Conclusie
Rolnummer R03/023HR
Mr. Keus
Parket, 7 november 2003
Conclusie inzake
[verzoeker]
tegen
PHILIPS LIGHTING B.V.(1)
(hierna: Philips)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Tussen [verzoeker] en Philips heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. Philips heeft, nadat een eerder ontbindingsverzoek was afgewezen, opnieuw - en beter onderbouwd - ontbinding verzocht, waarna deze is uitgesproken. [Verzoeker] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. In cassatie is aan de orde of het hof terecht heeft geoordeeld dat er voor doorbreking van het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW Pro geen gronden zijn.
1.2 Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan(2).
(a) [Verzoeker] is op 12 december 1970 bij (een rechtsvoorgangster van) Philips in dienst getreden.
(b) Na een intern onderzoek heeft Philips zich in februari 2002 op het standpunt gesteld dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan onregelmatigheden en ongeoorloofde belangenverstrengeling. Volgens Philips is gebleken dat [verzoeker] sedert oktober 1997 een belang heeft in European Consult Center Group Bvba (hierna: ECC). [Verzoeker] heeft ECC in oktober 1997 opgericht, samen met mevrouw Cornet, die als consultant bij Philips werkzaam was en met wie [verzoeker] een affectieve relatie had. Mede door toedoen van [verzoeker] werden de door ECC voor Philips verrichte werkzaamheden aan ECC opgedragen, althans door ECC voortgezet. Volgens Philips is [verzoeker] in gebreke gebleven zijn deelneming in ECC aan zijn leidinggevende te melden, laat staan daarvoor toestemming te vragen. Voorts heeft Philips zich op het standpunt gesteld dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij het factureren van de werkzaamheden van ECC aan Philips, waarbij [verzoeker] de betrokken facturen voor akkoord en ter betaling heeft ondertekend. Philips heeft [verzoeker] met behoud van salaris geschorst.
(c) Philips heeft de kantonrechter Eindhoven bij verzoekschrift van 25 februari 2002 verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] te ontbinden. Bij beschikking van 18 april 2002 heeft de kantonrechter de verzochte ontbinding afgewezen, kort gezegd omdat "de conclusies van Philips niet op voor het doel van de procedure afdoende wijze door de rechter geverifieerd kunnen worden. Daarvoor zouden een aantal facturen met uitleg en tellingen gepresenteerd moeten worden" (rov. 6.6).
(d) [Verzoeker] heeft daarop bij de kantonrechter een voorlopige voorziening gevorderd, inhoudende dat Philips hem - op straffe van een dwangsom - weer tot het werk zal toelaten. Bij vonnis van 30 mei 2002 heeft de kantonrechter Philips bevolen [verzoeker] weer tewerk te stellen op maandag 10 juni 2002, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, en bepaald dat dit bevel alleen dan niet geldt, als Philips uiterlijk op 7 juni 2002 een gemotiveerd en gedocumenteerd verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie heeft ingediend.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Philips op 7 juni 2002 andermaal een verzoekschrift bij de rechtbank 's-Hertogenbosch, kantonrechter Eindhoven, ingediend en verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, primair op grond van een dringende reden en subsidiair op grond van veranderde omstandigheden, op zo kort mogelijke termijn en zonder toekenning van enige vergoeding.
1.4 [Verzoeker] heeft tegen dit ontbindingsverzoek gemotiveerd verweer gevoerd. Op 3 juli 2002 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Met het oog daarop hebben partijen over en weer nog stukken in het geding gebracht, waaronder (bij brief van de gemachtigde van Philips van 1 juli 2002) een definitief rapport van KPMG Forensic, opgemaakt naar aanleiding van een in opdracht van Philips ingesteld onderzoek naar de handelwijze van [verzoeker] in relatie tot ECC.
1.5 Bij beschikking van 17 juli 2002 heeft de kantonrechter Eindhoven de gevorderde ontbinding uitgesproken, op grond van een verandering in de omstandigheden, gelegen in een vertrouwensbreuk welke in overwegende mate aan [verzoeker] is te wijten. De kantonrechter oordeelde het niettemin billijk aan [verzoeker] een beperkte vergoeding toe te kennen van € 50.000,- bruto (rov. 3.11.2).
1.6 Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld. [Verzoeker] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de kantonrechter Philips ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, alsmede dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden en in de beschikking waarvan beroep elementaire beginselen van procesrecht heeft geschonden.
1.7 Na een mondelinge behandeling op 9 oktober 2002 heeft het hof bij beschikking van 13 november 2002 de bestreden beschikking bekrachtigd. Het hof overwoog samengevat als volgt.
(a) [Verzoeker] is ontvankelijk in zijn hoger beroep, nu hij zich op het standpunt stelt dat (enkele van) de in de rechtspraak erkende gronden voor doorbreking van het appelverbod zich voordoen, hetgeen voor ontvankelijkheid voldoende is (rov.4.1.1-4.1.4).
(b) [Verzoeker] heeft aangevoerd dat het inleidend verzoekschrift niet voldoet aan de eisen die daaraan uit een oogpunt van stelplicht kunnen worden gesteld, zodat Philips niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Naar het oordeel van het hof is de vraag of Philips in voldoende mate aan haar stelplicht heeft voldaan, niet een voorvraag bij negatieve beantwoording waarvan de kantonrechter niet aan toepassing van art. 7:685 BW Pro kan toekomen. De vraag of Philips in voldoende mate aan haar stelplicht heeft voldaan, is een vraag van toepassing van art. 7:685 BW Pro zelf, een vraag van procesrecht, die, ook al zou de kantonrechter die vraag onjuist hebben beantwoord, niet tot doorbreking van het appelverbod kan leiden. Schending van de stelplicht leidt bovendien niet tot niet-ontvankelijkverklaring, maar tot afwijzing van het verzoek (rov. 4.2.4).
(c) [Verzoeker] heeft gesteld dat Philips niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, omdat haar verzoek in strijd zou zijn met het beginsel dat (ook in zaken als de onderhavige) niet meer dan één keer over dezelfde feiten kan worden geprocedeerd.
Uit de woorden "te allen tijde" en uit de ratio van art. 7:685 BW Pro als middel om tot beëindiging van een duurovereenkomst te komen, moet worden afgeleid dat de werkgever steeds een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan indienen, dus ook nadat een eerder verzoek werd afgewezen. In zijn algemeenheid is onjuist dat feiten of omstandigheden die ook in een eerdere procedure aan de orde zijn geweest, niet meer aan het tweede verzoek ten grondslag mogen worden gelegd. De beantwoording van de vraag of aan het tweede verzoek in overwegende mate hetzelfde of een nauw daaraan verwant feitencomplex als aan het eerste verzoek ten grondslag is gelegd en welke de consequenties van een te nauwe relatie zijn, valt binnen het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro (rov. 4.3.3).
(d) Als grond voor niet-ontvankelijkheid van Philips noemt [verzoeker] in het derde onderdeel van grief 1 "(e)en zeer ernstige onregelmatigheid in het onderzoek van Philips zelf (...)". Naar het oordeel van het hof valt de beantwoording van de vraag naar de rechtmatigheid van het onderzoek van de werkgever, dat erop is gericht ten behoeve van de ontbindingsprocedure feiten te verzamelen, en naar de consequenties van een eventuele onrechtmatigheid daarvan onder het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro. Het gaat daarbij immers om de toelaatbaarheid van het aangedragen bewijs en daarmee om de toepassing van de regels van bewijsrecht. Klachten daarover kunnen niet tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod leiden (rov. 4.4.3 en 4.5.3).
(e) [Verzoeker] heeft betoogd dat de kantonrechter het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro te buiten is gegaan door in zijn beschikking van 18 april 2002 aan te geven dat Philips een tweede verzoek zou kunnen indienen. Voor zover deze grief zich richt tegen de eerste beschikking, blijft zij buiten behandeling nu tegen die beschikking geen hoger beroep is ingesteld. Voor zover [verzoeker] wil betogen dat de kantonrechter in de bestreden beschikking geen acht mocht slaan op de in de eerste beschikking vervatte overwegingen, is de grief ongegrond (rov. 4.6.3).
(f) [Verzoeker] heeft betoogd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, omdat hem voor een reactie op het uitgebreide rapport van KPMG slechts veertien dagen zijn gegund. Het leerstuk van schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, met een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod als gevolg, heeft volgens het hof alleen betrekking op een schending van dit beginsel door de kantonrechter bij de behandeling van de zaak. Dat de kantonrechter het beginsel heeft geschonden, is het hof niet gebleken. [verzoeker] had een aanhouding kunnen verzoeken, hetgeen hij niet heeft gedaan (rov. 4.7.2).
(g) [Verzoeker] heeft gesteld dat de kantonrechter, in strijd met elementaire beginselen van het (proces)recht, de beschikking juist op de punten waarom het draait, niet heeft gemotiveerd. Aan deze stelling dient voorbij te worden gegaan. Motiveringsklachten kunnen niet leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod (rov. 4.8.2).
(h) [Verzoeker] heeft aangevoerd dat de kantonrechter een elementair beginsel van (proces)recht heeft miskend en de goede procesorde heeft geschonden door, zonder nader bewijs te verlangen, de stellingen van Philips voor juist aan te nemen. De vraag of en waaromtrent nader bewijs moet worden geleverd, is volgens het hof echter een vraag van toepassing van art. 7:685 BW Pro. Ook als de kantonrechter die vraag in het onderhavige geval onjuist of in strijd met de goede procesorde zou hebben beantwoord, levert dat nog geen argument op om het appelverbod te doorbreken (rov. 4.9.2).
1.8. [Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Philips heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Verzoeker] heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Het eerste middel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen de eerste volzin van rov. 4.2.4. Het betoogt, als ik het goed zie, dat de vraag of Philips in voldoende mate aan haar stelplicht heeft voldaan, wel degelijk een voorvraag is, bij negatieve beantwoording waarvan de kantonrechter niet aan toepassing van art. 7:685 BW Pro kan toekomen. In het onderhavige geval werd een verzoekschrift ingediend op grond van feiten (meer specifiek het KPMG-rapport) die nog niet bekend waren. Het onderdeel betoogt dat hierdoor mede het beginsel van hoor en wederhoor werd geschonden. [Verzoeker] kreeg geen gelegenheid zich (in vrijheid / voldoende voorbereid) over pas later door Philips in de procedure gebrachte gegevens uit te laten. Dit had tot niet-ontvankelijkverklaring van Philips moeten leiden, aldus nog steeds het onderdeel.
Het tweede onderdeel richt zich tegen de tweede volzin van rov. 4.2.4 en betoogt dat schending van de stelplicht niet leidt tot afwijzing van het verzoek, maar tot nietigheid van het verzoekschrift. Materieel is het gevolg hetzelfde als bij een niet-ontvankelijkverklaring. Het onderdeel besluit met de stelling dat "(d)e grond welke doorbreking van het rechtsmiddelen(verbod) rechtvaardigt is dat er zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak".
2.4 Met betrekking tot deze klacht merk ik allereerst op dat de in het onderdeel opgenomen stellingen, die moeten onderbouwen dat Philips niet aan haar stelplicht heeft voldaan, voor de beoordeling van het onderdeel niet relevant zijn. Het hof heeft immers in het midden gelaten of Philips (in voldoende mate) aan haar stelplicht heeft voldaan; het hof heeft slechts geoordeeld dat deze vraag door het appelverbod wordt bestreken en daarom in hoger beroep geen behandeling behoefde.
2.5 Tegen een beschikking op grond van art. 7:685 BW Pro staat ingevolge het elfde lid van dat artikel geen hoger beroep of beroep in cassatie open. Deze - niet onomstreden - bepaling heeft als achtergrond dat de wetgever geen tot in hoger beroep en cassatie voortgezet debat over de aan- of afwezigheid van gewichtige redenen en de waardering hiervan of over de (hoogte van de) vergoeding wilde. Volgens vaste jurisprudentie(4) wordt op deze regel in een drietal gevallen een uitzondering gemaakt: (a) als de rechter art. 7:685 BW Pro ten onrechte heeft toegepast en/of buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden(5) (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat van een eerlijke of onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Verkeerde toepassing van art. 7:685 BW Pro is geen grond voor doorbreking van het appelverbod, ook niet als van een "faliekante misser" van de kantonrechter sprake is.
Als ratio van de onder (a) en (b) bedoelde doorbrekingsgronden geldt, dat het appelverbod uitzondering is en behandeling in twee feitelijke instanties met de mogelijkheid van cassatieberoep regel. Een dergelijke uitzondering moet naar haar aard beperkt worden opgevat, zodat daaronder geen kwesties vallen die niet worden bestreken door de wettelijke regeling waarvan het appelverbod onderdeel vormt(6).
Als ratio van de onder (c) genoemde doorbrekingsgrond geldt, dat een ieder op een eerlijke en onpartijdige behandeling van zijn zaak recht heeft. Als een dergelijke behandeling in eerste aanleg heeft ontbroken, rechtvaardigt dit een (hernieuwde) behandeling in hoger beroep.
2.6 Voor de ontvankelijkheid in het (uitgesloten) hoger beroep of beroep in cassatie is overigens voldoende dat men zich op het standpunt stelt dat zich één van de in de jurisprudentie erkende doorbrekingsgronden voordoet(7); op die grond heeft het hof [verzoeker] in zijn hoger beroep ontvangen. Ook in cassatie is [verzoeker] ontvankelijk, nu het middel er (althans mede) over klaagt dat het hof ten onrechte geen doorbrekingsgronden aanwezig heeft geacht.
2.7 Uit de jurisprudentie blijkt, dat pogingen om allerhande (beweerde) onjuistheden in de ontbindingsbeschikking onder de noemer "buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro" te brengen, geen succes hebben gehad. Onder "buiten het toepassingsgebied treden van art. 7:685 BW Pro" vallen in ieder geval niet: het in strijd met het Europese recht (anti-discriminatiebepalingen) en derhalve ten onrechte ontbinden van de arbeidsovereenkomst(8); het ontbinden van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht(9); het ontbinden met een verkeerde toepassing van art. 7:685 lid 9 BW Pro(10); het ontbinden van de arbeidsovereenkomst ondanks het verweer dat de werkgeefster in haar verzoek niet-ontvankelijk is omdat zij in de gegeven omstandigheden daarmee misbruik van (proces)recht heeft gemaakt(11); het ontbinden van de arbeidsovereenkomst zonder het toekennen van een vergoeding, in een geval waarin de werkgeefster te kennen had gegeven bereid te zijn geheel of gedeeltelijk met het verzoek om een vergoeding in te stemmen(12); het ontbinden van de arbeidsovereenkomst in strijd met een sociaal plan(13); het onjuist toepassen van de kantonrechtersformule(14); het ontvankelijk verklaren van de werkgever in het ontbindingsverzoek, ondanks het ontbreken van een reïntegratieplan(15).
2.8 Tegenover deze niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro (en zijn voorganger art. 7A:1639w) vallende gevallen, zijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen voorbeelden te vinden, waarin doorbraak van het appelverbod werd aangenomen op de grond, dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de bepaling was getreden(16). In verband met de inmiddels vervallen Huurwet (en het daarvan deel uitmakende appelverbod van art. 28g lid 2) is een dergelijk voorbeeld wel te vinden: de vraag of de huur is geëindigd viel volgens de Hoge Raad buiten het toepassingsgebied van de art. 28c en 28d (deze artikelen regelden de verlenging door de rechter van de termijn van schorsing van de ontruimingsverplichting, nadat de huur was geëindigd)(17).
2.9 Naar ik meen heeft te gelden dat alleen echte voorvragen buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro vallen en daarom niet door het appelverbod worden bestreken; zonder aanspraak te maken op volledigheid noem ik de vraag naar de bevoegdheid van de kantonrechter respectievelijk de ontvankelijkheid van de verzoekende partij als de wederpartij zich op het standpunt stelt dat arbitrage of een bindend-adviesprocedure is overeengekomen, de kwestie of de overeenkomst waarvan ontbinding wordt verzocht wel een arbeidsovereenkomst is, alsmede de vraag of de arbeidsovereenkomst al op andere wijze is geëindigd. Aldus ook Stein in zijn noot onder HR 29 september 2000, NJ 2001, 302:
"Bij de uitzondering op het rechtsmiddelenverbod van lid 11 gaat het telkens om een voorvraag ten aanzien van de ontbinding, die eerst moet worden beslist alvorens de toepassing van het artikel aan de orde komt; zoals bijv. deze of de overeenkomst waarvan de ontbinding wordt verzocht wel een arbeidsovereenkomst is. Een beslissing over een dergelijke voorvraag is appellabel, omdat die vraag buiten het toepassingsgebied van het artikel is gelegen."
2.10 Het onderdeel bepleit dat ook de vraag of de verzoeker heeft voldaan aan zijn "stelplicht", als een dergelijke voorvraag is te beschouwen. Dit standpunt is onjuist. Allereerst merk ik op, dat het bij een verzoekschriftprocedure als de onderhavige niet gebruikelijk is van een "stelplicht" te spreken. Wel geldt naar luid van art. 278 lid 1 Rv Pro(18), dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust, dient te bevatten(19). Niettemin leidt een gebrek in het verzoekschrift niet tot nietigheid, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis:
"Indien aan de eisen met betrekking tot inhoud of ondertekening van het verzoekschrift niet of onvoldoende is voldaan, leidt dit niet tot nietigheid. De rechter zal, in overeenstemming met zijn actievere rol in deze procedure, naar bevind van zaken gelegenheid kunnen geven het gebrek te herstellen. Een wettelijke herstelregeling, zoals het wetsvoorstel die kent ten aanzien van exploten in het algemeen en dagvaardingsexploten in het bijzonder, is hier dus niet geboden."(20)
Of een verzoek voldoende steun vindt in de gronden die het verzoekschrift vermeldt en of hetgeen in het verzoekschrift wordt aangevoerd, voldoende onderbouwd en aannemelijk is, zijn vragen waarvan de beantwoording zich niet van de behandeling van het verzoek als zodanig laat onderscheiden. In het kader van die behandeling staat het de rechter vrij de verzoekende partij de gelegenheid te geven eventuele gebreken in het verzoekschrift te herstellen of haar standpunt nader toe te lichten. Indien daarbij onvoldoende naar voren wordt gebracht zal het verzoek worden afgewezen(21). Van een van de behandeling van het ontbindingsverzoek als zodanig te onderscheiden voorvraag is geen sprake. De klacht faalt derhalve.
2.11 Op grond van het voorgaande faalt ook de eerste klacht die in het tweede onderdeel van het eerste middel te lezen valt. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat een verzoek dient te worden afgewezen indien voor het verzoek onvoldoende gronden zijn aangevoerd. Zoals blijkt uit de hiervóór (onder 2.10) geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij het uiteindelijke art. 278 Rv Pro is nietigheid van het verzoekschrift niet aan de orde. Overigens is het antwoord op de vraag hoe het dispositief(22) van de beschikking van de kantonrechter zou moeten luiden indien een verzoekschrift niet de gronden bevat waarop het berust, op zichzelf niet bepalend voor het oordeel of het rechtsmiddelenverbod dient te worden doorbroken. Daarom heeft [verzoeker] bij de klacht geen belang. Voor de reikwijdte van het rechtsmiddelenverbod doet immers slechts ter zake, of de kantonrechter een van de behandeling van het ontbindingsverzoek als zodanig te onderscheiden voorvraag heeft behandeld (dan wel ten onrechte niet heeft behandeld).
2.12 In de beide onderdelen van het eerste middel wordt voorts geklaagd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Dat is van belang voor een andere, in de jurisprudentie erkende grond voor doorbreking van het appelverbod: de schending van fundamentele rechtsbeginselen. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 4.7 uitgebreid gemotiveerd, waarom het meende dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. De in de beide onderdelen van het eerste middel naar voren gebrachte klacht behelst niet meer, dan dat [verzoeker] meent dat dit beginsel wèl is geschonden. De klacht is onvoldoende omlijnd tegen de achtergrond van de uitgebreide motivering van het hof. Daarbij komt dat het nog te behandelen derde middel zich specifiek tegen rov. 4.7 richt, zodat, voor zover de in de beide onderdelen van het eerste middel vervatte klacht al voldoende omlijnd is, deze naast het derde middel zelfstandige betekenis mist en geen separate bespreking behoeft.
Het eerste middel faalt derhalve in beide onderdelen.
2.13 Het tweede middel richt zich tegen rov. 4.3.3. Daarin overwoog het hof dat uit de woorden "te allen tijde" en uit de ratio van art. 7:685 BW Pro als middel om tot beëindiging van een duurovereenkomst te komen, moet worden afgeleid dat de werkgever steeds een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan indienen, dus ook nadat een eerder verzoek werd afgewezen. Volgens het hof is in zijn algemeenheid onjuist dat feiten of omstandigheden die in de eerste procedure aan de orde zijn geweest, niet meer aan het tweede verzoek ten grondslag mogen worden gelegd. De beantwoording van de vraag welke de consequenties van een dergelijke herhaling voor het tweede verzoek zijn, valt volgens het hof binnen het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro en wordt derhalve door het rechtsmiddelenverbod bestreken.
2.14 Het middel klaagt erover, dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden door in feite één zaak in twee procedures te behandelen. [Verzoeker] heeft in dit verband naar analogie van het strafrecht van "ne bis in idem" gesproken, maar daarmee bedoelde hij dat de kantonrechter in de tweede ontbindingsprocedure art. 7:685 BW Pro ten onrechte heeft toegepast in plaats van Philips wegens misbruik van procesrecht in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, aldus het middel.
2.15 Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft terecht geoordeeld, dat de vraag welke de betekenis is van het feit dat reeds eerder ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd verzocht en afgewezen, valt binnen het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro en derhalve door het appelverbod wordt bestreken; dit is, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, niet anders indien de stellingen van [verzoeker] met betrekking tot het tweede ontbindingsverzoek als een beroep op misbruik van procesrecht moeten worden opgevat(23).
2.16 Het middel klaagt er voorts over, dat het hof ten onrechte uit de woorden "te allen tijde" als opgenomen in art. 7:685 BW Pro heeft afgeleid dat "het zonder enige beperking mogelijk is om na ieder afgewezen verzoek tot ontbinding weer (bij wijze van spreken de volgende dag) de rechter te vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zelfs al zou dat gebeuren met exact hetzelfde verzoekschrift". Als ik het middel goed begrijp, strekt het ten betoge dat de rechter, zich bewegend tussen enerzijds de opvatting van het hof dat steeds een volgend verzoek kan worden gedaan en anderzijds de (volgens het middel ten onrechte aan [verzoeker] toegeschreven) opvatting dat een dergelijk verzoek nimmer meer kan worden gedaan, zal moeten toetsen of een tweede ontbindingsverzoek mogelijk is en dat kantonrechter en hof zodanige toetsing ten onrechte achterwege hebben gelaten.
Het hof heeft, oordelende dat het mogelijk is na afwijzing van een ontbindingsverzoek andermaal een dergelijk verzoek tot de kantonrechter te richten, niet geoordeeld dat zulks "zonder enige beperking" mogelijk zou zijn, in die zin, dat het feit dat reeds eerder een (gelijkluidend) verzoek (op gelijke grondslag) werd gedaan, niet aan toewijzing van het tweede verzoek in de weg zou kunnen staan. De (ook in de benadering van het hof noodzakelijke) toetsing of dit laatste het geval is, en, meer in het algemeen, welke de consequenties zijn van het feit dat reeds eerder een verzoek werd afgewezen, valt volgens het hof echter binnen het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro en daarmee onder het rechtsmiddelenverbod van lid 11 van dat artikel. Voor zover het middel van een andere lezing van de bestreden beschikking uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Overigens geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.
2.17 Aan het slot van het middel wordt nog de stelling geponeerd dat zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden, dat niet van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. Voor zover hierin een separate klacht moet worden gelezen, is deze bij gebreke van enige nadere toelichting onvoldoende omlijnd. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.
2.18 Het derde middel richt zich tegen het in rov. 4.7.2 vervatte oordeel, dat het hof niet is kunnen blijken dat de kantonrechter bij de behandeling van de zaak het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.
2.19 Voorop kan staan dat het beginsel van hoor en wederhoor moet worden gerekend tot de fundamentele rechtsbeginselen waaraan ieder proces dient te voldoen. Schending van dit beginsel kan mitsdien tot doorbreking van het appelverbod leiden(24).
2.20 Het middel betreft in het bijzonder het oordeel van het hof dat, nu [verzoeker] ter zitting van 3 juli 2002 niet gemotiveerd om aanhouding heeft verzocht op de grond dat hij meer tijd voor de voorbereiding van zijn verweer behoefde, de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden. Volgens het middel is dit oordeel onterecht, nu de advocaat van [verzoeker] op 11 juni 2002 aan de kantonrechter heeft geschreven nog zeker drie à vier maanden voor een reactie op de uitgebreide en gedetailleerde rapportage van Philips nodig te hebben. De kantonrechter mocht de brief van 11 juni 2002 niet anders lezen dan als een aanhoudingsverzoek, welk verzoek ter zitting niet behoefde te worden herhaald, aldus het middel.
2.21 Het middel faalt reeds bij gebrek aan belang. Het komt immers niet op tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.7.2, vierde volzin, dat de advocaat van [verzoeker] ter zitting van het hof(25) heeft bevestigd dat [verzoeker] en zijn advocaat ter zitting van de kantonrechter van 3 juli 2002 alles naar voren hebben kunnen brengen wat zij geraden achtten. Deze bevestiging door de advocaat van [verzoeker] kan het oordeel van het hof dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden, zelfstandig dragen.
Het beginsel van hoor- en wederhoor gaat overigens niet zover dat de kantonrechter, zonder dat [verzoeker] vóór of tijdens de zitting een daartoe strekkend verzoek had gedaan, op grond van een enkele weken voor die zitting geschreven brief tot aanhouding had moeten besluiten, zeker niet nu [verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uitgebreid en inhoudelijk op de stellingen van Philips is ingegaan. Uit het door Philips gefourneerde procesdossier kan voorts worden afgeleid dat [verzoeker] zich na vaststelling van de mondelinge behandeling, maar voordat die behandeling plaatsvond, onder meer voor het in het geding brengen van stukken, twee keer schriftelijk tot de kantonrechter heeft gewend, zonder daarbij om aanhouding te vragen(26). Ook in dat licht mocht de kantonrechter ervan uitgaan dat aanhouding niet aan de orde was.
De rechter is intussen niet gehouden op ieder verzoek om aanhouding in te gaan. De enkele mededeling zijdens [verzoeker] dat hij drie à vier maanden voor de bestudering van het rapport van KPMG dacht nodig te hebben, bracht niet met zich dat de kantonrechter was gehouden [verzoeker] een dergelijke termijn toe te staan; het gaat er niet om of [verzoeker] de door hem nodig geachte voorbereidingstijd werd gegund, maar of hij in redelijkheid de gelegenheid heeft gehad zijn standpunt naar voren te brengen(27).
2.22 Het middel bevat nog de stelling, dat het partijen in een verzoekschriftprocedure tot aan de mondelinge behandeling vrijstaat al het nodige in de procedure te brengen en dat de rechter bij zijn beslissing op dit alles acht moet slaan. In die stelling kan geen voldoende omlijnde klacht worden gelezen, nu niet wordt vermeld dat en waarom de beschikking van het hof met deze stelling in strijd zou zijn. Het derde middel faalt derhalve.
2.23 Het vierde middel is gericht tegen rov. 4.9.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen elementair rechtsbeginsel bestaat waaruit voortvloeit dat door de wederpartij gemotiveerd betwiste stellingen in de ontbindingsprocedure niet zonder nadere bewijslevering als juist mogen worden aangenomen. Het middel voert tegen dat oordeel aan dat "[verzoeker] (...) erover (klaagde) dat de kantonrechter de stelling van Philips gegrond heeft geoordeeld op een argumentatie die blijkens de stelling van Philips zelf niet aan de orde is geweest" en dat in de bedoelde grief een klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor ligt besloten.
2.24 Uit het middel wordt niet duidelijk welke (door het hof gesauveerde) handelwijze [verzoeker] de kantonrechter nu precies verwijt. Weliswaar wordt ook in de toelichting op de tweede appelgrief (appelrekest, p. 14), van een "argumentatie die blijkens de stelling van Philips zelf niet aan de orde is geweest" gesproken, maar in zijn appelrekest heeft [verzoeker] evenmin verduidelijkt wat hij daarmee bedoelt.
2.25 Overigens meen ik dat het middel tevergeefs klaagt dat het beginsel van hoor en wederhoor zich ertegen verzet stellingen van de verzoeker die gemotiveerd door de verweerder worden bestreden, als juist aan te merken. Het zonder nadere bewijslevering voor waar aannemen van gemotiveerd betwiste stellingen levert geen strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat beginsel brengt mee dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid moeten worden gesteld hun standpunten naar voren te brengen, maar heeft geen betrekking op de waardering van hetgeen aldus naar voren is gebracht.
Dat het oordeel van de kantonrechter in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, mogelijk discutabel is, levert ook overigens geen grond voor doorbreking van het appelverbod op. Ten aanzien van een vergelijkbaar geval, het ongemotiveerd passeren van een bewijsaanbod, oordeelde de Hoge Raad in HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676, m.nt. JBMV:
"3.2 (...) Weliswaar is de Rechtbank kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat het appèlverbod van art. 7:685 lid 11 BW Pro wordt doorbroken wanneer sprake is van schending van een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging, dat geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling, maar zij heeft miskend dat het enkele op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod niet als een dergelijke schending valt aan te merken."
Ten tijde van de geciteerde uitspraak gold nog dat de rechter in de ontbindingsprocedure niet aan de wettelijke bewijsregels was gebonden. Het ontbreken van die binding speelde mede een rol in HR 22 november 1996, NJ 1997, 205, m.nt. PAS, waarin, ondanks het passeren van een bewijsaanbod, een doorbreking van het voor de ontbindingsprocedure geldende appelverbod eveneens van de hand werd gewezen. Inmiddels zijn ingevolge art. 284 Rv Pro de voor de dagvaardingsprocedure geldende bewijsregels ook op de verzoekschriftprocedure van toepassing. Naar mijn mening impliceert dit echter niet dat over een mogelijke doorbreking van het appelverbod in verband met het passeren van een bewijsaanbod anders zou moeten worden geoordeeld. In HR 22 november 1996, NJ 1997, 205, m.nt. PAS, baseerde de Hoge Raad zich niet slechts op het destijds geldende bewijsregime (rov. 3.6, tweede alinea), maar ook en in de eerste plaats op het feit dat "(p)artijen (...) gelijke kansen voor het aannemelijk maken van hun standpunt (hebben) gehad en (...) ook overigens een gelijkwaardige behandeling (hebben) gekregen" (rov. 3.6, eerste alinea). Ook de geciteerde passage uit HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676, m.nt. JBMV, waarin de Hoge Raad, heel in het algemeen, van "het (...) op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod" heeft gesproken, lijkt niet (althans niet in de eerste plaats) door een voor de ontbindingsprocedure afwijkend bewijsregime te zijn geïnspireerd(28).
2.26 Ook het vierde middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In het cassatierekest, kennelijk als gevolg van een verschrijving, aangeduid als: Philips Lightning B.V..
2 Zie daarvoor ook de rov. 2.1-2.3 van de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch, kantonrechter Eindhoven, van 17 juli 2002.
3 De bestreden beschikking dateert van 13 november 2002; het cassatierekest is op 10 februari 2003 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
4 Een uitgebreide uiteenzetting van de uitzonderingen op de wettelijke appelverboden, met verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, is te vinden in Snijders/Wendels, Civiel Appel (2003), p. 295 - 308.
5 In de literatuur bestaat geen overeenstemming over de onder (a) genoemde gronden. Sommigen zien het "buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro treden" als een aparte, vierde categorie naast de categorie "ten onrechte toepassen van art. 7:685 BW Pro". Zie hierover Snijders/Wendels, a.w., p. 299, onder verwijzing naar HR 17 juni 1994, NJ 1995, 367, m.nt. HJS, waarin de Hoge Raad (in verband met de uitsluiting van hogere voorziening tegen beschikkingen krachtens art. 3: 268 lid 2 en 3: 251 lid 1 BW) de vier categorieën afzonderlijk noemt. Volgens Snijders kan een afzonderlijke, vierde categorie worden gemist, omdat deze opgaat in de vraag wat het object is van het appelverbod. A.J. Swelheim, Appèl en cassatie van beschikkingen ex art. 7:685 BW Pro: een vierde inventarisatie, AR 1999/12, p. 17-22) en P.A. Stein (bijvoorbeeld in diens noot onder HR 29 september 2000, NJ 2001, 302) onderscheiden niet tussen "buiten het toepassingsgebied treden" en "ten onrechte toepassen".
6 Snijders/Wendels, a.w., p. 296-297.
7 HR 17 juni 1994, NJ 1995, 367, m.nt. HJS, rov. 3.4.
8 HR 24 april 1992, NJ 1992, 672, m.nt. PAS. Het lijkt mij overigens de vraag of bij de gegeven stand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen het appelverbod in een zodanig geval nog standhoudt.
9 HR 9 oktober 1992, JAR 1992, 102; HR 26 november 1999, JAR 1999, 277.
10 HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351, m.nt. HER; HR 27 maart 1998, JAR 1998, 136.
11 HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661.
12 HR 22 september 1995, JAR 1995, 215.
13 HR 20 maart 1998, JAR 1998, 127.
14 HR 13 november 1998, JAR 1999, 12.
15 HR 29 september 2000, NJ 2001, 302, m.nt. PAS; HR 30 maart 2001, NJ 2001, 303, m.nt. PAS onder NJ 2001, 302. Beide zaken betroffen het op 1 januari 1999 aan het eerste lid van art. 7:685 toegevoegde Pro voorschrift, dat op straffe van niet-ontvankelijkheid aan het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer een getoetst reïntegratieplan moest worden toegevoegd; dit voorschrift is per 1 april 2002 komen te vervallen; zie T&C Arbeidsrecht (2002), art. 7:685 aant Pro. 5 (Luttmer-Kat). Uit beide uitspraken volgt, dat het feit dat de verzoeker volgens de stellingen van de verweerder niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, niet impliceert dat een vraag aan de orde is gesteld die buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro valt.
16 Er zijn wel gevallen waar het appelverbod terzijde werd gesteld op de grond, dat bij de behandeling door de kantonrechter essentiële vormen werden geschonden. Daarop kom ik nog terug.
17 HR 14 juli 2000, NJ 2000, 715, m.nt. PAS.
18 Zoals dit artikel luidt sinds 1 januari 2002; het verzoekschrift is nadien uitgebracht zodat het herziene Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de onderhavige procedure van toepassing is.
19 Op het verzoek als bedoeld in art. 7:685 BW Pro zijn de algemene regels voor verzoekschriften van toepassing, neergelegd in de art. 278 - 291 Rv., zie T&C Arbeidsrecht (2002), art. 7:685 aant Pro. 9 (Luttmer-Kat).
20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 155; Van Mierlo / Bart, Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht (2002), p. 444.
21 Naar mijn mening zou het te ver voeren, uit de geciteerde passage af te leiden dat het mogelijk is een geheel ongemotiveerd verzoekschrift "op nader aan te voeren gronden" in te dienen. De kantonrechter behoeft in zo'n geval m.i. geen gelegenheid tot aanvulling van het verzoekschrift te geven; bij gebreke van een nietigheidssanctie zal dan afwijzing van het verzoek volgen. Vgl. Hof Amsterdam 3 april 1986, NJ 1988, 159, waarin het hof bepaalde, naar zijn oordeel onvoldoende onderbouwde gronden naast zich neerlegde zonder gelegenheid tot nadere onderbouwing te geven.
22 Nietigheid van het verzoekschrift, niet-ontvankelijkheid van de verzoekende partij in haar verzoek of afwijzing van het verzoek.
23 In gelijke zin HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661, rov. 3.4.
24 Zie HR 30 maart 2001 NJ 2001, 303, m.nt. PAS onder NJ 2001, 302 en HR 29 september 2000, NJ 2001, 302, m.nt. PAS. In beide zaken was overigens aan de orde dat de werknemer niet behoorlijk was opgeroepen.
25 Deze zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2002; een proces-verbaal daarvan bevindt zich niet bij de stukken.
26 Uit de brief van de advocaat van [verzoeker] (mr. van den Heuvel) aan de kantonrechter van 14 juni 2002 kan worden afgeleid dat de oproep voor de mondelinge behandeling op 13 juni 2002 werd ontvangen. Noch in de brief van 14 juni 2002, noch in een op 24 juni 2002 aan de kantonrechter gezonden brief met stukken is om aanhouding van de mondelinge behandeling gevraagd.
27 [Verzoeker] verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen naar HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400. Uit die uitspraak volgt, anders dan [verzoeker] kennelijk meent, dat de enkele omstandigheid dat de rechter geen gevolg geeft aan een bij de mondelinge behandeling door betrokkene in het kader van zijn verweer gedaan verzoek tot aanhouding om later dat verweer nader, mondeling of schriftelijk, door een deskundige te doen toelichten, geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert.
28 Vgl in dit verband ook J.B.M. Vranken in zijn noot bij HR NJ 1999, 676. Onder verwijzing naar de tweeledige argumentatie in HR 22 november 1996, NJ 1997, 205, herinnert Vranken aan de (in dat stadium nog op stapel staande) herziening van het burgerlijk procesrecht en constateert dat de aan de niet-toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels ontleende argumentatie onder vigeur van het herziene procesrecht niet meer opgaat.