Conclusie
Rek.nr. R03/091HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 31 okt. 2003
conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze faillissementszaak gaat het in cassatie met name om de vraag of de Rechtbank Alkmaar zowel internationaal als relatief bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek tot faillietverklaring. Voorts komt aan de orde de vraag of mogelijke onregelmatigheden in de oproeping van de schuldenaar in eerste aanleg zijn geheeld door diens verschijning, alsmede de vraag of het Hof heeft kunnen oordelen dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de aanvrager en van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2. Wat het procesverloop betreft, blijkt uit de gedingstukken het volgende.
3. Thans verweerster in cassatie, hierna: Fortis, heeft bij een op 10 maart 2003 ter griffie van de Rechtbank te Alkmaar ingekomen verzoekschrift de faillietverklaring verzocht van thans verzoeker van cassatie, hierna: [verzoeker]. Deze bevond zich toen buiten het Rijk in Europa.
4. [Verzoeker] verscheen niet. Bij vonnis van 8 mei 2003 heeft de Rechtbank [verzoeker] bij verstek in staat van faillissement verklaard.
5. Tegen dit vonnis heeft [verzoeker] bij een op 22 mei 2003 ingediend verzoekschrift op de voet van art. 8 lid 2 Fw Pro verzet gedaan. Op 5 juni 2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Toen is o.a. de advocaat van [verzoeker] gehoord. Bij vonnis van 5 juni 2003 heeft de Rechtbank het verzet ongegrond verklaard.
6. [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van het Hof van 1 augustus 2003. Op deze zitting zijn o.a. [verzoeker] en zijn advocaat verschenen. Het Hof heeft bij arrest van 7 augustus 2003 de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd.
7. [Verzoeker] is tegen het arrest van het Hof bij een op 15 augustus 2003 ingediend verzoekschrift (tijdig) in cassatie gekomen met verscheidene klachten. Fortis heeft de klachten bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
8. De door art. 12 lid 2 jo Pro. art. 8 lid 4 Fw Pro voorgeschreven kennisgeving bij deurwaardersexploit van de indiening van het verzoekschrift tot cassatie en het tijdstip van de behandeling heeft niet tijdig, want eerst op 21 augustus 2003, plaatsgevonden. Niettemin kan [verzoeker] in zijn cassatieberoep worden ontvangen, aangezien Fortis op de voor de behandeling van het cassatieberoep bepaalde zitting is verschenen. Vgl. HR 15 juli 1985, NJ 1986, 210 nt. G en HR 1 juli 1983, NJ 1984, 51.
9. Het cassatierekest bevat, als ik het goed zie, vijf klachten.
10. De eerste klacht (cassatierekest onder 2.4.1) komt op tegen het - ambtshalve - door het Hof gegeven oordeel dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is te beslissen op de aanvrage van het faillissement van [verzoeker]. Het Hof overwoog dienaangaande (r.o. 2.2):
"In casu is sprake van toepasselijkheid van de EU Insolventieverordening. Krachtens artikel 3 lid 1 van Pro deze verordening zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd de insolventieprocedure te openen. Uit de stukken is genoegzaam gebleken dat [verzoeker]s centrum van voornaamste belangen - waaronder aanzienlijke belangen in een groot aantal in Nederland gevestigde vennootschappen - Nederland is."
De klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats heeft te gelden als centrum van de voornaamste belangen in de zin van art. 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening, zodat, nu de woon- en verblijfplaats van [verzoeker] in België is gelegen, de Nederlandse rechter onbevoegd is. Voorts wordt - kennelijk subsidiair - geklaagd dat het Hof op onjuiste gronden heeft aangenomen dat [verzoeker]s centrum van voornaamste belangen in Nederland gelegen is.
11. Art. 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000, PbEG 2000, L 160) luidt:
"De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn."
In de considerans van de Insolventieverordening wordt onder (13) aangegeven dat het "centrum van de voornaamste belangen" dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Dat ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats als centrum van de voornaamste belangen in de zin van art. 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening heeft te gelden, blijkt noch uit de tekst van de bepaling, noch uit de considerans. Anders dan ten aanzien van vennootschappen en rechtspersonen kent de Insolventieverordening op dit punt geen (bewijs)vermoeden.
12. Ter verdediging van zijn standpunt beroept [verzoeker] zich op een passage uit het toelichtende rapport van Virgos en Schmit bij het Verdrag inzake insolventieprocedures van 1995. De regeling van dit verdrag, dat niet in werking is getreden, heeft model gestaan voor de in de Insolventieverordening opgenomen regeling en stemt daarmee vrijwel woordelijk overeen. Het rapport Virgos/Schmit heeft, als het gaat om de uitleg van de Insolventieverordening, overigens niet een officiële status; het rapport is niet ter goedkeuring voorgelegd aan de Raad van Ministers. Vgl. S.C.J.J. Kortmann en P.M. Veder, WPNR 6421, 2000, blz. 764, en R.J. van Galen, Ondernemingsrecht 2001, blz. 288/289.
13. In het rapport Virgos/Schmit (een Nederlandse versie van het rapport is niet gepubliceerd; geput wordt uit de Engelse versie zoals opgenomen in G. Moss et al., The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide, 2002) wordt met betrekking tot het begrip "centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar" opgemerkt (par. 75, Moss, blz. 282):
"In principle, the centre of main interests will in the case of professionals be the place of their professional domicile and for natural persons in general, the place of their habitual residence."
Uit deze passage blijkt niet dat ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats als het centrum van de voornaamste belangen "heeft te gelden", zoals de klacht wil. Er blijkt slechts uit dat bij de bepaling van het centrum van de voornaamste belangen van een natuurlijk persoon, die geen "professional" is, in het algemeen dit centrum zal samenvallen met de gewone verblijfplaats. Dat hier sprake zou zijn van een (bewijs)vermoeden, zoals geldt bij vennootschappen en rechtspersonen, kan uit het rapport Virgos/Schmit niet worden opgemaakt. Ook indien het rapport Virgos/Schmit tot leidraad wordt genomen bij de uitleg van art. 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening, stond het het Hof derhalve vrij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om de faillissementsprocedure tegen [verzoeker] te openen, te baseren op de omstandigheid dat het feitelijke centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in Nederland is gelegen. De klacht is in haar primaire onderdeel derhalve ongegrond.
14. Ook in haar subsidiaire onderdeel faalt de klacht. Voor zover deze klacht berust op de stelling dat [verzoeker] onbetwist heeft gesteld dat hij geen enkele handelsactiviteit in Nederland meer uitoefent sinds 1994, mist zij feitelijke grondslag. Een dergelijke stelling valt in de gedingstukken niet terug te vinden (het cassatierekest noemt ook geen vindplaatsen). Voor zover de klacht wil betogen dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet is gebleken dat [verzoeker] aanzienlijke belangen heeft in in Nederland gevestigde vennootschappen, komt zij op tegen een feitelijk oordeel van het Hof. Een zodanig oordeel laat zich in cassatie niet met vrucht bestrijden met de stelling dat het tegendeel waar is. Vindplaatsen in de gedingstukken waaruit zou kunnen blijken dat 's Hofs oordeel in het licht van de over en weer aangevoerde stellingen onbegrijpelijk is, worden in het cassatierekest niet genoemd. Voor zover de klacht berust op de stelling dat [verzoeker] onbetwist heeft gesteld dat Fortis bankafschriften naar het Belgische adres van [verzoeker] stuurde, mist zij feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken heeft Fortis aangevoerd dat zij zakelijke correspondentie naar het Nederlandse adres van [verzoeker] zond en dat [verzoeker] hier altijd op reageerde (zie proces-verbaal mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 juni 2003, blz. 1, en proces-verbaal mondelinge behandeling in hoger beroep op 1 augustus 2003, blz. 4).
15. De eerste klacht is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.
16. De tweede klacht (cassatierekest onder 2.4.2) komt op tegen het oordeel van het Hof dat de Rechtbank te Alkmaar (ook) relatief bevoegd is. Het Hof overwoog dienaangaande (r.o. 2.2):
"Nu [verzoeker] zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, is ingevolge artikel 2 lid 2 van Pro de Faillissementswet de rechtbank van de laatste woonplaats van de schuldenaar bevoegd om van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen. Aangezien vaststaat dat die woonplaats [plaats] was, heeft de rechtbank te Alkmaar zich terecht bevoegd verklaard."
De klacht berust op twee gronden. In de eerste plaats zou het Hof ten onrechte hebben aangenomen dat [verzoeker] zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, nu [verzoeker] sedert enige jaren in België woonachtig is. In de tweede plaats zou het Hof art. 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening onjuist hebben toegepast; volgens deze bepaling is de Belgische rechter bevoegd, aldus de klacht.
17. De eerste grond is ondeugdelijk. Miskend wordt dat België (sinds 1839) niet meer tot het Rijk in Europa behoort. Ook de tweede grond kan de klacht niet dragen. Uit het oog wordt verloren dat (art. 3 lid 1 van Pro) de Insolventieverordening niet betrekking heeft op relatieve bevoegdheid, doch slechts op internationale bevoegdheid. Zie ook de considerans van de Insolventieverordening onder (15). De tweede klacht faalt derhalve.
18. De derde klacht (cassatierekest onder 2.4.3) richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het beroep van [verzoeker] op de - volgens [verzoeker] - onregelmatige oproeping van [verzoeker] in eerste aanleg moet worden verworpen. Het Hof overwoog dienaangaande (r.o. 2.4):
"Nu [verzoeker] tegen het bij verstek gewezen vonnis in verzet is gekomen, hij zich zowel bij de behandeling van dat verzet bij de rechtbank als in hoger beroep door zijn advocaat heeft laten vertegenwoordigen en hij in hoger beroep ook zelf is verschenen, is het door [verzoeker] gestelde gebrek in de deugdelijke oproeping alvorens het faillissement werd uitgesproken, geheeld."
Als ik het goed zie, strekt de klacht ten betoge dat het Hof heeft miskend dat i.c. de voorschriften van de EG-Betekeningsverordening zijn geschonden en dat, nu art. 3 van Pro de Insolventieverordening van openbare orde is, schending van die voorschriften niet kan worden geheeld.
19. De klacht faalt, omdat het oordeel van het Hof juist is. Al aangenomen dat de EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) van de Raad van 29 mei 2000, PbEG 2000, L 160), gezien het bepaalde in art. 1 lid Pro 2, op de oproeping van [verzoeker] in eerste aanleg van toepassing was, strekken - zoals met name blijkt uit de regeling van art. 19 - de waarborgen waarmee de verordening de grensoverschrijdende oproeping omkleedt ertoe het recht op verdediging van de opgeroepen partij veilig te stellen. Nu [verzoeker] in zijn verzet tegen het in eerste aanleg gewezen verstekvonnis is ontvangen, is hij, ook al zou sprake zijn geweest van een onregelmatige betekening van het inleidend verzoekschrift, in zijn recht op verdediging niet tekort gedaan. Waarom het openbare orde-karakter van de bevoegdheidsregel van art. 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening hieraan kan afdoen, maakt de klacht niet duidelijk en valt ook niet in te zien.
20. De vierde klacht (cassatierekest onder 2.5, eerste alinea) betreft 's Hofs oordeel - in r.o. 2.5 t/m 2.7 - over een tegenvordering die [verzoeker] op Fortis pretendeert te hebben en die de vordering van Fortis op [verzoeker] zou overtreffen.
21. Het Hof heeft het beroep op de door [verzoeker] gepretendeerde tegenvordering op twee zelfstandig dragende gronden verworpen; in de eerste plaats op de grond dat [verzoeker] zijn privé schuld aan Fortis niet zonder meer kan verrekenen met een eventueel positief saldo na verkoop van de activa van [A] B.V., en in de tweede plaats op de grond dat die tegenvordering tegenover de betwisting door Fortis niet is komen vast te staan. Waar de klacht alleen de eerstbedoelde grond aanvalt, moet zij reeds wegens gebrek aan belang falen.
22. De vijfde klacht (cassatierekest onder 2.5, tweede alinea) keert zich tegen 's Hofs oordeel - in r.o. 2.8 - dat genoegzaam is gebleken dat [verzoeker] meer schulden - waaronder een niet voldoende bestreden vordering van de Rabobank van tenminste Euro 167.831,73 - onbetaald laat en dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Naar de kern genomen bestrijdt de klacht dit oordeel van het Hof met de stelling dat de door het Hof bedoelde schuld aan de Rabobank "bestaand, doch niet actueel" is en niet wordt opgeëist en dat ook van de andere door het Hof bedoelde schulden thans geen betaling wordt verlangd.
23. De klacht faalt. Zij miskent dat om de faillissementstoestand aan te nemen niet is vereist dat andere schuldeisers dan de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, om betaling vragen. Zie o.m. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 637 en HR 25 september 1998, NJ 1998, 894. Zie voorts N.J. Polak, Faillissementsrecht, 9e dr. bew. door C.E. Polak, 2002, blz. 14.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,