Conclusie
Nr. 00702/03
Mr Wortel
Zitting:16 december 2003
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens "opzetheling, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker hebben mrs J.L.A.M. Le Cocq d' Armandville en J.Y. Taekema, advocaten te Rotterdam, één cassatiemiddel voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat in de bestreden uitspraak geen beslissing is gegeven op een verweer betreffende de rechtmatigheid van de bewijsgaring, terwijl een in het proces-verbaal van de terechtzitting opgenomen beslissing op dat verweer van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onbegrijpelijk is.
4. Uit het proces-verbaal van de op 7 februari 2003 gehouden terechtzitting in hoger beroep blijkt het volgende.
5. De brigadier van politie A. Schouten is als getuige gehoord. Diens verklaring betreft de omstandigheid dat de getuige verzoeker op 11 oktober 2001 heeft aangehouden, terwijl uit een proces-verbaal van 15 oktober 2001 blijkt dat verzoeker opnieuw is aangehouden.
De getuige heeft opgegeven dat hij verzoeker op 11 oktober 2001 aanhield op verdenking van overtreding van de Wet wapens en munitie en wist zich, toen hem het ter zake opgestelde proces-verbaal werd voorgehouden, te herinneren dat de aanhouding ook te maken had met een bedreiging die "ook nog op de plank lag." Voorts meende de getuige zich te herinneren dat verzoeker voor de tweede maal is aangehouden (door andere opsporingsambtenaren) in verband met een aangifte.
6. De raadsman heeft bij pleidooi het verweer gevoerd
"dat de verdachte onrechtmatig is verhoord, nu hij twee keer is aangehouden. Daardoor zijn alle verklaringen van zijn cliënt vanaf 15 oktober 2001 niet te gebruiken."
Nadat het Hof zich had beraden heeft de voorzitter als beslissing van het Hof medegedeeld
"dat het hof het verweer verwerpt. Naar het oordeel van het hof bestaat er geen verband tussen het gevonden materiaal bij de doorzoeking van zijn auto op 15 september 2001 en de tweede aanhouding. Bovendien heeft de verdachte na het verkrijgen van de cautie verklaard over de enkele weken eerder aangetroffen spullen in zijn auto."
Vervolgens is het onderzoek ter terechtzitting gesloten. Na kort beraad heeft het Hof terstond uitspraak gedaan.
7. In de bestreden uitspraak is geen beslissing op het verweer opgenomen. Evenmin is in de bestreden uitspraak verwezen naar de in het proces-verbaal der terechtzitting weergegeven beslissing.
Een verklaring die verzoeker heeft afgelegd op 16 oktober 2001 is (als bewijsmiddel 2) tot bewijs gebezigd.
8. Het komt mij voor dat de beslissing, naar aanleiding van een ter zake gevoerd verweer, omtrent de rechtmatige verkrijging en, in dat verband, de bruikbaarheid van bewijsmateriaal in die mate verweven is met de inhoud van de bewijsmiddelen en de redengevende feiten en omstandigheden waarop het derde lid van art. 359 Sv Pro doelt, dat het aangewezen is die beslissing, met overeenkomstige toepassing van art. 359, derde lid, Sv in het vonnis of (ingevolge art. 415 Sv Pro) het arrest op te nemen.
9. Dit brengt mij naar de vraag of de wenselijkheid de beslissing op een 'onrechtmatig verkregen bewijsverweer' onder het bereik van art. 359, derde lid, Sv te brengen tot gevolg moet hebben dat een einduitspraak op de voet van art. 359, negende lid, Sv aan nietigheid leidt indien zo een beslissing niet in die uitspraak is opgenomen maar wèl in het proces-verbaal van de terechtzitting naar aanleiding waarvan de uitspraak is gewezen.
In verband daarmee wijs ik op het volgende.
10. Het belang van een verdachte bij een in de einduitspraak opgenomen beslissing op een verweer betreffende de rechtmatige verkrijging van het bewijsmateriaal, en de consequenties van eventuele onrechtmatigheid voor de bruikbaarheid van dat materiaal, is mede hierin gelegen dat die beslissing voor de verdachte reden kan zijn de einduitspraak aan het oordeel van de hogere rechter te onderwerpen. De beslissing zal derhalve bij het doen van de uitspraak voor de verdachte kenbaar moeten zijn.
11. Dit verdient evenwel enige relativering. De Hoge Raad staat toe dat de weerlegging van 'onrechtmatig verkregen bewijsverweren' wordt opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, overigens ook op grond van de overweging dat de beslissing op zulke verweren op één lijn is te stellen met de in art. 359, derde lid, Sv bedoelde weergave van de voor het bewijs redengevende feiten of omstandigheden, vgl. HR NJ 1999, 387 en HR NJ 2001, 352. Zo de feitenrechter gebruik maakt van die mogelijkheid de weerlegging van 'onrechtmatig verkregen bewijsverweren' eerst in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv vast te leggen zal de verdachte van die op schrift gestelde beslissing pas na het aanwenden van het rechtsmiddel kennis kunnen nemen.
12. In dit licht beschouwd wordt een verdachte niet al te zeer in zijn belangen geschaad doordat hij de op schrift gestelde beslissing op een 'onrechtmatig verkregen bewijsverweer' alleen in het uitgewerkte proces-verbaal van de terechtzitting terugvindt. De verwerping van het verweer ligt besloten in de bewezenverklaring, en de redenen voor die verwerping kunnen in de volgende instantie onverkort worden getoetst.
13. Daarnaast kan men zich afvragen of het Hof in deze zaak, nu de reden om het verweer te verwerpen tijdens de behandeling ter terechtzitting reeds onder woorden was gebracht, in zijn arrest niet had kunnen volstaan (ervan uitgaande dat de beslissing op het verweer in het arrest opgenomen had behoren te zijn) met verwijzing naar hetgeen dienaangaande in het proces-verbaal van de terechtzitting is opgenomen.
14. Hierbij voegt zich nog dat ik mij zaken meen te herinneren waarin de beslissing op een verweer betreffende de nietigheid van de inleidende dagvaarding (in verband met de inrichting van de tenlastelegging) of de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (bijvoorbeeld in verband met een gestelde 'dubbele vervolging') uitsluitend in het proces-verbaal van de terechtzitting, en niet in de uitspraak was weergegeven. Ook dat zijn beslissingen die volgens de wet op straffe van nietigheid in de uitspraak opgenomen moeten worden, vgl art. 358, eerste en vijfde lid, Sv. Is mijn herinnering juist, dan is het niet-naleven van het wettelijk voorschrift in die zaken geen reden voor vernietiging geweest.
15. Naar mijn inzicht had het Hof de beslissing op het gevoerde verweer in zijn arrest moeten opnemen, maar is vernietiging op de grond dat die beslissing alleen in het proces-verbaal van de terechtzitting is weergegeven niet aangewezen.
16. Tegen de verwerping van het verweer wordt in de toelichting op het middel inhoudelijk het bezwaar aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er geen verband bestaat tussen het vinden van materiaal (voorwerpen die van diefstal afkomstig bleken te zijn) bij de doorzoeking van verzoekers auto op 15 september 2001 en verzoekers tweede aanhouding op 15 oktober 2001. Dat verband zou juist zonneklaar zijn, daar die aanhouding het mogelijk maakte verzoeker met betrekking tot die eerder aangetroffen voorwerpen te verhoren.
17. Kennisneming van de stukken van het voorbereidend onderzoek - waarop het Hof blijkens het proces-verbaal van de op 7 februari 2003 gehouden terechtzitting acht heeft geslagen - leert het volgende.
18. Op 15 september 2001 is vastgesteld dat verzoeker zonder geldig rijbewijs een auto bestuurde die op naam van een ander bleek te staan. De auto is overgebracht naar het politiebureau en aldaar onderzocht. Daarbij zijn diverse voorwerpen aangetroffen die in beslag zijn genomen omdat de verbalisanten vermoedden dat die voorwerpen van diefstal afkomstig waren (dossierparagraaf 2.4.5.)
Verzoeker is op 11 oktober 2001 aangehouden omdat de politie in kennis was gesteld van de omstandigheid dat verzoeker een vuurwapen voorhanden zou hebben (het bleek overigens om een speelgoedwapen te gaan dat niet onder de Wet wapens en munitie valt) en daarnaast omdat de officier van justitie toestemming had gegeven verzoeker buiten heterdaad aan te houden ter zake van een aangifte van bedreiging (dossierparagraaf 2.6.2.).
Uit niets blijkt dat verzoeker na deze aanhouding is verhoord ter zake van de voorwerpen die op 15 september 2001 werden aangetroffen in de door hem bestuurde auto.
Verzoeker is op 15 oktober 2001 op last van de officier van justitie buiten heterdaad aangehouden op verdenking van feiten, strafbaar gesteld bij de art. 285, eerste lid, en 300, eerste lid, Sr (dossierparagraaf 1.1.2.) Aansluitend is verzoeker in verzekering gesteld (dossierparagraaf 1.1.3). Omtrent de feiten die grond waren voor diens aanhouding is verzoeker verhoord op 15 oktober 2001 (dossierparagraaf 2.1.3.) en omtrent het bezit van de op 15 september 2001 aangetroffen voorwerpen is verzoeker verhoord op 16 oktober 2001 (dossierparagraaf 2.4.3.) .
19. Het is - reeds blijkens het tot bewijs bezigen van de verklaring die verzoeker op 16 oktober ten overstaan van opsporingsambtenaren heeft afgelegd - het Hof niet ontgaan dat verzoeker na diens tweede aanhouding omtrent het tenlastegelegde verhoord kon worden.
20. Kennelijk moet 's Hofs overweging aldus verstaan worden dat er geen verband is tussen het aantreffen van de gestolen voorwerpen in verzoekers auto op 15 september 2001 en de rechtmatigheid van de op 15 oktober 2001 verrichte aanhouding.
Zo verstaan komt deze overweging mij niet onbegrijpelijk voor, aangezien de door de raadsman gestelde onrechtmatigheid van die aanhouding erin gelegen was dat verzoeker twee maal van zijn vrijheid is beroofd wegens dezelfde verdenking, gelegen in een aangifte van bedreiging en/of mishandeling.
Het Hof kon oordelen dat die omstandigheid niets uitstaande heeft met de verdenking dat verzoeker op 15 september 2001 van diefstal afkomstige voorwerpen voorhanden heeft gehad, nu deze verdenking klaarblijkelijk noch aan de op 11 oktober 2001 verrichte aanhouding, noch aan de op 15 oktober 2001 verrichte aanhouding ten grondslag heeft gelegen, en verzoeker na de eerste aanhouding in het geheel niet is gehoord met betrekking tot dat voorhanden hebben van gestolen zaken.
21. Het middel faalt derhalve.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de
bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,