Conclusie
Nr. 1401
Derde Kamer B
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR TH. GROENEVELD
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 12 december 2003 inzake:
Onteigening
[Eiser 1] & [eiseres 2]
tegen
DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE
1. Feiten en procesverloop
1.1. [Eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eisers]) zijn eigenaar van vier percelen(1). Deze percelen zijn bij KB van 15 mei 2001(2) ingevolge art. 77, lid 1, aanhef en onder 1°, onteigeningswet ter onteigening aangewezen ten behoeve van - samengevat - de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan 'Schilderswijk-Centrum, zevende herziening [a-straat]'. In dat KB is [eisers] aangewezen als eigenaar van de te onteigenen percelen.
1.2. Bij exploit van 14 mei 2003 heeft de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de gemeente) [eisers] doen dagvaarden voor de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) en (onder meer) gevorderd te harer name vervroegd de onteigening uit te spreken van die percelen.
1.3. De Rechtbank heeft op 16 juli 2003 in deze zaak vonnis(3) gewezen. De Rechtbank heeft in dat vonnis (onder meer) de gevorderde onteigening uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eisers] vastgesteld op € 351.000 en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.
1.4. Tegen dit vonnis hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld, waarbij zij één middel van cassatie(4) heeft voorgesteld.
1.5. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
1.6. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. De gemeente heeft gedupliceerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. De Rechtbank overweegt:
'7. Tussen partijen is in geschil de vraag of de Gemeente 's-Gravenhage (voldoende) serieuze pogingen heeft ondernomen de eigendom van de onroerende zaken in der minne te verkrijgen. Volgens [eisers] heeft de Gemeente 's-Gravenhage slechts willen onderhandelen over een deel van de door hen te lijden schade, namelijk slechts die ter zake van de werkelijke waarde van de onroerende zaken en niet de bijkomende schade als gevolg van de bedrijfsbeëindiging. Aldus zou niet serieus zijn onderhandeld, temeer omdat aan de dochter van [eisers], die in de [a-straat] te [woonplaats] eenzelfde bedrijf als zij exploiteert, in het kader van het minnelijk overleg wél een vergoeding voor bijkomende schade is aangeboden.
8. Uit de stukken blijkt - onder meer - dat de Gemeente 's-Gravenhage bij brief van Frisia Makelaars van 16 augustus 2002 een eerder aan [eisers] bij brieven van 2 maart 2000 en 11 mei 2000 gedaan aanbod van fl. 735.000 (€ 333.500,00) in het kader van de herwaardering heeft verhoogd tot € 350.000,00. Dit bod betreft blijkens eerstgenoemde brief louter en alleen de werkelijke waarde van de onroerende zaken. Voor bijkomende schade is geen vergoeding aangeboden, omdat de positie van [eisers] naar het oordeel van de Gemeente 's-Gravenhage aan de hand van de door hen verstrekte financiële gegevens is te beschouwen als die van een eigenaar/belegger. Bij brief van Frisia Makelaars van 7 november 2002 is het aanbod verhoogd tot € 390.000,00, welk aanbod is herhaald bij brief van de Gemeente 's-Gravenhage van 2 januari 2003. Namens de Gemeente 's-Gravenhage heeft Frisia Makelaars bij brief van 21 maart 2003 een finaal verhoogd (minnelijk) aanbod - onder voorwaarden - gedaan van € 450.000,00.
9. Ter zitting heeft de Gemeente 's-Gravenhage aangevoerd dat de juridische eigenaren van de te onteigenen onroerende zaken aan de [a-straat] in ieder geval recht hebben op de waarde van de onroerende zaken, welke waarde is berekend aan de hand van de door makelaar [betrokkene] van Frisia Makelaars opgestelde memo "Methodiek voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer van panden in de [a-straat] te [woonplaats]" van juni 2003. Bij die methode zijn de recente in het Kadaster vermelde onroerend goed transacties in de straten met raamprostitutie geïnventariseerd en zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:
a) De [b-straat] is kwalitatief de beste straat en de [a-straat] is kwalitatief de slechtste straat, hetgeen leidt tot een lagere koopprijs per raam.
b) In de koopprijs wordt de opbrengst uit de bedrijfsexploitatie via de verhuur van de ramen verdisconteerd door de vergelijkingstransacties, gemeten per raam te nemen.
c) De duurste en de goedkoopste transactie in de straten zijn buiten beschouwing gelaten.
d) De waarde van de ramen op de étages wordt op 40% van de waarde van de ramen op de parterre gesteld.
Deze methodiek leidt tot een waarde per raam op de parterre van € 25.000,00 en op de eerste
étage van € 10.000,00, en - uitgaande van 15% eigenaars lasten - tot economische huurwaarden van respectievelijk € 4.000,00 en e 1.600,00 per raam per jaar. Indien op de étages geen ramen in gebruik zijn, wordt een economische huurwaarde genomen van € 2.300,00 voor de beperkte gebruiks-mogelijkheden van het bovenhuis. Op de daaruit verkregen waarden wordt een factor toegepast wegens de staat van onderhoud, rekening houdende met een verhoogd risicoprofiel met betrekking tot brand, exploitatie (waaronder leegstand), de branche en een intensiever beheer.
10. Ingeval van bijzondere omstandigheden, zoals een specifieke indeling van het pand of een bovengemiddelde opbrengst uit het pand, heeft de Gemeente 's-Gravenhage een hogere prijs per raam geboden, zoals terzake van meergenoemde transactie tussen de dochter van [eisers] namens een tweetal vennootschappen en de Gemeente 's-Gravenhage. In die zaak was sprake van een bijzonder onroerend goed, met name in verband met de in de panden aanwezige galerijen met ramen, waardoor een hogere opbrengst uit de panden kon worden verkregen. Voorts waren in die zaak de exploitanten van de panden een andere rechtspersoon dan de juridische eigenaar, waardoor rekening gehouden diende te worden met de omstandigheid dat de juridische eigenaar recht heeft op de werkelijke waarde van de onroerende zaken en de huurder/exploitant op een vergoeding van (tenminste) tweemaal de jaarhuur ex artikel 42 lid 2 Ow Pro. Tenslotte was opgemelde transactie voor de Gemeente 's-Gravenhage van strategisch belang, nu zij daarmee op korte termijn panden met in totaal 105 ramen (bijna éénderde van het totaal-aantal ramen in de [a-straat] van 333) kon verkrijgen. In het aanbod is dus ook een bedrag ter zake van een zogenaamde premie "uit handen breken" begrepen.
Van die omstandigheden is echter in de onderhavige zaak volgens de Gemeente 's-Gravenhage geen sprake. In ieder geval kan volgens de Gemeente 's-Gravenhage wegens het ontbreken van een volledig overzicht van de fmanciële gegevens over de afgelopen drie jaar alsmede fiscale aangiftes en aanslagen niet worden vastgesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden.
Voor vergoeding van bedrijfsschade, zoals door [eisers] wordt geclaimd, bestaat volgens de Gemeente 's-Gravenhage geen grond, gelet op de in casu gehanteerde kosten-structuur, die volgens haar overeenkomt met die van een eigenaar/belegger.
Vervolgens overweegt de Rechtbank dat
'11. Uit het voorgaande, met het name het hiervoor onder (b) genoemde uitgangspunt bij de memo van [betrokkene], volgt dat het verweer van [eisers], dat in de vergoeding van de werkelijke waarde van de onroerende zaken geen bedrag voor de huuropbrengsten is verdisconteerd, dient te worden verworpen.
12. Gelet op het feit dat partijen principieel van mening verschillen over de toekenning van een vergoeding ter zake van bijkomende schaden als gevolg van de onteigening en overwegende dat het door de Gemeente 's-Gravenhage ingenomen standpunt, zoals hiervoor vermeld, op voorhand niet apert onhoudbaar is, is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente 's-Gravenhage, gegeven de tussen partijen gevoerde correspondentie, heeft voldaan aan haar in artikel 17 Ow Pro genoemde onderhandelingsplicht. Het standpunt van [eisers], dat de Gemeente 's-Gravenhage onzorgvuldig jegens hen zou hebben gehandeld door aan hun dochter terzake meergenoemde transactie wél bijkomende schade te vergoeden, onderschrijft de rechtbank gelet op het hiervoor in rechtsoverweging 10 overwogene niet.
13. Het verweer van [eisers] tegen de gevorderde vervroegde onteigening zal dus worden verworpen. [...]'
2.2. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen deze gevolgtrekking. Betoogd wordt dat de gemeente niet aan de eisen van art. 17 Ow Pro. zou hebben voldaan. Er zijn volgens [eisers] onvoldoende serieuze pogingen ondernomen om de eigendom van de onroerende zaak in der minne te verkrijgen. Nu de gemeente niet over de bijkomende schade ten gevolge van de bedrijfsbeëindiging heeft willen onderhandelen kan volgens [eisers] niet gesproken worden van een serieus aanbod. Daar doen volgens [eisers] niet aan af de overwegingen van de Rechtbank waarin de wijze waarop de gemeente tot de waardering is gekomen is samengevat. Voor zover de Rechtbank daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat op deze wijze rekening is gehouden met de bijkomende schade is dit oordeel volgens [eisers] onbegrijpelijk, nu uit de gedingstukken zou volgen dat het aanbod slechts de werkelijke waarde van de onroerend zaak betrof. Verder wordt door [eisers] betoogd dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door bij de transactie tussen de dochter van [eisers] en de Gemeente wel bijkomende schade te vergoeden. Gegrondbevinding van voorgaande klacht(en) tast volgens [eisers] eveneens het oordeel van de Rechtbank inzake de vaststelling van het voorschot op de schadeloosstelling aan.
2.3. De Rechtbank heeft geconstateerd dat er een principieel meningsverschil is over de toekenning van een vergoeding ter zake van bijkomende schaden als gevolg van de onteigening. [Eisers] hebben zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat zij niet alleen aanspraak hebben op de werkelijke waarde van de onroerende zaak maar ook op vergoeding van de bijkomende schaden op basis van liquidatie van zijn bedrijf. De gemeente ziet echter geen aanleiding deze bijkomende schaden te vergoeden. De positie van [eisers] is volgens de gemeente vergelijkbaar met die van een belegger/eigenaar, zo blijkt uit een brief van Frisia Makelaars d.d. 16 augustus 2002.
2.4. De vraag die in cassatie voorligt is of door het - kortweg - het niet onderhandelen over de bijkomende schaden niet voldaan is aan de eisen van art. 17 Ow Pro. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van art. 17 Ow Pro. kan als uitgangspunt genomen worden HR 8 april 1998, NJ 1999, 24 m.nt. PCEvW (Van den Boogert/Rotterdam). De Hoge Raad overwoog:
'Door te oordelen dat het door de Gemeente [...] gedane aanbod niet op voorhand als kennelijk onwerkelijk en onredelijk kan worden aangemerkt, heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat niet sprake is van een bod van dien aard dat moet worden aangenomen dat de Gemeente in de periode tussen het definitief worden van het onteigeningsbesluit en het uitbrengen van de dagvaarding te werk is gegaan als ware het voorschrift van artikel 17 een Pro vrijwel te verwaarlozen formaliteit, hetgeen [...] in strijd zou zijn met de strekking van dat artikel om zo mogelijk een geding te vermijden.'
2.5. De Rechtbank heeft in haar uitspraak geoordeeld dat het niet aanbieden van vergoeding van bijkomende schaden geen op voorhand apert onhoudbaar standpunt is. In het oordeel ligt besloten dat de gemeente niet te werk is gegaan als ware het voorschrift van artikel 17 Ow Pro. een vrijwel te verwaarlozen formaliteit. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarop stuiten de klachten betreffende de 'onderhandelingplicht' af. De daarop voortbouwende klacht inzake de vaststelling van de hoogte van het voorschot op de schadevergoeding behoeft derhalve geen bespreking.(5) Voor zover in het middel wordt geanticipeerd op de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling, faalt het betoog van [eisers] daar de vaststelling pas in een latere fase van de onteigeningsprocedure aan de orde komt.
2.6. Het middel faalt derhalve in zijn geheel. Het cassatieberoep dient verworpen te worden. Ik zou menen dat dit kan geschieden op de voet van art. 81 Wet Pro RO.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie [...] nummer [001], ter grootte van 1 are en 13 centiare, gemeente 's-Gravenhage, sectie [...] nummer [002], ter grootte van 1 are en 8 centiare, gemeente 's-Gravenhage, sectie [...] nummer [004], ter grootte van 1 are en 6 centiare en gemeente 's-Gravenhage, sectie [...] nummer [003], ter grootte van 1 are en 10 centiare
2 KB van 15 mei 2001, nr. 01.002374, Stcrt. 18 juni 2001, nr. 114.
3 Rolnummer 03/1488.
4 Het middel bevat drie onderdelen, het eerste deel is introducerend van aard en bevat geen klachten.
5 Wellicht ten overvloede wijs ik nog op HR 4 november 1998, NJ 1999, 396 (Van der Graag/Liesveld) waarin de Hoge Raad oordeelde dat aan 'het oordeel dat geen aanleiding bestaat het voorschot vast te stellen op een ander bedrag dan 90% van het aanbod [...] geen hoge motiveringseisen [kunnen] worden gesteld.'