Conclusie
nr. C02/269HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 23 januari 2004
Conclusie inzake
Laurus Deelnemingen B.V.
tegen
[Verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dienen de volgende feiten tot uitgangspunt.(1)
Eiseres tot cassatie, hierna aan te duiden met de naam van haar rechtsvoorgangster uit de feitelijke instanties: "Unigro", oefent als bedrijf de groothandel in levensmiddelen en aanverwante artikelen uit. Unigro heeft onder meer als winkelformule de "Super". Zelfstandige eigenaren van levensmiddelenbedrijven kunnen met Unigro een samenwerkingsovereenkomst aangaan, waaruit onder meer het hanteren van deze winkelformule voortvloeit.
Aan de Jupiterstraat 6 in Enschede is zo'n Super gedreven door de zelfstandige ondernemer [betrokkene 1]. De bedrijfsresultaten waren zeer negatief, reden waarom de exploitatie door [betrokkene 1] is gestaakt in de maand juli 1992.
De vestiging is toen niet gesloten. In de winkel van [betrokkene 1] werd door verweerder in cassatie [verweerder], als zelfstandig ondernemer, een slagerij uitgeoefend (winkel in winkel). [Verweerder] voerde in zijn slagerij de productgroepen vlees, vleeswaren en kaas. Deze slagerij is door [verweerder] na juli 1992 gecontinueerd.
Unigro en [verweerder] hebben vervolgens een samenwerkingsovereenkomst gesloten op 23 september 1992. Kort gezegd kwam deze samenwerkingsovereenkomst erop neer dat [verweerder] als zelfstandig ondernemer het levensmiddelenbedrijf zou voortzetten, inclusief de van oudsher door hem reeds gedreven slagerij, met gebruikmaking van de Super-formule, en wel in het pand aan de Jupiterstraat 6 in Enschede.
Naast hetgeen door partijen is vastgelegd in de op schrift gestelde samenwerkingsovereenkomst(2), zijn zij overeengekomen dat Unigro aanpassingen zou verrichten/bekostigen aan de winkel. Voorts heeft Unigro aan [verweerder] een bedrag toegezegd van ƒ 25.000, bestemd voor reclame-uitingen, op het moment dat er in de buurt een vestiging zou worden geopend van Albert Heijn.
Vlak voor het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst heeft [verweerder] een tweede slagerij geopend, elders (aan de Daalweg) in Enschede.
Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst zijn exploitatiebegrotingen gemaakt ten aanzien van de kalenderjaren 1992, 1993 en 1994. De cijfers in deze begrotingen ten aanzien van het slagerijgedeelte (vlees, vleeswaren en kaas) waren afkomstig van [verweerder]. De cijfers van de andere productgroepen waren afkomstig van Unigro. [Verweerder] had geen inzicht in de totstandkoming van deze door Unigro opgestelde cijfers. Het gaat hier met name om de jaaromzet en de brutowinst (in procenten en in absolute bedragen).
Voor het kalenderjaar 1992 is de prognose van de omzet bijna ƒ 3.400.000 en die van de brutowinst bijna ƒ 718.000. De prognose voor 1993 luidt: ruim ƒ 3.600.000 omzet en ruim ƒ 772.000 brutowinst. De prognose voor 1994 luidt: bijna ƒ 3.800.000 omzet en een brutowinst van ruim ƒ 808.000.
Unigro heeft haar prognose over 1992 gebaseerd op de cijfers van de voorganger van [verweerder], [betrokkene 1], in 1991. Unigro heeft daarnaast geen vergelijkingsmateriaal gebruikt. Zoals blijkt uit productie 7 bij akte zijdens Unigro d.d. 28 juli 1999, heeft [betrokkene 1] in 1991 een netto omzet behaald van ƒ 2.443.792 en een brutowinst van ƒ 375.752. Volgens de genoemde productie heeft [betrokkene 1] in 1992, omgerekend op jaarbasis, een netto omzet behaald van ƒ 2.333.500 en een brutowinst van ƒ 338.936.
Unigro heeft aan [verweerder] de koopsom voor het onderhavige levensmiddelenbedrijf geleend. [Verweerder] heeft de geldlening niet terugbetaald. Unigro heeft terzake een vordering van ƒ 266.939. Unigro heeft [verweerder] bevoorraad. Een gedeelte van de geleverde voorraden is evenmin door [verweerder] betaald. Unigro heeft terzake een vordering ten bedrage van ƒ 121.214,31. In hoofdsom is [verweerder] aan Unigro derhalve een bedrag verschuldigd van ƒ 388.153,31.
Volgens de op de samenwerkingsovereenkomst van toepassing zijnde algemene verkoopvoorwaarden is [verweerder] aan Unigro over de gefactureerde bedragen een direct ingaande rente verschuldigd van, op jaarbasis, 3 procent boven het geldende promessedisconto van de Nederlandse Bank. In dezelfde bepaling van de algemene verkoopvoorwaarden is vastgelegd, toegepast op de onderhavige zaak, dat zodra Unigro de inning van haar vordering uit handen heeft gegeven [verweerder] verplicht is een bedrag voor buitengerechtelijke kosten ad 15% van de openstaande vordering aan Unigro te betalen.
Ter zake van de geldlening is tussen partijen een rente overeengekomen van 3% boven het promessedisconto van De Nederlansche Bank, vermeerderd met eventuele tijdelijke bankopslagen, zoals deze door de bankier van Unigro worden berekend over debetstanden in rekening-courant. [Verweerder] is over dit gedeelte van de hoofdsom derhalve dezelfde rente verschuldigd als, op grond van de algemene verkoopvoorwaarden, over het door hem onbetaald gelaten gedeelte van de geleverde voorraden.
In verband met de ontstane betalingsachterstand op de facturen voor door Unigro aan [verweerder] geleverde voorraden heeft Unigro tegenover [verweerder] op 7 juli 1993 een beroep gedaan op haar eigendomsvoorbehoud. Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] de geleverde voorraden zou uitverkopen. Dit is gebeurd. De exploitatie van de onderhavige vestiging door [verweerder] is voortgezet tot en met 24 juli 1993.
2) Unigro heeft bij dagvaarding van 15 maart 1995 deze procedure ingeleid, waarin zij in conventie betaling vordert van het door [verweerder] aan haar verschuldigde bedrag in hoofdsom van ƒ 388.153,31, vermeerderd met een bedrag van ƒ 58.223 aan buitengerechtelijke incassokosten (zijnde 15% van de hoofdsom) en met rente vanaf 29 juli 1993 over de hoofdsom van 3% boven het geldende promesse disconto van de Nederlandsche Bank.
3) [Verweerder] heeft de vordering van Unigro bestreden. Daarnaast vorderde [verweerder] in reconventie betaling door Unigro van de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van onzorgvuldig handelen van Unigro, bestaande in het aan hem, [verweerder], voorhouden van irreële omzet- en winstprognoses en het verzuimen te voldoen aan een toegezegde wijziging van de winkel-formule en een eveneens toegezegde verbouwing. Deze schade becijferde [verweerder] op ƒ 366.681 aan exploitatieverlies 1992/1993 en voorts bedragen aan gederfde winst over de jaren 1992 t/m 1994, resulterend in een totaalbedrag aan schade van ƒ 831.127.
4) Unigro heeft bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie haar vordering gehandhaafd respectievelijk de vordering in reconventie bestreden.
5) Nadat [verweerder] nog een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie had genomen en Unigro een conclusie van dupliek in reconventie, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 mei 1999 de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich bij akte zouden uitlaten over een aantal door de rechtbank in haar vonnis genoemde onderwerpen, en iedere verdere beslissing aangehouden.
De rechtbank heeft in conventie overwogen dat [verweerder] het door Unigro in hoofdsom gevorderde bedrag van ƒ 388.153 niet heeft betwist, zodat dit bedrag toewijsbaar is.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank overwogen dat het incassokostenbeding in de algemene verkoopvoorwaarden te beschouwen is als een boetebeding. De rechtbank heeft overwogen dat zij het verweer van [verweerder] dat het beroep door Unigro op het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, opvat als een beroep op matiging van de boete. De beslissing daarover heeft de rechtbank aangehouden.
In reconventie heeft de rechtbank voorop gesteld dat het niet slagen van de exploitatie van de Super in beginsel voor het ondernemingsrisico van [verweerder] komt. Dit zou uitzondering kunnen leiden, aldus de rechtbank, indien de exploitatie reeds tevoren als onhaalbaar moet worden beschouwd, terwijl [verweerder] op door Unigro gepresenteerde, onjuiste (irreële) exploitatiebegrotingen is afgegaan en mocht afgaan. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de kern van het geschil is of Unigro exploitatiebegrotingen heeft opgesteld die zodanig irreëel waren dat reeds van te voren aan Unigro duidelijk moest zijn dat de desbetreffende resultaten nimmer door [verweerder] konden worden behaald. Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden heeft de rechtbank Unigro opgedragen zich bij akte nader uit te laten over een aantal door de rechtbank gestelde vragen.
Ten slotte heeft de rechtbank nog overwogen dat partijen zich bij akte dienen uit te laten omtrent de overeengekomen aanpassingen in de winkel van [verweerder] en omtrent het door Unigro toegezegde bedrag van ƒ 25.000 ten behoeve van reclame-uitingen.
6) Vervolgens hebben partijen elk een akte genomen.
7) Bij vonnis van 29 december 1999 heeft de rechtbank in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling aan Unigro van ƒ 388.153,31, vermeerderd met een rente van 3% boven het geldende promessedisconto van De Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag der voldoening. De rechtbank heeft voorts in reconventie Unigro veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van ƒ 366.681,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1995 tot de dag der voldoening.
De door Unigro in conventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank afgewezen op grond van haar oordeel dat het desbetreffende beding dient te worden aangemerkt als een boetebeding en dat er gelet op hetgeen in reconventie wordt overwogen, aanleiding is dit boetebeding te matigen tot nihil.
In reconventie is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de prognoses van Unigro irreëel waren, dat Unigro op verwijtbare wijze de gerechtvaardigde belangen van [verweerder] als ondernemer heeft geschaad en deswege schadeplichtig is. Deze schadeplichtigheid strekt zich volgens de rechtbank niet verder uit dan tot het negatief contractsbelang van [verweerder]; voor een vergoeding van gederfde winst ziet de rechtbank geen aanleiding.
8) Tegen de vonnissen van 12 mei en 29 december 1999 heeft Unigro hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven voerde zij zeven grieven aan.
9) [Verweerder] heeft de grieven van Unigro bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven. Daarbij verminderde [verweerder] zijn vordering in reconventie tot een bedrag van ƒ 466.681,86 bestaande uit een exploitatieverlies van ƒ 366.681,86 en gederfde winst ad ƒ 100.000. Unigro heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven van [verweerder] bestreden.
10) Nadat partijen de zaak door hun raadslieden hadden laten bepleiten, heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch bij arrest van 6 juni 2002 het tussenvonnis van de rechtbank van 12 mei 1999 bekrachtigd en het eindvonnis van 29 december 1999 vernietigd. Het hof heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling aan Unigro van € 9.743,32 (ƒ 21.471,45), vermeerderd met een rente van 3% boven het geldende promessedisconto van de Nederlandse Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag der voldoening.
In het principaal appel heeft het hof de rechtbank gevolgd in haar oordelen dat de door Unigro aan [verweerder] gepresenteerde prognoses niet reëel waren, dat [verweerder] op die begrotingen is afgegaan en dat het op de weg van Unigro had gelegen in rechte aan te geven dat [verweerder] met een normaal gemiddeld beheer in de buurt van de door Unigro geprognotiseerde omzet en brutowinst had kunnen komen, en de tegen die oordelen gerichte grieven van Unigro verworpen.
Wat betreft de door [verweerder] geleden schade heeft het hof in navolging van de rechtbank geoordeeld dat deze bestaat uit het door [verweerder] geleden exploitatieverlies over de periode 28 september 1992 tot en met 24 juli 1993.
Het hof heeft met betrekking tot de door Unigro gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overwogen dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het desbetreffende beding is aan te merken als een boetebeding. Het hof heeft daaraan evenwel toegevoegd dat de rechtbank klaarblijkelijk in de omstandigheden van het geval aanleiding heeft gevonden om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Unigro een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten zou toekomen; de hiertegen gerichte grief heeft het hof verworpen.
In het incidentele appel heeft het hof naar aanleiding van grief 1 van [verweerder] verrekening van zijn schuld aan Unigro met zijn schadevergoedingsvordering toegestaan. Het beroep van Unigro op artikel 4 van Pro haar algemene verkoopvoorwaarden, dat een beroep op verrekening uitsluit, heeft het hof in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld.
11) Tegen het arrest van het hof heeft Unigro(3) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit zeven onderdelen bestaand middel van cassatie. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Unigro heeft zich ter zake van het voorwaardelijk incidenteel beroep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep
12) Onderdeel 1 bestrijdt als onbegrijpelijk de vaststelling van het hof in r.o. 4.2 dat namens Unigro bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk is verklaard dat Unigro niet bestrijdt dat [verweerder] in de periode van 28 september 1992 tot en met 24 juli 1993 een exploitatieverlies van ƒ 366.681,86 heeft geleden. In het onderdeel wordt gewezen op de pleitnotities van mr Molier (onder 11, 12 en 13) in hoger beroep, waarin de desbetreffende stelling van [verweerder] nadrukkelijk wordt bestreden. Ook wordt in het onderdeel verwezen naar de memorie van grieven, waarin Unigro heeft betwist dat [verweerder] schade heeft geleden althans schade in de omvang als door hem gesteld, en erop wijst dat [verweerder] geen bewijs voor de door hem gestelde schade heeft aangedragen.
13) Het onderdeel is m.i. niet gegrond. Het is vaste rechtspraak dat feitelijke vaststellingen als de thans bestredene niet behoeven te worden gemotiveerd, nu zij berusten op hetgeen de rechter zelf ter zitting heeft waargenomen. De rechter is vrij dergelijke waarnemingen aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, ook al zijn de waargenomen feiten niet op het audiëntieblad, in het proces-verbaal of elders vermeld. Zie HR 24 juni 1977, NJ 1978, 138; HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 250 m.nt. WMK; HR 15 februari 1991, NJ 1991, 341; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335; HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 m.nt. Wortmann.
Ook de omstandigheden dat er van het verhandelde ten pleidooie geen proces-verbaal is opgemaakt en dat de vaststelling omtrent de mondelinge uitlating van of namens een partij bij pleidooi afwijkt van hetgeen in de van die partij uitgegane gedingstukken uitdrukkelijk is gesteld, behoeven de rechter er niet van te weerhouden zijn beslissing te baseren op die uitlating, vgl. HR 11 mei 1984, NJ 1984, 633. Ik wijs er overigens nog op dat Unigro in eerste aanleg het door [verweerder] gestelde exploitatieverlies in het geheel niet heeft betwist, eerder zou van een erkenning kunnen worden gesproken (zie bijvoorbeeld de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie nr. 6; conclusie van dupliek in reconventie nr. 13). De rechtbank heeft het exploitatieverlies dan ook vermeld onder de vaststaande feiten (zie tussenvonnis d.d. 12 mei 1999, r.o. 2.9, gehandhaafd in het eindvonnis d.d. 29 december 1999). Pas in hoger beroep heeft Unigro deze stelling voor het eerst bestreden.
Overigens is in het onderhavige geval wel een proces-verbaal opgemaakt, dat kennelijk eerst na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding aan de gedingstukken is toegevoegd. In de cassatiedagvaarding wordt nog betoogd dat een proces-verbaal ontbreekt; in de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel in het principaal beroep (p. 6) wordt voor de onderhavige motiveringsklacht aanvullende steun gezocht in het proces-verbaal, dat voorzover hier van belang vermeldt:
"Namens Unigro betwist mr. Molier dat er sprake is van een exploitatieverlies: dat blijkt namelijk nergens uit."
In het midden latend of hier sprake is van een nieuwe klacht die in het cassatiemiddel zelf niet is opgenomen, en of deze klacht bij wijze van uitzondering in behandeling kan worden genomen omdat het proces-verbaal niet tijdig beschikbaar was, meen ik dat ook deze klacht afstuit op de vaste formulering uit de hierboven vermelde rechtspraak van de Hoge Raad dat "de rechter bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt". In dit verband is van belang dat tijdens de pleitzitting namens Unigro niet alleen door mr. Molier, maar ook door [betrokkene 3], destijds commercieel manager van Unigro, verklaringen zijn afgelegd.
14) Onderdeel 2a bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.
Onderdeel 2b klaagt over onjuistheid, dan wel onbegrijpelijkheid van de overwegingen in r.o. 4.8, dat Unigro onvoldoende specifiek heeft aangegeven wat [verweerder] had moeten doen om het exploitatieverlies te verkleinen, dat het op de weg van Unigro had gelegen aan te geven of, en zo ja, welke consequenties het aanstellen door [verweerder] van een bedrijfsleider voor het exploitatieverlies heeft gehad, en dat Unigro haar verwijten omtrent de wijze van beheer niet nader heeft geadstrueerd. Volgens het subonderdeel zijn deze overwegingen onjuist, althans onbegrijpelijk omdat [verweerder] geen gespecificeerde en onderbouwde gegevens heeft verschaft omtrent de aard en oorzaken van het door hem geleden exploitatieverlies.
Voorzover dit subonderdeel uitgaat van de betwisting door Unigro van de door [verweerder] gestelde exploitatieverliezen, mist het feitelijke grondslag, nu het hof in r.o. 4.2 heeft vastgesteld (in onderdeel 1 tevergeefs bestreden, zie hiervoor) dat Unigro niet bestrijdt dat [verweerder] in de periode van 28 september 1992 tot en met 24 juli 1993 een exploitatieverlies van ƒ 366.681,86 heeft geleden.
Voor het overige faalt het subonderdeel naar mijn mening. Uitgaande van de eerder (in r.o. 4.4, 4.5 en 4.6) door het hof in navolging van de rechtbank bereikte conclusie dat de door Unigro aan [verweerder] voorgehouden prognoses onvoldoende realiteitswaarde hadden(4), terwijl [verweerder] bij zijn beslissing tot het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst met name is afgegaan op die prognoses (r.o. 4.6), en tevens uitgaande van de door [verweerder] geleden exploitatieverliezen, geeft 's hofs oordeel dat het op de weg lag van Unigro om nader aan te geven c.q. te onderbouwen dat [verweerder] de exploitatieverliezen aan zijn eigen slechte beheer te wijten had, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat immers om een door Unigro gepleegde onrechtmatige daad, die tot gevolg heeft gehad dat [verweerder] een overeenkomst is aangegaan die hij zonder die onrechtmatige daad niet zou hebben gesloten. Zou [verweerder] de supermarkt niet hebben overgenomen, dan zou hij ook de bewuste exploitatieverliezen niet hebben geleden. Daarmee staat de schadeplichtigheid van Unigro ter zake van die exploitatieverliezen in beginsel vast; het verweer van Unigro dat [verweerder] de exploitatieverliezen (al dan niet gedeeltelijk) aan zichzelf te wijten heeft wegens slecht beheer van de supermarkt, valt dan in de categorie van beroep op 'eigen schuld' (art. 6:101 BW Pro). De tot schadevergoeding aangesproken partij die zich op eigen schuld beroept, draagt volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van de feiten die eigen schuld van de gelaedeerde opleveren, en op hem rust tevens de aan die bewijslast voorafgaande stelplicht. Voor een verzwaarde stelplicht aan de kant van [verweerder], zoals wordt bepleit in de schriftelijke toelichting zijdens Unigro (p. 7, nr. 18 en voetnoot 1), bestaat m.i. in een geval als het onderhavige geen aanleiding. Niet valt immers in te zien, en Unigro heeft ook niet (gemotiveerd) betoogd, dat zij in zodanige bewijsnood verkeerde ten aanzien van het door haar gestelde slechte beheer door [verweerder], dat van haar zelfs niet een begin van aannemelijk maken daarvan kon worden gevergd.
's Hofs door het subonderdeel bestreden overwegingen acht ik evenmin onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Unigro heeft ten verwere tegen de schadevergoedingsvordering van [verweerder] aangevoerd dat [verweerder] de supermarkt slecht had beheerd, maar dit verwijt niet nader geconcretiseerd dan door te stellen dat [verweerder] te weinig aanwezig was in de supermarkt en zich te weinig met de bedrijfsvoering bemoeide (zie conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie nr. 6, nrs. 11 en 12; conclusie van dupliek in reconventie nr. 13; akte d.d. 28 juli 1999 nr. 3.14).
Subonderdeel c klaagt over onvoldoende motivering van het oordeel van het hof dat de stelling dat [verweerder] zelf onvoldoende aandacht aan de exploitatie zou hebben geschonken, voldoende is weerlegd door de niet weersproken omstandigheid dat [verweerder] een bedrijfsleider heeft aangesteld. Ook dit subonderdeel is m.i. ongegrond, nu 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is en in het licht van de stellingen van Unigro geen nadere motivering behoefde. De stelling van Unigro dat bij winkels als de onderhavige de inzet en aanwezigheid van de ondernemer zelf van groot belang is, doet hieraan niet af. Unigro heeft immers niet aangevoerd dat de bedrijfsleider in een te laat stadium is aangesteld, dat deze onbekwaam of ongeschikt was of dat er een relevant verschil bestaat (en zo ja, welk) tussen de inzet en aanwezigheid van een bedrijfsleider en de inzet en aanwezigheid van de ondernemer zelf.
15) Subonderdeel 3a bevat de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op grief 3, waarin Unigro betoogde dat de rechtbank haar conclusie omtrent de realiteitswaarde van de prognoses niet had kunnen trekken zonder bekendheid met de gespecificeerde en onderbouwde ondernemingsresultaten van [verweerder] in de relevante periode en met de wijze van leiding geven en voeren van beheer door [verweerder].
Subonderdeel 3b voegt daaraan toe dat, voor zover het hof van oordeel is dat voor de beoordeling van de realiteitswaarde van de prognoses de ondernemingsresultaten van [verweerder] en de wijze van leiding geven en beheer voeren door [verweerder] niet relevant zijn, dat oordeel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.
Beide subonderdelen falen naar mijn mening. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen (r.o. 4.5, laatste alinea) dat onjuist is de stelling van Unigro dat uitsluitend aan de hand van de feitelijk gerealiseerde cijfers getoetst zou kunnen worden of de prognoses irreëel waren. Het hof heeft daarop laten volgen dat Unigro zelf heeft gesteld dat zij de prognoses heeft opgesteld uitsluitend op basis van de gegevens van [betrokkene 1] over het jaar 1991 terwijl dat voor [betrokkene 1] geen jaar van normaal gemiddeld beheer is geweest. In het licht daarvan had het op de weg gelegen van Unigro om toe te lichten hoe zij desondanks tot realistische prognoses had kunnen komen, aldus het hof. In deze overwegingen ligt besloten dat de prognoses, beoordeeld naar het moment van de opstelling ervan, een onvoldoende realiteitsbasis hadden, nu daarvoor ontoereikende en ongeschikte gegevens waren gebruikt. Tevens ligt hierin besloten dat een beoordeling naar een later moment van de juistheid van de prognoses dan niet meer relevant is. Mede in het licht van 's hofs overwegingen dat op Unigro in de precontractuele fase de verplichting rustte toe te lichten op welke basis de prognoses tot stand waren gekomen hetgeen zij heeft nagelaten (r.o. 4.4), dat [verweerder] met name op de prognoses is afgegaan bij zijn beslissing tot het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst met Unigro (r.o. 4.6), en dat [verweerder] onder de samenwerkingsovereenkomst een exploitatieverlies van ƒ 366.681,86 heeft geleden (r.o. 4.2), is dit oordeel m.i. niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.
16) Onderdeel 4a is met een motiveringsklacht gericht tegen de overweging in r.o. 4.5 dat Unigro de prognoses heeft opgesteld uitsluitend op basis van de gegevens van [betrokkene 1] over het jaar 1991. Deze overweging is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, immers niet te rijmen met het ook door het hof in r.o. 4.4 aanvaarde feit dat de prognoses ook zijn gebaseerd op door [verweerder] aangeleverde gegevens omtrent de slagerij-, vlees- en kaasproducten.
Deze klacht faalt, omdat het hof met zijn bestreden oordeel kennelijk het oog heeft op het aandeel dat Unigro in de prognoses heeft gehad, dat wil zeggen alle cijfers behalve de door [verweerder] aangeleverde cijfers omtrent de slagerij-, vlees- en kaasproducten.
Subonderdeel 4b bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat Unigro onvoldoende (cijfermatig of anders) heeft toegelicht hoe zij de conclusie heeft kunnen trekken dat zij met de door [verweerder] aangeleverde cijfers tot volgens haar, Unigro, reële prognoses is kunnen komen. Het subonderdeel wijst in dit verband op een aantal stellingen van Unigro in appel, waarvan het hof de (on)juistheid niet heeft beoordeeld.
De klacht faalt, omdat de in het subonderdeel gememoreerde feitelijke stellingen weliswaar omstandigheden betreffen die in het algemeen rechtvaardigden van gunstiger cijfers uit te gaan dan de door [betrokkene 1] in 1991 gerealiseerde, maar deze stellingen geenszins inzicht geven in de mate waarin die gunstiger verwachtingen gewettigd waren, en derhalve in de vraag waarom juist de geprognotiseerde cijfers (en niet hogere of lagere) reëel waren.
17) Onderdeel 5 is gericht tegen r.o. 4.9, waarin het hof oordeelt dat het beroep van Unigro op artikel 4 van Pro haar algemene verkoopvoorwaarden, waarin verrekening wordt uitgesloten, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Subonderdeel 5a bevat geen zelfstandige klacht. Subonderdeel 5b klaagt over onjuistheid, althans onvoldoende motivering van 's hofs oordeel, nu in casu geen sprake is van opzet of grove schuld aan de kant van Unigro, terwijl de door het hof genoemde omstandigheid dat Unigro op verwijtbare wijze de gerechtvaardigde belangen van [verweerder] heeft geschaad door de overeenkomst met hem te sluiten op basis van irreële prognoses een beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn.
Deze klacht mist doel, aangezien 's hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zozeer is verweven met de feiten en omstandigheden van het geval dat het in cassatie voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. De gedachte van het hof is kennelijk dat de tegenvordering van [verweerder] op Unigro nu juist ziet op vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden doordat hij de bewuste overeenkomst, waaruit de vordering van Unigro voortvloeit en waarin ook het beding van niet-verrekening voorkomt, als gevolg van verwijtbaar handelen van Unigro heeft gesloten.
Het hof heeft voorts overwogen dat het in de gegeven omstandigheden niet aangaat dat Unigro door een beroep op het bewuste beding in artikel 4 van Pro haar algemene verkoopvoorwaarden een aanzienlijk rentevoordeel boekt ten koste van [verweerder]. Het subonderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van het adjectief "aanzienlijk". Deze klacht faalt, omdat deze kwalificatie niet onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van partijen (zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, p. 13 en de memorie van antwoord in het incidenteel appel, nr. 11) en van de vaststaande omstandigheden dat over de vordering van Unigro op [verweerder] uit hoofde van de koop/samenwerkingsovereenkomst een rente verschuldigd is van 3% boven het geldende promessedisconto van de Nederlandse Bank, en over de schadevergoedingsvordering van [verweerder] op Unigro de wettelijke rente, en dat beide vorderingen op hetzelfde moment zijn ontstaan, te weten op 29 juli 1993 (zie voor dit ontstaansmoment r.o. 4.9).
De klacht ten slotte dat het hof niet het beding van niet-verrekening onaanvaardbaar had moeten oordelen, maar het (beroep in volle omvang op het) rentebeding, acht ik evenmin gegrond. Nu [verweerder] een beroep deed op verrekening, Unigro zich daartegenover beriep op het litigieuze beding, en [verweerder] op zijn beurt aanvoerde dat toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, had het hof laatstgenoemde stelling te beoordelen en daarbij ook de voor [verweerder] nadelige en voor Unigro voordelige consequenties van toepassing van het beding te betrekken. Bovendien zat de onbillijkheid hem volgens het hof niet zozeer in de hoogte van de door Unigro bedongen rente, maar in het verschil tussen de verschuldigde rente over de vorderingen van partijen over en weer, welk verschil zich zou manifesteren indien [verweerder] zijn schuld aan Unigro niet (met terugwerkende kracht) zou kunnen verrekenen met zijn vordering op Unigro.
18) Onderdeel 6 komt op tegen het oordeel van het hof inzake de door Unigro gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad 15% van de hoofdsom. Het hof heeft daaromtrent in r.o. 4.10 overwogen dat Unigro deze vordering grondt op artikel 4, derde zin van haar algemene verkoopvoorwaarden, luidende:
"Zodra verkoopster de inning van haar vordering uit handen heeft gegeven is koper verplicht aan verkoopster te betalen, behalve eventuele geliquideerde gerechtskosten, een bedrag voor buitengerechtelijke kosten ad 15% van de openstaande vordering."
Het hof heeft voorts overwogen dat de rechtbank klaarblijkelijk in de omstandigheden van dit geval aanleiding heeft gevonden om te oordelen dat in de gegeven omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Unigro een forfaitair bedrag aan buitengerechtelijke kosten zou toekomen. De daartegen door Unigro gerichte grief heeft het hof verworpen onder verwijzing naar de gronden die het heeft gebezigd voor zijn oordeel omtrent het niet-verrekeningsbeding in r.o. 4.9, te weten dat Unigro bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het litigieuze beding deel uitmaakt op verwijtbare wijze de gerechtvaardigde belangen van [verweerder] heeft geschaad door de overeenkomst met hem te sluiten op basis van - kort gezegd - irreële prognoses. Onder die omstandigheden gaat het niet aan dat Unigro een voordeel boekt, namelijk kosten vergoed krijgt, waarvan niet is aangetoond dat zij die daadwerkelijk heeft gemaakt, aldus het hof.
Mijns inziens geeft 's hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 6 faalt daarom.
Onderdeel 7 ten slotte is gericht tegen de verwerping van het bewijsaanbod van Unigro met betrekking tot de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Het hof heeft (r.o. 4.10) overwogen dat Unigro het door haar gedane beroep op artikel 6:96 BW Pro onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Een algemene verwijzing naar de inhoud van de processtukken in eerste aanleg kan daartoe niet volstaan, aldus het hof. Voorts heeft het hof overwogen dat het in hoger beroep gedane bewijsaanbod, gelet op de stand van het geding, zo vaag en algemeen is, dat het om die reden moet worden gepasseerd. Het onderdeel klaagt over onvoldoende motivering van dit oordeel, nu het bewijsaanbod inhoudt wat Unigro te bewijzen aanbiedt en met welke middelen zij het bewijs wil leveren.
Dit onderdeel faalt eveneens. Ten eerste is 's hofs oordeel aangaande het bewijsaanbod ten overvloede gegeven, nu het hof reeds heeft geoordeeld dat Unigro het beroep op artikel 6:96 BW Pro onvoldoende had onderbouwd. Laatstbedoeld oordeel is allerminst onbegrijpelijk, aangezien Unigro nergens in de gedingstukken heeft aangegeven wat de omvang van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten is, noch deze kosten heeft gespecificeerd. Aan het bewijsaanbod van Unigro behoefde het hof dus eigenlijk niet meer toe te komen. Afgezien daarvan is de passering van het bewijsaanbod m.i. niet onvoldoende gemotiveerd, aangezien het te bewijzen aangebodene slechts inhield "het bestaan van deze kosten alsmede van de redelijkheid van de hoogte ervan" (memorie van grieven, nr. 19).
18) Geen van de klachten in het principaal beroep kan derhalve naar mijn mening tot cassatie leiden. De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld gaat daarmee niet in vervulling, zodat ik dat beroep buiten behandeling zal laten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie het bestreden arrest, r.o. 3, waarin het hof de feiten overneemt zoals die zijn vastgesteld in het tussenvonnis van de rechtbank van 12 mei 1999, r.o. 2.1 tot en met 2.8 en 2.10 tot en met 2.12 en in het eindvonnis van de rechtbank van 29 december 1999, r.o. 7.2 en 7.6 (onder a tot en met c). Tegen deze overweging van het hof worden in cassatie geen klachten gericht.
2 Productie 1 bij conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie.
3 Die inmiddels krachtens juridische fusie is opgegaan in eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep Laurus Deelnemingen B.V., maar die ik uit praktische overwegingen in deze conclusie zal blijven aanduiden als "Unigro".
4 Deze overwegingen worden in cassatie bestreden door de onderdelen 3 en 4 van het middel, echter naar mijn mening tevergeefs, zoals bij de behandeling van die onderdelen zal blijken.