Conclusie
Nr. 00972/03
Mr. Machielse
Zitting 23 december 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Aan verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 11 november 2002 een gevangenisstraf van tien jaren opgelegd wegens "doodslag". Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de afwijzing van het verzoek om de deskundige Feenstra ter zitting te horen in verband met het vaststellen van het causale verband tussen het handelen van verdachte en de dood van het slachtoffer onvoldoende met redenen heeft omkleed.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt ten aanzien van bedoeld verzoek het volgende in:
"De raadsman verzoekt Prof. Dr. L. Feenstra als deskundige ter zitting te horen. De raadsman voert daartoe aan dat het rapport van de deskundige niet volledig uitsluitsel geeft over de vragen of het slachtoffer voortijdig en tegen medisch advies in het ziekenhuis heeft verlaten en of het gebruik van alcohol of andere verdovende middelen in het tijdvak van 24-26 december 2001 op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan het ziekteproces. Een en ander is naar de mening van de raadsman van belang voor de kwestie van het causaal verband tussen verdachte's handelen en de dood van het slachtoffer, en daarmee relevant voor de vraag of in casu sprake is van doodslag dan wel zware mishandeling de dood ten gevolge hebbend.
De advocaat-generaal concludeert tot afwijzing van het verzoek, omdat zijns inziens een eventueel verlaten van het ziekenhuis door het slachtoffer als hiervoor bedoeld geen doorbreking van het causaal verband tussen verdachte's optreden en de dood van [het slachtoffer] betekent.
Het hof trekt zich terug voor beraad.
Het hof deelt vervolgens bij monde van de voorzitter als zijn beslissing mede dat het verzoek van de raadsman wordt afgewezen. Het hof overweegt hiertoe dat een eventueel voortijdig, eigenmachtig en tegen medisch advies verlaten van het ziekenhuis door het slachtoffer niet ten gevolge heeft dat er geen oorzakelijk verband meer zou bestaan tussen verdachte's handelen en de dood van het slachtoffer en bovendien niet raakt aan de vraag met welk opzet verdachte heeft gehandeld."
5. Met deze overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het de noodzaak van het verzochte niet aanwezig achtte. Daarmee heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast.
6. 's Hofs beslissing is ook niet onbegrijpelijk. De deskundige heeft gerapporteerd dat het niet in de rede ligt dat het gebruik van verdovende middelen of alcohol in het tijdvak van 24-26 december op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan het ziekteproces. Hetgeen de advocaat ter terechtzitting op dit punt heeft aangevoerd als grond voor het willen horen van de deskundige heeft het hof er kennelijk niet van kunnen overtuigen dat dit horen nodig was. Nu de advocaat enkel heeft gesteld dat de deskundige geen 100% zekerheid heeft gegeven, zonder dat de advocaat met een onderbouwde plausibele hypothese kwam die zou kunnen doen twijfelen aan de conclusie van de deskundige op dit punt en de mening ingang zou kunnen doen vinden dat zich in dit geval juist een uitzondering heeft voorgedaan, was het hof niet gehouden tot een ruimere motivering.
7. Voorts staat inderdaad een eventueel eigenmachtig optreden van het slachtoffer er niet aan in de weg dat de dood van het slachtoffer als gevolg van verdachte's handelen aan hem wordt toegerekend.(1) Het Hof heeft in zijn overweging tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de omstandigheden in het leven heeft geroepen die tot de dood van het slachtoffer hebben geleid en dat de medische complicaties niet een zodanige invloed hebben gehad in de keten der gebeurtenissen, dat de dood van het slachtoffer redelijkerwijs niet meer als gevolg van het handelen van de verdachte aan deze zou kunnen worden toegerekend.(2)
Ook 's Hofs overweging dat het handelen van het slachtoffer na het delict niet raakt aan de vraag met welk opzet verdachte heeft gehandeld is niet onbegrijpelijk. De vaststelling van het opzet is een zelfstandige vaststelling die los staat van de vraag of het slachtoffer mogelijk zijn gezondheidstoestand door zijn optreden heeft benadeeld. Als verdachte tijdens zijn handelen opzet op levensberoving heeft gehad verandert het gedrag van het slachtoffer nadién daar niets meer aan.
8. Dat het Hof een deel van het rapport heeft gebezigd tot bewijs van de causaliteit doet aan dit alles niet af. De selectie en waardering van het bewijs is immers voorbehouden aan de feitenrechter en hetgeen door de raadsman is aangevoerd maakt niet dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het het rapport van Feenstra tot het bewijs heeft gebezigd.
Daar komt bij dat de deskundige duidelijk is over het causale verband tussen de schotwond en de dood van het slachtoffer, welke conclusie daarnaast overigens gesteund wordt door het eveneens voor het bewijs gebruikte rapport opgemaakt door de deskundige Hens, arts en patholoog.
9. Dit alles in aanmerking nemend heeft het Hof de afwijzing van het verzoek voldoende met redenen omkleed.
10. Het middel faalt derhalve.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verdachte opzettelijk het slachtoffer van het leven heeft beroofd.
12. Het Hof heeft met betrekking tot het opzet het volgende overwogen:
"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard - zakelijk weergegeven -:
dat verdachte [het slachtoffer] - terwijl verdachte en [het slachtoffer] zich op armlengte afstand van elkaar bevonden - met een pistool, dat verdachte van een ander had gekregen en waarvan hij niet wist of het geladen was, op het hoofd heeft geslagen;
dat hij vervolgens weer een slaande beweging met het pistool (dat hij in zijn rechterhand bij de kolf vasthield) in de richting van het hoofd van [het slachtoffer] maakte;
dat het pistool toen afging;
dat [het slachtoffer] het pistool niet heeft aangeraakt.
Het hof is, uitgaand van deze verklaring, van oordeel dat deze gang van zaken in redelijkheid geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat verdachte, handelend als hiervoor omschreven, welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het pistool - waarvan hij niet wist of het geladen en, zo ja, of het doorgeladen was - zou afgaan en het slachtoffer zodoende dodelijk verwond zou kunnen worden. Aldus heeft verdachte gehandeld met opzet in de zin van voorwaardelijk opzet."
13. Het Hof gaat er kennelijk van uit dat wanneer iemand zich met een (door)geladen pistool in een situatie begeeft waarin hij kan verwachten dat hij geconfronteerd zal worden met verzet, dit voldoende is om aan te nemen dat, in geval de verzettende mens gedood wordt door een kogel uit het pistool, de dader opzet in de zin van voorwaardelijk opzet heeft op de dood van degeen die zich verzet.
14. Op zich is er, gelet op het potentieel dodelijk karakter van een schot met een vuurwapen, iets te zeggen voor die opvatting van het Hof.
15. Uw Raad lijkt echter een restrictievere invulling van voorwaardelijk opzet voor te staan.
16. In de zaak HR 9 juni 1998, NJ 1998, 731, een zaak die qua feitelijke toedracht enige overeenkomst vertoont met de onderhavige zaak, was de verdachte met een geladen pistool met geluiddemper in zijn hand de woning van het latere slachtoffer binnengegaan. Hij nam vervolgens met het wapen in zijn hand deel aan een gevecht, met als resultaat dat het slachtoffer werd getroffen door twee kogels uit het pistool van verdachte, tengevolge waarvan het slachtoffer is overleden.
Uw Raad oordeelde dat het Hof uit deze omstandigheden niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het wapen zou afgaan en een ander dodelijk zou worden getroffen, in die zin dat de verdachte deze kans desbewust heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen.
17. Uw Raad heeft voorts in het (HIV-)arrest van 25 maart 2003, NJ 2003, 552 een paar algemene overwegingen gewijd aan voorwaardelijk opzet, waaronder de volgende:
"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffend gevolg heeft aanvaard."
18. In de onderhavige zaak heeft het Hof het voorwaardelijk opzet geheel gebaseerd op feitelijke omstandigheden. Anders dan het Hof meen ik echter dat hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de gang van zaken niet kan worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van het slachtoffer dat het niet anders kan dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op die dood heeft aanvaard.
19. Het is mijns inziens zelfs de vraag of de door het Hof vastgestelde feitelijke situatie een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer in het leven roept. De enkele omstandigheid dat het slachtoffer overleden is aan een schotwond is immers, in de visie van Uw Raad, niet relevant voor de vraag of er een aanmerkelijke kans was. In alle gevallen zijn algemene ervaringsregels beslissend voor de aanmerkelijke kans en niet de aard van het gevolg. Voor de bepaling van de aanmerkelijkheid van de kans op het gevolg doet het er dus niet toe of verdachte met een messteek iemand heeft doodgestoken of een autoband heeft lekgestoken. De aanmerkelijke kans discrimineert niet naar getroffen rechtsgoed. En ik twijfel of naar algemene ervaringsregelen de kans dat iemand door een schotwond komt te overlijden nadat hij met een pistool is geslagen aanmerkelijk is te achten. Zo een algemene ervaringsregel is mij in ieder geval niet bekend.
20. En als de aanmerkelijke kans in de onderhavige zaak al geen struikelblok vormt dan lijkt mij de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans een probleem.
21. Voor het bewijs van de feitelijke toedracht heeft het Hof enkel gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep. De verdachte verklaart daarin dat hij het latere slachtoffer het wapen "liet zien", hetgeen ik iets anders acht dan een directe bedreiging te zullen schieten, en dat hij het slachtoffer, toen deze de drugs en het geld niet wilde geven, met het wapen op het hoofd sloeg. Hierna ontstond een worsteling, waarbij verdachte wederom een slaande beweging met het pistool maakte, waarop dat afging.
22. Uit deze tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte kan volgens mij niet afgeleid worden dat verdachte wetenschap had van de aanmerkelijke kans - zo die al zou hebben bestaan - dat door zijn gedraging de dood van het slachtoffer zou intreden, noch dat verdachte die kans bewust zou hebben aanvaard.
Het zou misschien anders kunnen zijn indien verdachte bewust had geschoten met het pistool. Maar ook dan zou een probleemveld geopend worden. Als verdachte immers zou hebben gezegd dat hij in de richting van de ander zou hebben geschoten om hem angst aan te jagen rijst weer de vraag of er een algemene ervaringsregel valt aan te wijzen die aan deze wijze van schieten en onder deze omstandigheden een rechtsgoedneutrale aanmerkelijke kans verbindt. Uit het bewijs volgt echter slechts dat verdachte bewust heeft geslagen met het pistool.
23. Daar komt bij dat, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, verdachte, naast zijn tot het bewijs gebezigde verklaring, voorts onder meer het volgende heeft verklaard:
"Ik heb [het slachtoffer] alleen geslagen met het pistool. Ik wilde hem bang maken. Een schietpartij was niet mijn bedoeling."
alsmede
"Ik heb er niet bij nagedacht of het pistool was geladen of niet."
24. Hoewel het is voorbehouden aan de feitenrechter om te beslissen welk deel van een verklaring hij voor het bewijs wenst te bezigen, komt het mij voor dat het Hof bij de vaststelling van het voorwaardelijk opzet, nader had moeten motiveren waarom het, ondanks de hierboven onder 23 weergegeven verklaring van verdachte, van oordeel was dat uit de feitelijke vaststellingen volgde dat verdachte voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer heeft gehad.
25. Te meer waar de door het Hof vastgestelde feitelijke toedracht, naar ik hierboven reeds aangaf, eigenlijk niet eens voldoende is om te kunnen spreken van een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer, en zeker niet voldoende is om te kunnen zeggen dat verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.
26. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
27. Gronden waarop Uw Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 7 mei 1985, NJ 1985, 821.
2 HR 25 juni 1996, NJ 1997, 563; HR 16 maart 1999, nr. 110.987; HR 16 maart 1999, NJ 1999, 387.