Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 38.442
Derde Kamer B
Leges
Conclusie van 27 juni 2003 inzake:
HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE HARDERWIJK
tegen
VERENIGING X
1. Feiten en procesverloop
1.1. Deze zaak gaat over attributie aan ondergeschikten en niet - zoals het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) in zijn thans aangevochten (schriftelijke) uitspraak van 1 juli 2002, nr. 00/00831(1), meende - over mandaat aan ondergeschikten.
1.2. Het Hof stelde de volgende feiten vast:
2.1. Belanghebbende(2), opgericht in 1992, heeft ten doel het verminderen van negatieve invloeden van de huidige samenleving op het milieu en het welzijn in de breedste zin van het woord en tracht dit doel onder meer te bereiken door het kritisch volgen van het milieubeleid in diverse gemeenten, het aanvechten en toekennen van hinderwetvergunningen en het in overleg met de betrokken gemeenten stimuleren van een beter milieubeleid. In het kader van haar doelstelling heeft belanghebbende de gemeente Harderwijk in 1999 verzocht om afschriften van stukken, die op grond van onderdeel 2.1 van de tarieventabel behorende bij de voor dat jaar geldende legesverordening aan legesheffing onderhevig zijn.
2.2. Aan belanghebbende is vervolgens met dagtekening 5 november 1999 een factuur verzonden voor de betaling van f 137,-- aan leges voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor de afgifte van fotokopieën.
De - ingevolge artikel 230 van Pro de Gemeentewet - met een aanslag gelijk te stellen factuur is ondertekend door het hoofd afdeling Financieel beleid en belastingen van de gemeente(3), B. Blijkens een tot de gedingstukken behorend besluit hebben B & W(4) van de gemeente het hoofd financieel beleid en belastingen met ingang van 1 april 1998 aangewezen als gemeente-ambtenaar in de zin van artikel 231, tweede lid, onderdeel b, van de Gemeentewet. (...).
1.3. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de factuur, welk bezwaar door het Hoofd bij uitspraak van 16 december 1999 is afgewezen. Het daartegen ingediende beroep van belanghebbende werd door het Hof aldus beoordeeld:
4.1. De in artikel 10:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde bepaling strekt ertoe te waarborgen dat ingeval een bevoegdheid niet door degene aan wie de bevoegdheid is geattribueerd, maar krachtens mandaat namens deze wordt uitgeoefend, in de bezwaarprocedure een zorgvuldige heroverweging van het aldus genomen primaire besluit plaatsvindt. In zijn arrest van 8 februari 2002, nr. 36 234, V-N 2002/9.7(5) heeft de Hoge Raad overwogen dat het hier een essentieel voorschrift betreft bij overtreding waarvan moet worden geoordeeld dat de beslissing op het bezwaarschrift onbevoegd is genomen.
4.2. Nu vaststaat dat B de factuur krachtens mandaat heeft opgemaakt en uitgereikt en tevens - kennelijk eveneens krachtens mandaat - de uitspraak op het bezwaar heeft gedaan, is het in artikel 10:3, derde lid Awb neergelegde essentiële voorschrift geschonden en kan de uitspraak op bezwaar niet in stand blijven. Aangezien belanghebbende ter zitting niet heeft afgezien van zijn primaire grief(6) en de ambtenaar - nu hij niet ter zitting is verschenen - zich niet over dit formele punt heeft kunnen uitlaten, is het Hof niet in de positie om de procedure om proceseconomische redenen kort te sluiten en zal het Hof beslissen dat B & W (in de persoon van een andere ambtenaar dan voornoemde B) alsnog uitspraak dient te doen op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift van 16 december 1999.
Het beroep van belanghebbende is in zoverre gegrond.
1.4. Het College diende tegen 's Hofs uitspraak een beroepschrift in cassatie in, waartegen belanghebbende zich niet heeft verweerd.
2. Attributie aan ondergeschikten
2.1. In onze monografie schreven Happé en ik over attributie:(7)
2.2.2. Attributie
Attributie is de toekenning van een bestuursbevoegdheid door een wetgever aan een bestuursorgaan. De aanslag wordt vastgesteld door de inspecteur, aldus art. 11, lid 1, AWR. De bevoegdheid een aanslag vast te stellen is dus door de wetgever in formele zin toegekend aan de inspecteur. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid de aanvankelijk te weinig geheven belasting na te vorderen of na te heffen (art. 16 en Pro 20 AWR), voor de bevoegdheid daarbij een bestuurlijke boete op te leggen (art. 67e en 67f AWR) en voor de bevoegdheid informatie in te winnen (art. 47 e.v. AWR)(5).
Tot 1 januari 1998 was de bevoegdheid een gemeentelijke belastingaanslag vast te stellen geattribueerd aan het college van B&W; zie art. 231, lid 2, aanhef en onderdeel b (oud), Gem.wet. Art. 232 Gem Pro.wet regelde dat het college van B&W één of meer gemeenteambtenaren kon aanwijzen om voor de belastingheffing in zijn plaats te treden. Het ging hier om een delegatiebevoegdheid. Art. 10:14 Awb Pro behelst evenwel een delegatieverbod aan ondergeschikten, reden waarom bepalingen die een dergelijke delegatie mogelijk maken, moesten vervallen(6). Bij de Aanpassingswet derde tranche Awb I(7) is dat dan ook gebeurd. Art. 231 Gem Pro.wet is in die zin gewijzigd dat de taak van inspecteur thans rechtstreeks is geattribueerd aan een daartoe aan te wijzen ambtenaar(8). Niet geregeld is welk orgaan die ambtenaar aanwijst, maar het ligt voor de hand aan te nemen dat dit het college van B&W is.
Aangezien voor de heffing van waterschaps- en provinciale belastingen hetzelfde geldt als voor de heffing van gemeentelijke belastingen, was een vergelijkbare aanpassing van de Waterschapswet(9) en van de Provinciewet(10) nodig; zie art. 123, lid 3, aanhef en onderdeel b, Waterschapswet en art. 227a, lid 2, aanhef en onderdeel b, Provinciewet.
Het is deze figuur - de attributie aan ondergeschikten - die in de vierde tranche zal worden geregeld. Andere aspecten van het leerstuk attributie lenen zich - naar het oordeel van de Commissie-Scheltema - niet voor een algemene regeling(11).
In de Awb wordt vastgelegd dat de ondergeschiktheidsrelatie door de attributie aan de ondergeschikte niet wordt doorbroken. Dit geschiedt door de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen ondubbelzinnig vast te leggen; zie ontwerp-art. 10.1.3.1. Awb. Het gaat daarbij zowel om algemene aanwijzingen als om aanwijzingen voor een enkel geval(12). Voorts is het zo dat degene aan wie een bepaalde bevoegdheid is geattribueerd bij het vaststellen van zijn eigen beleid(sregels) de bijzondere of algemene aanwijzingen - al dan niet in de vorm van beleidsregels - van het hiërarchisch hogere bestuursorgaan in acht moet nemen(13).
Ook de tegenhanger van de aanwijzingsbevoegdheid, de inlichtingenplicht, wordt in de wet vastgelegd; zie ontwerp-art. 10.1.3.2 Awb. Daarmee wordt onderstreept dat de betrokkene ook op het terrein waarop hij met openbaar gezag is bekleed zich niet kan onttrekken aan de relatie waarin hij staat tot het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid hij werkzaam is(14).
2.2. HR 26 april 2002, nr. 36.963, LJN AE1967, BNB 2002/193, overwoog:
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het Hoofd van de centrale afdeling financiën bevoegd was zich ter zitting te laten vertegenwoordigen. Onderdeel b van middel 1 keert zich tegen dat oordeel met het betoog dat uit het aanwijzingsbesluit, waarbij B en W het Hoofd voornoemd hebben aangewezen als de gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, lid 2, letter b, van de Gemeentewet, en hem tevens op de voet van artikel 1, lid 2, van de Wet waardering onroerende zaken hebben belast met de uitvoering van laatstvermelde wet, niet blijkt dat aan die ambtenaar tevens de bevoegdheid is verleend om zich ter zitting te laten vertegenwoordigen.
Dat betoog berust kennelijk, mede gelet op de verwijzing naar de artikelen 3:64 en 7:404 BW, op de opvatting dat bij dat aanwijzingsbesluit B en W het Hoofd volmacht of opdracht hebben verleend om namens hen bepaalde bevoegdheden uit te oefenen. Die opvatting is echter onjuist. Een ambtenaar die op de voet van de eerder vermelde bepalingen van de Gemeentewet en de Wet waardering onroerende zaken is aangewezen, ontleent zijn bevoegdheden rechtstreeks aan de wet. Het onderdeel faalt derhalve.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. Ik kan kort zijn: 's Hofs oordeel dat B de factuur krachtens mandaat heeft opgemaakt en uitgereikt en tevens - kennelijk eveneens krachtens mandaat - de uitspraak op het bezwaar heeft gedaan, is onjuist.
3.2. Er is - zoals het College in cassatie terecht aanvoert - geen sprake van mandaat, maar van attributie. Het College heeft bij besluit, in werking getreden op 1 april 1998, het Hoofd(8) aangewezen als de ambtenaar aan wie de wetgever de bevoegdheden van de inspecteur, zoals neergelegd in de AWR, heeft geattribueerd. Het Hoofd heeft vervolgens de aanslag vastgesteld en ook uitspraak gedaan op het daartegen gerichte bezwaarschrift. Die bevoegdheden zijn hem door de wetgever toegekend (geattribueerd) en niet door het College (gemandateerd). Het enige dat het College moest doen en ook deed, was het aanwijzen van het Hoofd als heffingsambtenaar. Dat heeft niets met mandaat te maken, maar vloeit voort uit de verantwoordelijkheid die het College heeft voor de ambtelijke organisatie van de gemeente.
3.3. Mitsdien is eveneens onjuist 's Hofs oordeel dat B & W (in de persoon van een andere ambtenaar dan voornoemde B) alsnog uitspraak dient te doen op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift van 16 december 1999.
3.4. 's Hofs uitspraak kan dus niet in stand blijven. Het beroep is gegrond. Verwijzing moet volgen.
4. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van 's Hofs uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en berechting.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De mondelinge uitspraak is gedateerd 28 maart 2002 en te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN-nr. AE3356.
2 (mijn noot) Vereniging X.
3 (mijn noot) Hierna te noemen: het Hoofd.
4 (mijn noot) Hierna zal ik dit bestuursorgaan in overeenstemming met het bepaalde in art. 34 Gem Pro.wet aanduiden als het College.
5 (mijn noot) BNB 2002/138.
6 (mijn noot) Die grief betrof de hoogte van de factuur, met de stelling dat meer in rekening was gebracht dan de belopen kosten.
7 J.W. Ilsink en R.H. Happé, Algemeen fiscaal bestuursrecht (2000), blz. 17-18.
5 (onze nummering) Zie De Blieck, blz. 64.
6 (onze nummering) Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, blz. 61; zie ook PG Awb III, blz. 454 lk.
7 (onze nummering) Hoofdstuk 3, art. 4, onderdeel U.
8 (onze nummering) Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, blz. 70/71.
9 (onze nummering) Hoofdstuk 11, art. 7, onderdeel P, Aanpassingswet derde tranche Awb I; Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, blz. 127/130.
10 (onze nummering) Hoofdstuk 3, art. 6, onderdeel Qa, Aanpassingswet derde tranche Awb I; Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 7, blz. 11/12.
11 (onze nummering) Voorontwerp blz. 29 en 143.
12 (onze nummering) Voorontwerp blz. 146.
13 (onze nummering) Voorontwerp blz. 148.
14 (onze nummering) Voorontwerp blz. 147.
8 In dat besluit wordt weliswaar gesproken van de Chef financieel beleid en belastingen, maar aangezien een chef iemand is die aan het hoofd staat van een organisatie, lijdt het geen twijfel dat onder de Chef ook het Hoofd moet worden begrepen.