ECLI:NL:PHR:2021:219

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02114

Zitting5 maart 2021

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie

adv.: mr. J. van Weerden

tegen

[verweerster] B.V. in liquidatie

verweerster in cassatie

adv.: mr. M.E. Bruning

Verzoeker tot cassatie (hierna:
[verzoeker]) heeft het faillissement aangevraagd van verweerster in cassatie (hierna:
[verweerster]), een besloten vennootschap in liquidatie. De faillissementsaanvraag is door zowel de rechtbank als het hof afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] geen redelijk belang heeft bij de faillietverklaring van [verweerster], omdat de enige (potentiële) bate die [verzoeker] aannemelijk heeft gemaakt een vordering van [verweerster] op [verzoeker] zelf is, en niet valt in te zien welk redelijk belang [verzoeker] heeft bij een faillissement van [verweerster] waarin de enige bate die gerealiseerd kan worden wordt gevormd door een vordering op hemzelf.

In cassatie wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof niet ambtshalve had mogen onderzoeken of [verzoeker] voldoende belang heeft bij de faillietverklaring van [verweerster]. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van vermogensbestanddelen en dat het de rechter pas na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek vrij staat een faillissementsverzoek af te wijzen op de grond dat de aanvrager geen redelijk belang heeft omdat geen te executeren vermogen aanwezig of te verwachten is. Beide klachten falen naar mijn mening.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In feitelijke instanties heeft geen feitenvaststelling plaatsgevonden. Uit de processtukken laten zich echter de volgende feiten afleiden.^[1]

(i) [verweerster] is opgericht op 24 december 2010. [verzoeker] is van 24 december 2010 tot 10 december 2013 bestuurder geweest van [A] is sinds 10 december 2013 bestuurder (geweest) van [B] is sinds 5 juli 2013 de enige aandeelhouder van [verweerster].

(ii) Bij inleidende dagvaarding van 16 juni 2016 heeft [verzoeker] gevorderd dat [verweerster] uit hoofde van geldlening zal worden veroordeeld tot betaling van € 110.000 met rente. [verweerster] heeft in voorwaardelijke reconventie een vordering ingesteld wegens, kort gezegd, onregelmatige geldopnames tot een totaalbedrag van € 106.000.

(iii) Bij besluit van 31 december 2016 is de rechtspersoon ontbonden.

(iv) Bij vonnis van 8 maart 2017^[2]heeft de rechtbank Den Haag in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 110.000, te vermeerderen met rente en kosten. De vordering in reconventie is afgewezen.

(v) [verweerster] is op 7 juni 2017 van dit vonnis in hoger beroep gekomen (hierna ook:
de appelprocedure). Zij heeft in hoger beroep haar eis in reconventie vermeerderd en vordert nu € 398.648,37 met rente en kosten op de grond dat [verzoeker] als bestuurder jegens [verweerster] aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur.

(vi) Op 24 januari 2019 heeft de rechtbank Den Haag mondeling uitspraak^[3]gedaan op een verzoek van [B] en [A] tot heropening van de vereffening van [verweerster] in verband met de vordering van de ontbonden vennootschap op haar voormalig bestuurder [verzoeker] .^[4]De rechtbank heeft verzoekers niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe is onder meer overwogen:

“De rechtbank is van oordeel dat de door [verweerster] (…) gepretendeerde vordering op [verzoeker] gezien kan worden als een (mogelijke) bate, een bate waarover op dit moment nog een procedure bij het Gerechtshof in Den Haag aanhangig is. [verweerster] (…) is derhalve, nadat het besluit tot haar ontbinding is genomen, ten behoeve van haar vereffening blijven voortbestaan. (…)”

(vii) In de appelprocedure heeft het hof Den Haag op 26 maart 2019 een incidenteel arrest gewezen, waarbij [verweerster] ontvankelijk is verklaard in haar hoger beroep.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift van 20 januari 2020 heeft [verzoeker] de rechtbank Den Haag verzocht om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren.

1.3

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij uit hoofde van het veroordelend vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 maart 2017^[5]op [verweerster] een vordering heeft van € 110.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, welke vordering [verweerster] onbetaald laat. Daarnaast is volgens [verzoeker] sprake van meerdere steunvorderingen, waaronder een vordering van de belastingdienst. Als gevolg daarvan verkeert [verweerster] in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ook stelt [verzoeker] dat [verweerster], als ontbonden vennootschap, over een potentiële bate beschikt. Deze potentiële bate bestaat erin dat [verweerster] in het hoger beroep dat zij tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 maart 2017 heeft ingesteld, haar eis in reconventie heeft gehandhaafd, welke eis mogelijk gehonoreerd wordt.^[6]

1.4

Ter betwisting van de vordering van [verzoeker] heeft [verweerster] gesteld dat zij in de (nog aanhangige) appelprocedure nieuwe verweren heeft aangevoerd tegen die vordering en dat zij bewijs zal aandragen van haar stellingen. Voorts heeft [verweerster] het bestaan van steunvorderingen gemotiveerd betwist. Tot slot heeft [verweerster] betoogd dat zij niet beschikt over een (potentiële) bate, omdat het nog maar de vraag is of haar eis in reconventie in hoger beroep zal worden toegewezen.^[7]

1.5

Op 19 mei 2020 heeft een telefonische behandeling van het verzoekschrift plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.6

Bij beschikking van 26 mei 2020^[8]heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring van [verweerster] op twee gronden afgewezen.

Zij heeft in de eerste plaats geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verzoeker] , nu over die vordering nog een procedure in hoger beroep aanhangig is en niet kan worden aangenomen dat de daarin door [verweerster] aangevoerde grieven aanstonds voor verwerping in aanmerking komen.

Ten tweede heeft zij geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat [verweerster] beschikt over een potentiële bate. De enkele stelling van [verzoeker] dat de eis in reconventie in appel kan worden toegewezen, is zonder toelichting onbegrijpelijk, nu die eis in reconventie in het vonnis van 8 maart 2017 is afgewezen.^[9]

1.7

Bij beroepschrift van 3 juni 2020 is [verzoeker] van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag met het verzoek, na vernietiging, alsnog het faillissement van [verweerster] uit te spreken.

Met
grief 1heeft [verzoeker] zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de door hem gestelde vordering niet summierlijk is gebleken. Hij heeft aangevoerd dat het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 8 maart 2017 volstaat.^[10]

Grief 2is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat evenmin summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat er een potentiële bate is. [verzoeker] heeft betoogd dat de vordering in reconventie van [verweerster] in de appelprocedure in het kader van de faillissementsaanvraag kan worden gezien als een potentiële bate, in welk verband hij heeft gewezen op de mondelinge uitspraak van de rechtbank van 24 januari 2019.^[11]Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat de door [verweerster] gepretendeerde vordering op [verzoeker] , waarover een appelprocedure aanhangig is, kan worden gezien als een (mogelijke) bate, als gevolg waarvan [verweerster] ten behoeve van haar vereffening is blijven voortbestaan.^[12]

Met
grief 3is aangevoerd dat ook sprake is van pluraliteit van schuldeisers, zodat aan alle vereisten voor faillietverklaring is voldaan.^[13]

1.8

In haar verweerschrift heeft [verweerster] in reactie op grief 2 gesteld dat de enige mogelijke bate zou bestaan uit haar vordering op [verzoeker] . In het hoger beroep in de bodemprocedure heeft zij haar eis in reconventie vermeerderd, waardoor haar vordering op [verzoeker] vele malen hoger is dan de beweerdelijke vordering van [verzoeker] op [verweerster].^[14]

1.9

Op 29 juni 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. In het proces-verbaal is het volgende opgetekend (p. 3):

“De voorzitter vraagt mr. Loonstein (advocaat van [verzoeker] ,
toev. A-G) naar het belang van zijn cliënt bij het faillissementsverzoek als honorering daarvan er slechts toe kan leiden dat de vermelde bate, die bestaat uit een vordering die tegen zijn cliënt is ingesteld, wordt geëffectueerd. (…)

Mr. Loonstein merkt op dat er ook andere baten zijn en dat een curator moet onderzoeken of er mogelijk nog andere baten zijn. Zo is er een betaling aan [B] gedaan, welke vennootschap aandeelhouder is van [verweerster] en het bedrijf [verweerster] is om niet overgedragen een rechtspersoon van [verweerster]. Een en ander levert ook een mogelijke bate op.

Mr. Körver (advocaat van [verweerster],
toev. A-G) weerspreekt de stelling dat er mogelijke baten zijn en merkt op dat er ook geen enkel bewijs door [verzoeker] wordt aangedragen dat er mogelijke baten zijn (..)”

1.1

Bij beschikking van 6 juli 2020^[15]heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen van het hof luiden als volgt:

“10.1 Vooropgesteld wordt dat - zoals de rechtbank onweersproken overwoog - een ontbonden rechtspersoon desverzocht failliet kan worden verklaard als (a) summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (mogelijke) baten zijn en (b) aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven voortbestaan.

10.2

Toegespitst op de onderhavige zaak geldt het volgende.

De bate waarop [verzoeker] zich beroept ter onderbouwing van zijn verzoek, is een vordering van [verweerster] op [verzoeker] zelf. Dat roept de vraag op of [verzoeker] wel een redelijk belang heeft bij de verzochte faillietverklaring van [verweerster], omdat bij gebreke van zodanig redelijk belang het hof niet gehouden is de faillietverklaring uit te spreken (HR 26 juni 1942, ECLI:NL:HR:1942:66). Het hof ziet niet welk redelijk belang [verzoeker] heeft bij een faillissement van [verweerster], waarin de enige bate die gerealiseerd kan worden wordt gevormd door een vordering op hemzelf. Niet valt in te zien hoe [verzoeker] bij het realiseren en verdelen van die bate enig redelijk belang kan hebben. Ter zitting heeft het hof [verzoeker] die vraag voorgelegd^[16], maar deze heeft daarop geen duidelijk antwoord gegeven. Wel heeft [verzoeker] toen geopperd dat er nog andere baten zijn, maar dit heeft hij verder niet met feiten en omstandigheden onderbouwd, wat op zijn weg had gelegen, zodat het hof het bestaan van die baten niet voldoende aannemelijk acht. Dat brengt mee dat slechts de vordering van [verweerster] op [verzoeker] met voldoende aannemelijkheid een bate vormt. Bij die stand van zaken heeft [verzoeker] geen redelijk belang bij de faillietverklaring.

11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Hetgeen meer of anders is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft geen nadere bespreking.”

1.11

Bij verzoekschrift tot cassatie van 14 juli 2020 heeft [verzoeker] (tijdig^[17]) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 6 juli 2020. Het verzoekschrift bevat een voorbehoud tot aanvulling na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 29 juni 2020. Na ontvangst van het proces-verbaal is van de mogelijkheid tot aanvulling van het verzoekschrift geen gebruik gemaakt. [verweerster] heeft een verweerschrift, tevens houdende schriftelijke toelichting ingediend, met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. [verzoeker] heeft vervolgens een schriftelijke toelichting gegeven.

2.Juridisch kader

2.1

Voordat ik de twee onderdelen van het cassatiemiddel bespreek, schets ik eerst het relevante juridisch kader. Daarin wordt achtereenvolgens ingegaan op
(i)de ontbinding van een vennootschap,
(ii)de faillietverklaring van een ontbonden vennootschap,
(iii)het vereiste van voldoende belang ex art. 3:303 BW Pro en ambtshalve toetsing,
(iv)het vereiste van een redelijk belang bij de faillietverklaring en ambtshalve toetsing en
(v)het ontbreken van een redelijk belang omdat (nagenoeg) geen actief te verwachten is.

(i)
de ontbinding van een vennootschap

2.2

Een rechtspersoon kan worden ontbonden door een besluit van het daartoe bevoegde orgaan^[18](art. 2:19 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW). Als de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten^[19]meer heeft, houdt de rechtspersoon op dat moment op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW Pro, ook wel ‘turboliquidatie’^[20]genoemd).^[21]Zijn er op het tijdstip van ontbinding nog wél baten aanwezig, dan is vereffening nodig. De rechtspersoon blijft dan bestaan voor zover dit voor de vereffening van het vermogen nodig is; in stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd ‘
in liquidatie’ (art. 2:19 lid 5 BW Pro). In dat geval houdt de rechtspersoon op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW Pro), zijnde het moment waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn (art. 2:23b lid 9 BW).

2.3

Van het besluit tot ontbinding, van het ophouden te bestaan en van het einde van de vereffening dient door de daartoe bevoegde functionaris opgaaf te worden gedaan aan het handelsregister (art. 2:19 lid Pro 3, 4 resp. 6 BW). Voor de beantwoording van de vraag of de rechtspersoon in liquidatie voortbestaat, is niet de inschrijving in het handelsregister van de status van de rechtspersoon, maar de werkelijke toestand beslissend.^[22]De rechtspersoon kan tegenover een wederpartij niet de onjuistheid of onvolledigheid van de in het register opgenomen gegevens inroepen, voor zover die wederpartij daarvan onkundig was (art. 2:6 lid 3 BW Pro). Degene die weet dat er nog een bate is, zal echter niet mogen afgaan op de inschrijving in het handelsregister dat de vennootschap is opgehouden te bestaan.^[23]

2.4

Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan zich nog een schuldeiser meldt of alsnog van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen^[24]en zo nodig een vereffenaar benoemen. De rechter zal dan met terughoudendheid moeten toetsen of de gestelde bate of vordering voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen.^[25]In dat geval herleeft de rechtspersoon, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening (art. 2:23c lid 1 BW).

(ii)
de faillietverklaring van een ontbonden vennootschap

2.5

De vereffenaar van een ontbonden vennootschap die zich nog
in de vereffeningsfasebevindt, doet aangifte tot faillietverklaring indien blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement (art. 2:23a lid 4 BW). In een dergelijke situatie heeft de wetgever de summiere vereffeningsprocedure niet geschikt geacht en verdient afwikkeling overeenkomstig de Faillissementswet de voorkeur.^[26]Het betreft een verplichting, en geen discretionaire bevoegdheid van de vereffenaar.^[27]Indien de vereffenaar verzuimt aangifte tot faillietverklaring te doen, kunnen de schuldeisers hun rechten handhaven door zelf om het faillissement van de ontbonden vennootschap te verzoeken.^[28]

2.6

Ook een ontbonden rechtspersoon die (volgens de opgave in het handelsregister)
is opgehouden te bestaankan failliet worden verklaard. In
Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.^[29]heeft uw Raad geoordeeld dat een ontbonden rechtspersoon, die naar het oordeel van het bestuur of de vereffenaar geen baten meer heeft en derhalve is opgehouden te bestaan, op verzoek van een schuldeiser door de rechter failliet kan worden verklaard, zonder dat eerst heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW hoeft plaats te vinden. Daartoe is, naast het vervuld zijn van de vereisten voor faillietverklaring, nodig dat
summierlijkblijkt van feiten en omstandigheden die voldoende
aannemelijkmaken dat er nog
batenzijn.^[30]In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.^[31]

2.7

De rechter dient dus steeds met terughoudendheid te toetsen of sprake is van een bate.^[32]Als er lichte indicaties zijn dat er baten zijn, is het zinvol dat een curator hiernaar onderzoek doet.^[33]Onder baten mogen bovendien ook potentiële baten worden verstaan.^[34]Indien ten tijde van de ontbinding op een door de ontbonden vennootschap ingestelde vordering nog niet definitief is beslist, kan niet zonder meer worden geoordeeld dat de vennootschap geen baten meer had.^[35]

(iii)
voldoende belang (art. 3:303 BW Pro) en ambtshalve toetsing; algemeen

2.8

Art. 3:303 BW Pro bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Het artikel vormt de neerslag van de in de rechtspraak ontwikkelde regel ‘geen belang, geen actie’ ('point d'intérêt, point d'action'), en voegt daaraan een evenredigheidscriterium toe (
voldoendebelang).^[36]Met ‘voldoende belang’ wordt volgens de parlementaire geschiedenis bedoeld: voldoende belang om een procedure te kunnen rechtvaardigen.^[37]Hoewel art. 3:303 BW Pro spreekt over ‘rechtsvordering’, kan de bepaling ook in verzoekschriftprocedures toepassing vinden.^[38]

2.9

Dat iemand geen voldoende belang heeft mag niet te snel worden aangenomen.^[39]Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:303 BW Pro volgt dat voldoende belang voor de eiser in het algemeen mag worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft.^[40]

2.1

Art. 3:303 BW Pro is geen toepassing van art. 3:13 BW Pro (misbruik van recht).^[41]In het vereiste van voldoende belang ligt een afweging besloten van de belangen van de betrokken partijen. Het gaat daarnaast echter ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen, waarop de rechter volgens de wetgever ook ambtshalve dient te letten.^[42]

2.11

In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of en in hoeverre de rechter de aanwezigheid van belang ambtshalve kan of moet toetsen.^[43]In een arrest van 30 maart 1951 heeft uw Raad – met betrekking tot een gevorderd zuiver declaratoir – geoordeeld dat de rechter die toetsing ambtshalve moet uitvoeren.^[44]Hieruit wordt wel afgeleid dat ambtshalve toetsing door de rechter beperkt is tot processuele belangen en dat partijen met betrekking tot de aanwezigheid van een materieel belang domini liti blijven. Slechts waar het ontbreken van een belang van een procespartij de openbare orde raakt, kan en moet de rechter ambtshalve optreden, waarbij moet worden gedacht aan zaken als doelmatigheid, efficiënt procederen, goede procesorde en de taak van de rechterlijke macht. Het is een fundamenteel algemeen belang dat niet zonder enige redelijke grond acties worden ingesteld en voortgezet, die de rechter en de wederpartij aanzetten tot zinloos, tijdrovend en kostbaar werk.^[45]

2.12

In zijn arrest van 12 april 2019^[46]heeft uw Raad – met betrekking tot een gevorderde verklaring voor recht – het belangvereiste als volgt samengevat:

“Art. 3:303 BW Pro bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In dit vereiste van voldoende belang ligt besloten dat het belang bij het instellen van een vordering evenredig moet zijn aan het belang van de wederpartij en dat van een behoorlijke rechtspleging. Dat voldoende belang bestaat bij een vordering mag in beginsel worden verondersteld. Indien dat belang wordt betwist of de rechter ambtshalve opheldering wenst over het belang, rusten de stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op degene die de vordering instelt.”

(iv)
redelijk belang bij de faillietverklaring en ambtshalve toetsing

2.13

Al sinds de uitspraak van uw Raad van 26 juni 1942^[47]is vaste rechtspraak^[48]dat de rechter niet verplicht is het faillissement uit te spreken indien een redelijk belang van de aanvrager bij de faillietverklaring ontbreekt.^[49]In de literatuur wordt aangenomen dat het vereiste van redelijk belang bij de faillietverklaring is gegrond op de regel uit art. 3:303 BW Pro.^[50]Het vereiste van een redelijk belang bij de faillietverklaring ex art. 3:303 BW Pro moet worden onderscheiden van de mogelijkheid om een faillissementsverzoek af te wijzen omdat de aanvrager misbruik maakt van zijn bevoegdheid het faillissement aan te vragen (art. 3:13 BW Pro).^[51]

2.14

Het vereiste van een redelijk belang is geen materieel vereiste op grond van de Faillissementswet dat de aanvrager steeds moet stellen en bewijzen voordat de rechter kan overgaan tot faillietverklaring. Het is een procesrechtelijk verweer dat de aanvrager kan worden tegengeworpen door de schuldenaar.^[52]Door o.a. Groot^[53], Heemskerk^[54]en Bakels^[55]is betoogd dat het een zaak van openbare orde is dat faillissementen niet lichtvaardig en zonder noodzaak worden uitgesproken, als gevolg waarvan de rechter een faillissementsaanvraag ook ambtshalve zou moeten afwijzen als de aanvrager geen redelijk belang bij de faillietverklaring heeft.

2.15

De vraag of een aanvrager een redelijk belang heeft bij de faillietverklaring is van feitelijke aard en het oordeel van de feitenrechter hieromtrent kan in cassatie niet worden getoetst.^[56]

(v)
(nagenoeg) geen actief te verwachten

2.16

Door feitenrechters worden regelmatig faillissementsaanvragen afwezen wegens gebrek aan een redelijk belang en/of misbruik van bevoegdheid, op de grond dat (nagenoeg) geen actief te verwachten is, als gevolg waarvan het uitspreken van het faillissement de positie van de aanvrager niet zal veranderen.^[57]

2.17

Uit de rechtspraak van uw Raad valt af te leiden dat deze benadering niet steeds kan worden gevolgd.

2.18

In de
Lege boedel-beschikking^[58]uit 1974 heeft uw Raad het oordeel van het hof dat, nu aannemelijk is geworden dat geen te executeren vermogen aanwezig is of binnenkort te verwachten is, verzoeker geen redelijk belang heeft bij het verzoek tot faillietverklaring, vernietigd. Uit de in art. 16 Fw Pro gegeven mogelijkheid dat de rechtbank een faillissement opheft indien de toestand van de boedel daartoe aanleiding geeft, en uit het in art. 18 Fw Pro bepaalde, dat indien na een dergelijke opheffing opnieuw een aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, de aanvrager verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden, volgt dat bij een aanvraag tot faillietverklaring, indien daaraan niet een opheffing van een faillissement van een schuldenaar is voorafgegaan, de wet ervan uitgaat dat de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. Dit onderzoek kan grondiger geschieden dan bij de summiere behandeling van de aanvraag als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw Pro, aldus uw Raad.

2.19

In het
Dantumadeel-arrest^[59]heeft uw Raad een en ander bevestigd. Op het hoger beroep van de schuldenaar tegen zijn faillietverklaring had het hof – aan de hand van een eerste verslag van de curator – geoordeeld dat de aanvraagsters misbruik maakten van hun bevoegdheid om het faillissement van hun schuldenaar aan te vragen, omdat voor aanvraagsters geen enkel positief gevolg te verwachten was van een faillissement. Uw Raad kwam tot vernietiging op grond van de overweging dat:

“ 3.4 (…) de Faillissementswet (…) ervan [uitgaat] dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen. Het hof heeft dit miskend. Het is immers reeds op grond van een verslag dat onmiskenbaar nog slechts op een eerste onderzoek van de curator berustte tot het door het onderdeel bestreden oordeel gekomen.”

2.2

Voor het in de praktijk regelmatig voorkomende geval dat door een curator verzet wordt gedaan tegen een faillietverklaring omdat – kort gezegd – sprake is van een lege boedel, oordeelde uw Raad in de prejudiciële beslissing
Hoeksma q.q./Trade^[60]dat het verzet alleen voor gegrondverklaring in aanmerking komt indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen kunnen worden gegenereerd. Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van het door de curator (met voldoende grondigheid) uitgevoerde onderzoek beschikbaar te zijn.^[61]

2.21

Uit deze rechtspraak van uw Raad volgt dat het voor de vaststelling dat onvoldoende baten aanwezig zijn of te verwachten vallen steeds noodzakelijk is dat de curator hiernaar (grondig) onderzoek heeft gedaan.^[62]Het argument van de lege boedel kan in beginsel pas na het instellen van een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring met kans op succes worden ingezet. Een faillissementsaanvraag zal dus zelden kunnen worden afgewezen op grond van onvoldoende belang.^[63]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (‘klachten’). Beide onderdelen zijn gericht tegen rov. 10.2 van de bestreden beschikking (aangehaald hiervoor onder 1.10).

3.2

Onderdeel 1klaagt, samengevat, dat het hof ten onrechte
ambtshalveheeft onderzocht of [verzoeker] bij de faillietverklaring van [verweerster] voldoende belang heeft in de zin van art. 3:303 BW Pro. Indien het hof niet heeft miskend dat de aanwezigheid van voldoende belang van [verzoeker] tot uitgangspunt diende te worden genomen, is zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu [verweerster] niet het verweer heeft gevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek.

3.3

Dit onderdeel faalt.

3.4

Uit het hiervoor geschetste juridisch kader (nrs. 2.8-2.12) volgt dat het uitgangspunt inderdaad is dat de aanwezigheid van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW Pro mag worden verondersteld. Daar is echter tevens gebleken dat waar het ontbreken van belang van een procespartij de openbare orde raakt, de rechter ambtshalve moet optreden.

3.5

Met de in het juridisch kader (nr. 2.14) genoemde auteurs ben ik van mening dat het een zaak van openbare orde is dat faillissementen niet lichtvaardig en zonder noodzaak worden uitgesproken. De rechter dient een faillissementsaanvraag dan ook ambtshalve af te wijzen als hem tijdens de behandeling van het verzoek blijkt dat de aanvrager geen redelijk belang heeft bij de faillietverklaring.

3.6

Het hof mocht dus ambtshalve onderzoeken of [verzoeker] voldoende belang heeft bij de faillietverklaring van [verweerster]. Dat [verweerster] op dit punt geen verweer heeft gevoerd, maakt het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.7

Met
onderdeel 2wordt, onder verwijzing naar rov. 3.4 van het
Dantumadeel-arrest^[64](aangehaald hiervoor onder 2.19) geklaagd dat het hof, door zich in rov. 10.2 te beperken tot een oordeel over de door
[verzoeker]aangevoerde baten, heeft miskend:

(a) dat het de te benoemen
curatoris die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (te verwachten) vermogen van de schuldenaar en

(b) dat in beginsel pas na kennisneming van de uitkomsten van diens onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring niet de gelegenheid biedt, het hof het door [verzoeker] ingediende faillissementsverzoek zou mogen afwijzen op de grond dat het hof het bestaan van andere baten niet voldoende aannemelijk acht en [verzoeker] geen voldoende belang heeft bij het realiseren en verdelen van de door [verzoeker] genoemde bate.

In de
toelichtingop de onderdelen (cassatieverzoekschrift, nr. 6-7) wordt aangevoerd dat zonder door de curator verricht onderzoek niet kan worden uitgesloten dat [verweerster] over andere vermogensbestanddelen beschikt en dat het onmiskenbare belang van [verzoeker] erin bestaat dat naar het bestaan van dergelijke vermogensbestanddelen onderzoek wordt gedaan door een daartoe geëquipeerde en onder toezicht staande curator.

3.8

Onderdeel 2 kan op grond van het volgende niet tot cassatie leiden.

3.9

Het hof heeft in rov. 10.1 (in cassatie onbestreden) vooropgesteld dat een ontbonden vennootschap failliet kan worden verklaard als:

(a) summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (mogelijke) baten zijn, en

(b) aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan.

3.1

Vervolgens heeft het hof in rov. 10.2 onderzocht of aan het sub (a) genoemde vereiste is voldaan. Het is in dit verband tot het oordeel gekomen dat [verzoeker] het bestaan van een (mogelijke) bate – de vordering van [verweerster] op [verzoeker] – voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dat maakte de weg vrij voor toetsing van het faillissementsverzoek aan de gebruikelijke criteria van art. 1 en Pro 6 lid 3 Fw (bedoeld onder (b)).

3.11

Zover is het niet gekomen. Het hof heeft – als zodanig onbestreden – geoordeeld dat niet valt in te zien welk redelijk belang [verzoeker] zou hebben bij het (in faillissement) 'realiseren en verdelen’ van die bate, te weten de vordering van [verweerster] op hemzelf. Het hof heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking gebracht dat niet valt in te zien welk
verschiler zou bestaan tussen de positie van [verzoeker] bij (i) afwijzing van het faillissementsverzoek en (ii) toewijzing van het faillissementsverzoek.^[65]

3.12

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. In de hypothetische situatie dat de gestelde vorderingen van partijen over en weer rechtens honorering verdienen, staat tegenover de vordering van [verzoeker] ad € 110.000 de (veel hogere, rov. 9) tegenvordering van [verweerster] ad € 398.648,37. Buiten faillissement (situatie (i)) kan [verzoeker] zijn vordering groot € 110.000 verhalen door verrekening (art. 6:127 BW Pro) en moet hij het restant van de tegenvordering aan [verweerster] voldoen. Nadat [verweerster] in staat van faillissement zou zijn verklaard (situatie (ii)) geldt mutatis mutandis hetzelfde: door de curator aangesproken tot betaling (in de woorden van het hof: bij het ‘realiseren van de bate’), zou [verzoeker] zijn vordering kunnen verhalen door verrekening (art. 53 Fw Pro) en het restant van de tegenvordering aan de boedel moeten voldoen. Met andere woorden: in beide situaties is zijn eigen vordering volledig
verhaalbaar.

3.13

Dit brengt mee dat, anders dan in de in het middel aangehaalde rechtspraak het geval was, in het onderhavige geval geen sprake is van afwijzing van het faillissementsverzoek op de grond dat (nagenoeg) geen actief te verwachten valt. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag. [verzoeker] heeft geen behoefte aan (een onderzoek naar) de aanwezigheid van andere vermogensbestanddelen naast de hypothetische bate die hem ‘toegang’ verleent tot beoordeling van het faillissementsverzoek aangaande de ontbonden vennootschap. Indien het hof al zou uitgaan van de rechtsopvatting dat het bestaan van vermogensbestanddelen van de schuldenaar moet worden aangedragen door de verzoeker zelf, faalt de klacht wegens gebrek aan belang.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Faillietverklaring ontbonden vennootschap zonder redelijk belang afgewezen