Conclusie
nr. C03/135HR en C03/141HR
Mr. Hartkamp
Zitting 14 november 2003
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Feiten en procesverloop
1) De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 2) van 12 juli 2001 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld.
Eiseres tot cassatie, [eiseres] (hierna: [eiseres]), lid van de Bond van Nederlandse Architecten (BNA), heeft in opdracht en voor rekening van verweerster in cassatie, [verweerster] (hierna: [verweerster]), werkzaamheden verricht ten behoeve van de inrichting van het nieuwe kantoor van [verweerster].
[Eiseres] heeft terzake aan [verweerster] aanvankelijk een nota ad ƒ 10.800,-- (vermeerderd met BTW) verzonden. Na protest van [verweerster] heeft [eiseres] evengemeld bedrag bij factuur d.d. 13 juli 2000 verlaagd tot een bedrag van
ƒ 7.500,-- (vermeerderd met BTW). [Verweerster] heeft bedoelde factuur - ondanks daartoe strekkende sommaties - niet (geheel) voldaan.
Daarnaast dient in cassatie te worden uitgegaan van het door het hof (in zijn arrest van 7 januari 2003, rolnr. 2001/885, r.o. 3) vastgestelde feit dat het College van Toezicht voor de BNA op 25 september 2001 heeft beslist dat de door [verweerster] tegen [eiseres] ingediende klacht, inhoudende dat deze als lid van de BNA zodanig had moeten handelen dat de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding opdrachtgever-architect (SR 1997) van toepassing waren op de tussen [verweerster] en [eiseres] gesloten overeenkomst, gegrond was. Aan [eiseres] heeft het College de maatregel van een schriftelijke waarschuwing opgelegd.
2) Bij exploot van 21 december 2000 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Zutphen. Zij heeft gevorderd, voorzover in cassatie van belang, [verweerster] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van ƒ 10.398,64, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 8.812,50 vanaf 13 augustus 2000 tot aan de dag der algehele vergoeding. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat het bedrag van ƒ 8.812,50 haar toekwam als het overeengekomen honorarium (inclusief BTW).
Bij incidentele conclusie heeft [verweerster] gevorderd, voorzover in cassatie van belang, dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om van de vordering van [eiseres] kennis te nemen. Zij heeft daartoe aangevoerd, kort weergegeven, dat op de overeenkomst de SR 1997 van toepassing waren. Art. 44 SR Pro 1997 bepaalt dat alle geschillen tussen opdrachtgever en architect naar aanleiding van de opdracht met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door arbitrage. Volgens [verweerster] vloeide toepasselijkheid van de SR 1997 voort uit, samengevat, enerzijds de omstandigheid dat zulks tussen [eiseres] en [verweerster] was overeengekomen, anderzijds het feit dat [verweerster] erop vertrouwde en ook erop mocht vertrouwen dat [eiseres] de voor haar geldende BNA-gedragsregel zou naleven op grond waarvan [eiseres] was gehouden uitsluitend opdrachten te aanvaarden overeenkomstig de door de BNA vastgestelde of erkende standaardvoorwaarden. In ieder geval zouden de SR 1997 volgens [verweerster] van toepassing zijn krachtens een bestendig gebruikelijk beding.
[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft onder andere betoogd dat de SR 1997 tussen [verweerster] en haar niet van toepassing zijn.
3) Bij vonnis van 12 juli 2001 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, geoordeeld dat de SR 1997 niet op de overeenkomst van toepassing waren en mitsdien de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring afgewezen. De rechtbank heeft de zaak vervolgens ter verdere voortzetting naar de rol verwezen.
Na op 25 oktober 2001 een tussenvonnis te hebben gewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 januari 2002 [verweerster] veroordeeld, voorzover in cassatie van belang, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 3.657,03, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.044,47 vanaf 18 augustus 2000 tot aan de dag van algehele vergoeding.
4) [Verweerster] is onder aanvoering van één grief tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 12 juli 2001 en onder aanvoering van veertien grieven tegen de vonnissen van de rechtbank d.d. 25 oktober 2001 en d.d. 24 januari 2002 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat de SR 1997 tussen [verweerster] en haar niet van toepassing zijn. De procedures hebben bij het hof gediend onder rolnr. 2001/885 respectievelijk rolnr. 2002/203.
Bij arrest van 7 januari 2003 heeft het hof, voorzover in cassatie van belang, in de zaak met rolnr. 2001/885 het vonnis van 12 juli 2001 vernietigd en de gewone rechter onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het hof heeft daartoe overwogen:
"4.5 (...)Vaststaat dat [verweerster] reeds voor het sluiten van de overeenkomst met [eiseres] wist dat zij lid van de BNA was en dat leden van de BNA, conform hun gedragregels, steeds op basis van de SR 1997 plegen te contracteren. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] jegens [verweerster] op enigerlei wijze te kennen heeft gegeven dat de SR 1997 tussen partijen zouden gelden. Naar aanleiding van de onder 3 bedoelde klacht(1) heeft [eiseres] aangevoerd dat hij aan [verweerster] de SR 1997 niet had overgelegd en in de veronderstelling verkeerde dat een beroep daarop niet mogelijk was. Daaruit kan worden afgeleid dat [eiseres] destijds niet beoogde dat de SR 1997 niet tussen partijen zou gelden. Er kan dan ook - met het College van Toezicht - vanuit worden gegaan dat [eiseres] als lid van de BNA toentertijd zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 tussen partijen zonder meer van toepassing waren. Dit brengt met zich dat [eiseres] thans, in de procedure waarin zij - buiten toepasselijkheid van de SR 1997 - betaling van haar vermeende vordering op [verweerster] tracht te verkrijgen, zich tegen het steeds in die procedure door [verweerster] ingenomen standpunt dat de SR 1997 tussen partijen wèl gelden, niet mag verweren op de grond dat de SR 1997 niet toepasselijk zijn. Dat verweer moet in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden beschouwd.
4.6 Dit betekent dat [eiseres] artikel 44 van Pro de SR 1997 tegen zich moet laten gelden, welk artikel bepaalt dat alle geschillen die tussen de opdrachtgever en de architect ontstaan naar aanleiding van de opdracht, dan wel van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, met uitzondering van de gewone rechter, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Arbitrage Instituut Bouwkunst. De Rechtbank was derhalve onbevoegd om van het geschil kennis te nemen. Het bestreden vonnis kan dan ook niet in stand blijven en het hof zal de gewone rechter alsnog onbevoegd verklaren."
Gelet op dit arrest heeft het hof, voorzover in cassatie van belang, bij arrest van eveneens 7 januari 2003 in de zaak met rolnr. 2002/203 de vonnissen van 25 oktober 2001 en van 24 januari 2002 vernietigd en verstaan dat de gewone rechter onbevoegd is tot kennisneming van de zaak.
5) [Eiseres] is (tijdig) van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij twee middelen van cassatie geformuleerd die bestaan uit drie gelijkluidende onderdelen. Met de ene dagvaarding (rolnummer in cassatie: C03/135HR) wordt opgekomen tegen het arrest in de zaak met rolnr. 2001/885, met de andere (rolnummer in cassatie: C03/141HR) tegen het arrest in de zaak met rolnr. 2002/203. [Eiseres] heeft haar stellingen niet schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerster] is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel in de zaak met rolnr. C03/135HR
6) Onderdeel I klaagt erover dat 's hofs oordelen in de r.o. 4.5 en 4.6, dat het verweer van [eiseres] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat dit betekent dat [eiseres] art. 44 van Pro de SR 1997 tegen zich moet laten gelden, in strijd is met art. 17 Grondwet Pro en art. 1020 Rv Pro.
Primair meen ik dat deze klacht als zodanig niet kan slagen omdat zij niet voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro daaraan stelt. Het middel geeft immers niet aan waarom het oordeel van het hof in strijd met genoemde (veelomvattende) wetsbepalingen zou zijn.
Ten overvloede merk ik het volgende op. Voor zover het middel zou bedoelen dat de beide wetsbepalingen onder alle omstandigheden met niet minder dan een 'werkelijke' wilsovereenstemming genoegen nemen, meen ik dat het faalt. Het is wel zeker dat het vertrouwensbeginsel van art. 3:35 BW Pro hier zijn gebruikelijke rol kan spelen; zie Sanders, RMThemis 1995, p. 241 e.v. en Het Nederlandse arbitragerecht (2001), p. 3 e.v. Gelet op de systematiek van het burgerlijk recht en de essentiële functie van de redelijkheid en billijkheid daarin zie ik geen reden om niet hetzelfde aan te nemen voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Derhalve acht ik het mogelijk dat, uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou handelen door zich tegenover zijn wederpartij te beroepen op het niet-toepasselijk zijn van een contractueel beding (preciezer: op de wettelijke regel die tot niet-toepasselijkheid van het beding leidt), ook als dat een beding betreft dat haar door art. 17 Grondwet Pro gewaarborgde toegang tot de burgerlijke rechter beperkt.
Het voorgaande neemt niet weg dat met name het grondrechtelijke aspect (art. 17 Grondwet Pro) naar mijn mening een extra-argument is om terughoudendheid te betrachten met de door het hof toegepaste beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zie daarover verder onder 8 hierna.
7) Onderdeel II komt met een aantal rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat het verweer van [eiseres] dat de SR 1997 niet van toepassing zijn, in de in r.o. 4.5 genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
De omstandigheden die het hof blijkens r.o. 4.5 in zijn oordeel heeft betrokken, zijn de volgende (vgl. onderdeel II):
a) [Verweerster] wist reeds voor het sluiten van de overeenkomst dat [eiseres] lid was van de BNA;
b) [Verweerster] wist dat leden van de BNA, conform hun gedragsregels, steeds op basis van de SR 1997 plegen te contracteren;
c) [Eiseres] heeft op generlei wijze jegens [verweerster] te kennen gegeven dat de SR 1997 tussen partijen niet zouden gelden;
d) [Eiseres] beoogde op het moment van contractsluiting niet dat de SR 1997 niet tussen partijen zouden gelden;
e) Er kan (dan ook) - met het College van Toezicht - vanuit worden gegaan dat [eiseres] als lid van de BNA op het moment van contractsluiting zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 zonder meer van toepassing waren.
Het onderdeel voert aan (cassatiedagvaarding, p. 8 e.v.), dat deze omstandigheden elk voor zich noch gezamenlijk 's hofs oordeel kunnen dragen.
8) Het onderdeel wordt naar mijn mening terecht voorgesteld.
Ik stel voorop dat de woorden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" in art. 6:248 lid 2 BW Pro (en in art. 6:2 lid 2 BW Pro) de rechter tot terughoudendheid bij de toepassing van deze bepalingen manen. Zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 314 en 314a, onder verwijzing naar o.a. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471, waaraan kunnen worden toegevoegd HR 14 december 2001, NJ 2002, 59 en 8 febr. 2002, NJ 2002, 284.
Zoals onder 6 in fine opgemerkt, pleit ook het grondwettelijke argument voor deze terughoudendheid. Dogmatisch kan men dat bijvoorbeeld zo zien, dat de horizontale werking van het grondrecht aldus wordt geëffectueerd door een (extra) restrictieve toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
Van deze terughoudendheid geeft 's hofs arrest geenszins blijk. De omstandigheden onder a-d zouden een rol kunnen spelen in het kader van de vraag of [verweerster] ten tijde van de contractssluiting gerechtvaardigd op de toepasselijkheid van de SR 1997 mocht vertrouwen. Het hof heeft die vraag evenwel expliciet onbeantwoord gelaten (r.o. 4.2 - 4.4). Dat is niet onbegrijpelijk; terstond zou immers de vraag rijzen waarom van [verweerster], die als advocaat uiteraard bekend is met de problematiek van de toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden, gelet op de omstandigheden van het geval, waarin van zodanige toepasselijkverklaring in het geheel geen sprake is geweest,(2) niet verlangd had mogen worden daarnaar bij [eiseres] te informeren. Het is m.i. niet zonder meer begrijpelijk om die omstandigheden dan wél (maar zónder het laatstbedoelde punt in de beschouwing te betrekken) een zo grote betekenis toe te kennen in het kader van art. 6:248 lid Pro 2.
De omstandigheid onder e staat geheel buiten de contractuele relatie van partijen en kan daarom m.i. moeilijk bijdragen aan 's hofs oordeel omtrent hetgeen naar redelijkheid en billijkheid tussen hen geldt.
Aandacht verdient bovendien dat 's hofs standpunt tot de consequentie dwingt, dat nadat [eiseres] tot de (naar in cassatie moet worden aangenomen: juiste) conclusie was gekomen dat zij, wegens de niet-toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, [verweerster] voor de burgerlijke rechter moest dagvaarden, op grond van het door [verweerster] gevoerde onbevoegdheidsverweer had moeten begrijpen dat zij alsnog de steven diende te wenden en haar vordering bij arbiters aanhangig moest maken. Het lijkt mij dat dit tot een niet aanvaardbare processuele rechtsonzekerheid zou leiden.
9) Onderdeel III klaagt dat het hof ambtshalve de feitelijke stellingen van [verweerster] heeft aangevuld, nu [verweerster] zich er niet op heeft beroepen dat, zoals het hof (in r.o. 4.5) uit de uitspraak van het College van Toezicht heeft afgeleid, [eiseres] op het moment van contractsluiting niet beoogde dat de SR 1997 niet zouden gelden, en [verweerster] zich er evenmin op heeft beroepen dat [eiseres] blijkens de uitspraak van het College van Toezicht heeft aangevoerd dat hij de SR 1997 niet had overgelegd en in de veronderstelling verkeerde dat een beroep daarop niet mogelijk was.
Dit onderdeel faalt m.i. Het eerste punt is door het hof afgeleid uit een stelling van [eiseres] in de procedure voor het College van Toezicht, het tweede is door dat College overwogen. Een kopie van de uitspraak van het College van Toezicht is als productie 7 bij de memorie van grieven in het geding gebracht. Die uitspraak maakt aldus deel uit van de gedingstukken die het hof ter kennis zijn gekomen en waarop het zijn oordeel heeft mogen baseren. Daarvoor is niet vereist dat [verweerster] zich uitdrukkelijk heeft beroepen op de bedoelde feiten. Het hof heeft die feiten opgevat als passend binnen het door [verweerster] gevoerde verweer - hetgeen in cassatie niet wordt bestreden - en dat moet voldoende worden geacht. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 12 december 1997, NJ 1998, 224:
"3.5 (...) het onderdeel ziet eraan voorbij dat het de rechter vrijstaat, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling van het hem voorgelegde punt van geschil te betrekken, en dat de rechter bij die beoordeling niet is beperkt tot de feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen voor het door haar ingeroepen rechtsgevolg zijn aangevoerd."
Vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675:
"3.6 Bij de beoordeling van oordeel 4 moet voorop worden gesteld dat het hof bij de beantwoording van de vraag of het beroep (...) op de ontbindende voorwaarde (...) in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht, binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling mocht betrekken en de vrijheid had daaraan zijn eigen conclusies te verbinden."
Zo heeft ook in het onderhavige geval het hof als rechter die over de feiten oordeelt, zelfstandig uit de bedoelde feiten de - overigens niet onbegrijpelijke en in cassatie ook niet als zodanig bestreden - conclusie kunnen trekken dat [eiseres] op het moment van contractsluiting niet beoogde dat de SR 1997 niet zouden gelden.
Zie tevens, met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, de conclusie (onder 8) voor laatstgenoemd arrest en de conclusie (onder 3.1.2-3.1.7) van plv. P-G Mok voor HR 18 januari 2002, C00/113, LJN AD7328 (niet gepubliceerd).
Bespreking van het cassatiemiddel in de procedure met rolnr. C03/141HR
14) Het cassatiemiddel is identiek aan dat in de zaak C03/135HR. Gelet op het voorgaande slaagt onderdeel 2.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaken naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie hierboven onder 1, vierde alinea.
2 Zie r.o. 4.2: mondelinge contractssluiting zonder vermelding van algemene voorwaarden, geen schriftelijke bevestiging met verwijzing naar algemene voorwaarden, geen eerdere zakelijke relaties tussen partijen.