Conclusie
C03/044HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 6 februari 2004
Conclusie inzake:
de provincie Fryslân
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerster 5]
6. [Verweerster 6]
7. Incor Investments B.V.
Eisers in eerste aanleg, thans gedaagden in cassatie, stellen schade aan hun gebouwen te hebben geleden door zetting die zij toeschrijven aan grondwateronttrekking door de Provincie. In cassatie staan het onrechtmatigheidsoordeel en de toepassing van de omkeringsregel centraal.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. De gedaagden in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) zijn eigenaren van afzonderlijke onroerende zaken aan de [a-straat] te [plaats]. In het kader van een sanering op het terrein van de voormalige gasfabriek in het centrum van Heerenveen heeft eiseres tot cassatie (hierna: de Provincie) vanaf april 1988 grondwater onttrokken aan de bodem. De Provincie beschikte over een vergunning daartoe, ingevolge art. 14 lid 1 Grondwaterwet Pro op 22 januari 1988 verleend door Gedeputeerde Staten (GS).
1.2. De onroerende zaken van [verweerder] c.s. bevinden zich alle op een afstand van meer dan 85 meter van de bemalingsbronnen van de grondwateronttrekking(1). De opstallen tonen zettingsverschijnselen.
1.3. Mede naar aanleiding van klachten hierover heeft de Provincie onderzoek laten doen door Grontmij N.V. die de grondwatersanering begeleidde. Deze heeft in mei 1990 rapport uitgebracht. Naar aanleiding van een verzoek van benadeelden, op de voet van art. 37 lid 1 Grondwaterwet Pro, heeft ook de Technische Commissie Grondwaterbeheer onderzoek gedaan naar de invloed van de grondwateronttrekking op de grondwaterstand. Het rapport van deze commissie is in juli 1990 gepubliceerd.
1.4. [Verweerder 1] en 9 anderen hebben, ieder afzonderlijk, de Provincie gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en vergoeding gevorderd van de schade aan hun gebouwen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daarnaast hebben zij vergoeding gevorderd van onderzoekskosten en buitengerechtelijke kosten. Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de wijze waarop de grondwateronttrekking is geschied, ten gevolge waarvan schade is toegebracht aan hun gebouwen. Zij hebben hun stellingname over het oorzakelijk verband onderbouwd met een rapport van [A] B.V. d.d. 20 september 1991.
1.5. De Provincie heeft niet bestreden dat er sprake is van zettingsverschijnselen aan de gebouwen van eisers, maar heeft betwist dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de Provincie en van enig oorzakelijk verband tussen de grondwateronttrekking en de schade. De Provincie beroept zich daarbij op de in alinea 1.3 genoemde technische rapportages, waarvan de slotsom is dat de gebouwen van eisers buiten het gebied liggen waar noemenswaardige invloed van de onderhavige grondwateronttrekking op de grondwaterstand te verwachten is.
1.6. De rechtbank heeft in haar (vrijwel identieke) tussenvonnissen van 30 augustus 1995 in alle zaken vooropgesteld dat de Provincie ingevolge art. 35 (oud) Grondwaterwet als vergunninghoudster aansprakelijk is voor eventuele schade die het gevolg is van de grondwateronttrekking, ook buiten onrechtmatige daad. Omdat de conclusies van de wederzijdse technische rapporten zozeer uiteenlopen ten aanzien van het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de grondwateronttrekking en de schade aan de opstallen, heeft de rechtbank een onderzoek door drie deskundigen gelast. Dezen hebben rapport uitgebracht op 3 juni 1997. Op de (eerste) vraag van de rechtbank, of een oorzakelijk verband kan worden aangetoond, antwoordden de benoemde deskundigen:
"Na het beëindigen van een bemalingsperiode kan alleen een causaal verband tussen de bemaling en schade aan gebouwen worden gelegd indien over de volgende gegevens wordt beschikt:
a. Een opnamerapport van de bouwkundige staat van gebouwen vóór de bemaling.
b. Periodieke grondwaterstandswaarnemingen in en buiten het invloedsgebied van de onttrekking voorafgaande aan en tijdens de bemalingsperiode.
c. Periodieke waarnemingen van de onttrekkingshoeveelheden.
d. Periodieke hoogtemetingen aan zakbouten voorafgaande aan en tijdens de bemalingsperiode.
e. Een opnamerapport van de bouwkundige staat van gebouwen na de bemalingsperiode.
De opnamerapporten (ad a en e) ontbreken, de benodigde waarnemingen van de grondwaterstanden (ad b) zijn incompleet, en de meetfrequentie van de onttrekkingshoeveelheden en de hoogtemetingen (ad d) is gedurende de bemalingsperiode te laag. Derhalve is niet vast te stellen dat de schade aan het pand van de eisende partij ontstaan is als gevolg van de betreffende grondwateronttrekking van de provincie."
1.7. In haar eindvonnissen van 9 februari 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. De rechtbank overwoog telkens dat het oorzakelijk verband tussen de grondwateronttrekking door de Provincie en de schade aan de gebouwen onvoldoende is komen vaststaan. Voor een omkering van de bewijslast zag de rechtbank geen reden.
1.8. Zeven van de tien oorspronkelijke eisers hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Het hof heeft de zaken gevoegd behandeld en bij tussenarrest van 23 oktober 2002 het volgende beslist. In beginsel rust de bewijslast op [verweerder] c.s. (rov. 8). Er is onvoldoende grond om te oordelen dat [verweerder] c.s. het vereiste oorzakelijk verband reeds hebben aangetoond behoudens door de Provincie te leveren bewijs van het tegendeel. Evenmin is er grond voor toepassing van art. 6:99 BW Pro. Daarom richt het hof zich op de vraag of er grond is voor toepassing van de in de rechtspraak ontwikkelde omkeringsregel (rov. 9).
1.9. Bij toepassing van art. 35 (oud) Grondwaterwet is geen plaats voor toepassing van de omkeringsregel. De omkeringsregel kan wel worden toegepast wanneer aan degene die voor de grondwateronttrekking verantwoordelijk is het verwijt kan worden gemaakt dat de - op zich rechtmatige - ontrekkingen op een onrechtmatige wijze zijn uitgevoerd, althans gepaard zijn gegaan met onregelmatigheden in de uitvoering (rov. 10). Dit is door [verweerder] c.s. gesteld (rov. 13). Vervolgens is deze stelling besproken in rov. 14-19, waarna het hof tot de slotsom is gekomen dat de onttrekking van grondwater door de Provincie in zodanige mate gepaard is gegaan met onzorgvuldigheden dat er aanleiding is om in dit geval de omkeringsregel toe te passen (rov. 19). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde de Provincie in de gelegenheid te stellen zodanige feiten en omstandigheden naar voren te brengen dat daarop het oordeel kan worden gebaseerd dat de door [verweerder] c.s. gestelde schade ook zou zijn ontstaan zonder de grondwateronttrekking door de Provincie. Het hof heeft verlof verleend om tussentijds cassatieberoep in te stellen (art. 401a lid 2 Rv).
1.10. De Provincie heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de niet verschenen gedaagden in cassatie is verstek verleend. De Provincie heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Voor het onttrekken van grondwater aan de bodem is een vergunning van G.S. vereist (art. 14 lid 1 Grondwaterwet Pro). De schade aan een onroerende zaak welke is veroorzaakt door een onttrekking krachtens een vergunning als bedoeld in art. 14 lid 1 wordt Pro door de vergunninghouder ondervangen, indien en voor zover dit redelijkerwijze kan worden gevergd. Indien en voor zover de schade niet is ondervangen, is de vergunninghouder desgevorderd verplicht jegens ieder die enig recht op het gebruik of het genot van de onroerende zaak heeft, die schade te vergoeden (art. 35, leden 1 en 2 Grondwaterwet). Art. 37 biedt Pro benadeelden mogelijkheden om bewijs te vergaren. Zo kan de belanghebbende, alvorens een vordering tot schadevergoeding in te stellen, aan de Technische Commissie Grondwaterbeheer verzoeken een onderzoek te doen. Daarnaast zijn G.S. verplicht desgevraagd de gegevens beschikbaar te stellen van de ingevolge de vergunningvoorschriften verrichte metingen van het grondwaterpeil (art. 37 lid Pro 3). Indien de onroerende zaak is gelegen in een gebied waarin de grondwaterstand invloed ondergaat van meer dan één onttrekking en blijkens het onderzoek van de commissie van deskundigen niet of niet binnen een redelijke termijn is vast te stellen door wélke onttrekking de schade aan die onroerende zaak wordt veroorzaakt, kennen G.S. aan de rechthebbende op zijn verzoek ten aanzien van die onroerende zaak een schadevergoeding toe (art. 40). Op deze wijze is een wettelijk kader geschapen voor schadevergoeding buiten onrechtmatige daad(2).
2.2. Het hof heeft de vordering niet toewijsbaar geacht op de voet van art. 35 Grondwaterwet Pro. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Naar de in cassatie evenmin bestreden vaststelling van het hof, sluit de regeling van art. 35 e.v. Grondwaterwet niet uit dat een benadeelde een vordering tegen de vergunninghouder instelt op grond van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro). In de zienswijze van het hof bestaat de onrechtmatigheid hierin "dat door de Provincie een zodanig gebrekkige monitoring en archivering zijn uitgevoerd, dat als gevolg daarvan [verweerder] c.s. in de onmogelijkheid zijn komen te verkeren om vast te stellen of de wateronttrekking al dan niet de gestelde schade heeft veroorzaakt" (rov. 16).
2.3. Onderdeel 1 sluit bij deze overweging aan. Het onderdeel leest in rov. 16 dat de geschonden norm inhoudt dat de Provincie deugdelijk moet monitoren en archiveren en dat deze norm ertoe strekt [verweerder] c.s. in de gelegenheid te stellen het al dan niet bestaan van een causaal verband vast te stellen. Dit rechtvaardigt in de ogen van het hof de toepassing van de omkeringsregel, nu deze norm is geschonden en [verweerder] c.s. niet in de gelegenheid zijn het al dan niet bestaan van een causaal verband vast te stellen. Anders gezegd, het risico waartegen de norm bescherming moet bieden heeft zich verwezenlijkt. Aldus oordelende, heeft het hof volgens het middelonderdeel miskend dat voor toepassing van de omkeringsregel alleen dan plaats is indien (i) het gaat om een schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en (ii) dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.
2.4. Deze rechtsklacht moet naar de huidige stand van het recht gegrond worden geacht. Blijkens rov. 9 heeft het hof zich gericht op de omkeringsregel zoals deze destijds in de rechtspraak werd omschreven(3). Deze omschrijving heeft in de vakliteratuur kritiek ondervonden, waarna de Hoge Raad in twee arresten van 29 november 2002 (RvdW 2002, 190 en 191) de omkeringsregel aldus heeft verduidelijkt:
"(...) Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt."
2.5. Kan op basis van de motivering van het bestreden arrest worden vastgesteld dat in deze zaak is voldaan aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel, zoals door de Hoge Raad op 29 november 2002 geformuleerd? Daarvoor is allereerst nodig, te weten of de in rov. 16 door het hof bedoelde norm strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade.
2.6. Art. 11 Grondwaterwet Pro legt aan degene die grondwater aan de bodem onttrekt een verplichting op tot het meten en registreren van de onttrokken hoeveelheden water; hiervan moet opgave worden gedaan aan gedeputeerde staten(4). Uit het arrest blijkt niet dat het hof die wettelijke bepaling bedoelt. Blijkens de eerste volzin van rov. 15 heeft het hof een verplichting tot registratie en archivering van de onttrekkingen gelezen in de voorschriften die gedeputeerde staten aan de vergunning ex art. 14 Grondwaterwet Pro hebben verbonden en ten aanzien waarvan in confesso is dat zij niet alle zijn nageleefd(5). De inhoud van de vergunningsvoorschriften is niet opgenomen in 's hofs feitenvaststelling. Een blik in het dossier leert dat de vergunningsvoorschriften de vergunninghouder onder meer gebieden zorg te dragen voor het iedere week op dezelfde dag waarnemen van alle (in een bijlage bij de vergunning) aangegeven waarnemingsputten en van deze waarnemingen op zodanige wijze aantekening te houden "dat er continu inzicht bestaat in het verloop van de grondwaterstanden". Daarnaast dient de vergunninghouder wekelijks aantekening te houden van het onttrekkingsverloop en van alle factoren die op de grondwaterstanden van invloed zouden kunnen zijn. Na belangrijke wijzigingen in het onttrekkingsdebiet gelden volgens de vergunningvoorschriften stringenter meetvoorschriften. Binnen een straal van 150 meter van de deepwell dienen aan alle gebouwen waarvan niet zeker is dat zij op palen zijn gefundeerd, op een zodanige wijze hoogtemetingen plaats te vinden dat eventuele zakking als gevolg van de bemaling kan worden geregistreerd(6).
2.7. De Grondwaterwet strekt blijkens zijn considerans ertoe een goed beheer van het grondwater te bevorderen. Het beheer van het grondwater dient uiteenlopende doeleinden, waaronder milieuhygiëne, natuurbehoud, recreatie, landbouw, volksgezondheid (drinkwater), industriebelangen en veiligheid (waaronder de afwatering van rivieren; het voorkomen van wegspoelen van dijken of van verzakking van gebouwen). In het algemeen is het dus al moeilijk om in de overtreden vergunningsvoorschriften m.b.t. het meten en het archiveren van meetgegevens een norm te lezen die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade aan gebouwen. Wat daarvan zij, het hof heeft niet vastgesteld - en eisers hebben trouwens ook niet gesteld - dat de schade aan de gebouwen had kunnen worden voorkomen indien alle vergunningsvoorschriften op het punt van monitoring en archivering van meetgegevens wél zouden zijn nageleefd (bijv. omdat de Provincie in dat geval eerder had kunnen ingrijpen en de onttrekking van grondwater had kunnen stilleggen).(7)
2.8. De omkeringsregel, zoals geformuleerd in de arresten van 29 november 2002, spreekt over een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. In de redenering van het hof (rov. 16) heeft de geschonden norm geen betrekking op schadepreventie, maar slechts betekenis achteraf, namelijk: om eisers in staat te stellen vast te stellen of wel of niet een oorzakelijk verband bestaat tussen de grondwateronttrekking door de Provincie en de zettingsschade aan hun gebouwen. In 's hofs redenering is de bewijsnood van eisers in feite het gevaar waartegen de norm beoogt hen te beschermen, niet het voorkómen van schade aan de gebouwen. Aldus opgevat, voldoet het bestreden oordeel niet aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel zoals geformuleerd in de arresten van 29 november 2002. De in alinea 2.5 gestelde vraag dient m.i. ontkennend te worden beantwoord. De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 1 behoeft daarom geen bespreking meer.
2.9. Het hof verwijst in rov. 15 niet alleen naar de vergunningvoorschriften, maar ook naar het rapport van de deskundigen. De deskundigen hebben daarin als hun mening te kennen gegeven dat het uitgevoerde meetprogramma belangrijke gebreken vertoonde. Zij hebben de omgeving van de onderhavige grondwateronttrekking aangemerkt als "zeer zettingsgevoelig", terwijl de omvang van de monitoring van de omgeving en de frequentie van meten als "niet passend" bij een dergelijke bodemopbouw werden gekwalificeerd.
2.10. De verwijzing in rov. 15 naar het deskundigenrapport, gelezen in samenhang met de eerste volzin van rov. 16, heeft mij doen vermoeden dat het hof de bron van de in rov. 16 beschreven rechtsnorm niet slechts ziet in de schending van een of meer van de in de vergunning opgenomen meet- en registratievoorschriften, maar dat het hof van oordeel is dat ook los van dei vergunning op de Provincie, als uitvoerder van het werk, een verplichting rust tot monitoring en archivering, en wel op een zodanige wijze dat [verweerder] c.s. daardoor in staat zijn om vast te stellen of de grondwateronttrekking al dan niet de schade aan hun gebouwen heeft veroorzaakt. De grondslag voor een dergelijke verplichting van de Provincie ziet het hof kennelijk in hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Onderdeel 2 van het middel, dat ook betrekking heeft op rov. 16, richt tegen dit oordeel een afzonderlijke rechtsklacht.
2.11. Wanneer de houder van een vergunning tot onttrekking van grondwater aan de bodem als bedoeld in de Grondwaterwet zich aan de vergunningvoorschriften m.b.t. het meten en archiveren van meetgegevens houdt, is daarmee niet uitgesloten dat naar ongeschreven recht een verder gaande meet- en registratieverplichting op hem rust.
2.12. Wie wil weten of een zodanige ongeschreven rechtsnorm bestaat, zal het antwoord op die vraag zoeken in vergelijkbare gevallen. Te denken valt aan de normen die gelden bij bouwschade (bijv. door heiwerkzaamheden, afgravingen of ontgrondingen) en boringen (ten behoeve van tunnel- of mijnbouw). In die gevallen geldt als een algemeen uitgangspunt, dat van degene die zulke werkzaamheden in de bodem gaat verrichten de nodige zorgvuldigheid wordt gevergd teneinde schade aan de eigendommen van een ander te voorkomen. Bij het bepalen van de mate van zorgvuldigheid die in een concreet geval kan worden gevergd, spelen een rol: de voorzienbaarheid van de schade; het voeren van overleg met omwonenden teneinde mogelijke risico's op het spoor te komen; het verrichten van onderzoek; de praktische mogelijkheden om voorzorgsmaatregelen te treffen; eventueel: de bijzondere kwetsbaarheid van het buurperceel(8). In het kader van de verplichting tot het verrichten van voorafgaand onderzoek heeft het hof m.i. kunnen aannemen dat een verplichting bestond tot het registreren van mogelijk schadetoebrengende activiteiten, hoewel voor zo'n verplichting niet onmiddellijk een eerdere vindplaats in de rechtspraak is aan te wijzen.
2.13. Afgezien van de "res ipsa loquitur"-gevallen waarin het gevolg reeds het vermoeden rechtvaardigt dat een fout is gemaakt(9), kán de rechter in gevallen van bouwschade aanleiding vinden om een verzwaarde stelplicht te leggen op degene die de werkzaamheden heeft uitgevoerd of daartoe opdracht heeft gegeven. Deze heeft immers een verandering in de bestaande toestand (van de bodem) gebracht. Deze is na een calamiteit doorgaans beter dan de gedupeerde in staat om aan te geven wat er precies is gebeurd(10). Indien de rechter een dergelijke verzwaarde stelplicht aanneemt en de betrokken gedaagde niet aan deze stelplicht kan voldoen omdat hij heeft nagelaten relevante metingen te verrichten of de verkregen gegevens behoorlijk te registeren en te archiveren, kan het ontbreken van zulke gegevens in het nadeel van de gedaagde uitpakken. Een en ander vloeit voort uit de regels van stelplicht en bewijslast in art. 149 en Pro art. 150 Rv Pro/ Als ik het goed zie. heeft het hof deze mogelijkheid niet benut. Het hof gaat immers een stap verder, door in rov. 14 - 16 aan te nemen dat de Provincie onzorgvuldig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld omdat de Provincie tekort is geschoten in het monitoren en archiveren van meetgegevens. Dit tekortschieten rechtvaardigt volgens het bestreden arrest de toepassing van de omkeringsregel.
2.14. Hiervoor geldt hetzelfde als bij onderdeel 1: het bestreden oordeel is niet verenigbaar met de vereisten die in de arresten van 29 november 2002 zijn gesteld aan de toepassing van de omkeringsregel.
2.15. Daarenboven zie ik het als een bezwaar, dat de reikwijdte van de door het hof veronderstelde verplichting tot monitoren en archiveren niet beperkt blijft tot hetgeen naar objectieve maatstaven in redelijkheid van de Provincie mag worden verwacht. Door het gebruik van het woord "zodanig(e)" in rov. 16 koppelt het hof - zoals in onderdeel 2 m.i. terecht wordt opgemerkt - de mate waarin de Provincie dient te monitoren en te archiveren aan het criterium of [verweerder] c.s. in de onmogelijkheid zijn komen te verkeren om vast te stellen of de wateronttrekking al dan niet de gestelde schade heeft veroorzaakt. Dat criterium gaat door zijn algemeenheid te ver. Overigens kan hiertegen weer worden ingebracht dat het arrest met enige goede wil ook zó zou kunnen worden verstaan dat de eisen welke de deskundigen in hun rapport d.d. 3 juni 1997 aan de monitoring en de archivering stellen, overeenkomen met hetgeen naar objectieve maatstaven van de Provincie mag worden verwacht.
2.16. Om de in alinea 2.14 genoemde reden acht ik de primaire rechtsklacht van onderdeel 2 gegrond, zodat de subsidiaire motiveringsklacht (alinea 11 van de cassatiedagvaarding) geen bespreking meer behoeft.
2.17. Onderdeel 3 heeft ten opzichte van de voorgaande klachten een subsidiair karakter en behoeft geen behandeling indien die klachten slagen. Ten overvloede volgt een korte bespreking. Onderdeel 3 valt uiteen in twee klachten. In de eerste plaats wordt gesteld dat het hof, waar het in rov. 15 overweegt dat in confesso is dat de Provincie niet alle vergunningsvoorschriften heeft nageleefd, het oog moet hebben gehad op (a) het feit dat de metingen niet drie weken vóór de bemaling zijn aangevangen en (b) incidentele overschrijdingen van de toegestane grondwaterstand van 1,5 meter beneden NAP(11). Voor het geval het hof van oordeel is dat de Provincie méér of andere vergunningsvoorschriften heeft geschonden, acht het middelonderdeel dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. M.i. mist deze klacht feitelijke grondslag. Voldoende duidelijk is dat het hof hiermee doelt op alle punten waarvan de Provincie in haar conclusie na deskundigenbericht (d.d. 4 november 1998, onder 2.3) zelf heeft toegegeven dat zij, om welke reden dan ook, de vergunningsvoorschriften niet heeft nageleefd; dat betrof méér dan alleen de zo-even genoemde punten onder (a) en (b).
2.18. In de tweede plaats wordt geklaagd over rov. 18, waar het hof oordeelt dat de omstandigheid dat de Provincie meende te kunnen volstaan met het aan de deskundigen overhandigen van een selectie uit de haar ter beschikking staande gegevens, voor rekening van de Provincie dient te blijven(12). Het middelonderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingname van de Provincie, dat zij alle door de deskundigen bij haar opgevraagde informatie ter beschikking heeft gesteld en bovendien heeft aangeboden meer informatie na te sturen.
2.19. Vooropgesteld moet worden dat de wet (thans art. 198 lid 2 Rv Pro, toentertijd art. 223 lid 5 Rv Pro) bepaalt dat de benoemde deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het deskundigenrapport moet blijken dat aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het rapport melding gemaakt(13). Over niet-nakoming van deze procedureregels wordt - m.i. terecht(14) - niet geklaagd. De Provincie heeft zelf gesteld dat zij vanwege de grote hoeveelheid beschikbare gegevens in eerste instantie heeft volstaan met het overleggen van een selectie daaruit(15). De overweging van het hof heeft klaarblijkelijk op die stelling betrekking: in zoverre is zij niet onbegrijpelijk.
2.20. Voor zover het middelonderdeel bedoelt dat het hof onvoldoende begrip heeft getoond voor de praktische noodzaak om in een wisselwerking tussen deskundigen en partijen (althans hun procureurs) tot overeenstemming te komen over de gegevens die nodig zijn om te komen tot de slotsom dat de Provincie tekort is geschoten in het monitoren en archiveren, mist de Provincie belang bij deze klacht. 's Hofs oordeel in rov. 18 rust immers op twee pijlers die, elk voor zich, de beslissing kunnen dragen: enerzijds het (in dit onderdeel bestreden) oordeel dat de selectie van de door de Provincie aan de deskundigen toegezonden gegevens voor eigen rekening van de Provincie dient te blijven en anderzijds het oordeel dat "ook in hoger beroep de precieze inhoud en het belang van de door de Provincie achtergehouden gegevens onduidelijk zijn gebleven". In het middel valt geen klacht te lezen tegen het laatstbedoelde oordeel. Overigens zou een klacht tegen dat oordeel afstuiten op het overwegend feitelijke karakter van 's hofs vaststelling.
2.20. De gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze vaststelling (in rov. 4 van het bestreden arrest in verbinding met het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 30 augustus 1995) houdt kennelijk verband met de bevinding van de Technische Commissie Grondwaterbeheer, d.d. 11 september 1990, dat de panden van eisers ruimschoots buiten de zgn. onttrekkingssfeer van deze grondwatersanering liggen. Buiten de straal van 85 meter vanaf de bemalingsbron zou de verlaging van de grondwaterstand minder dan 5 cm bedragen en daarmee te verwaarlozen zijn.
2 Voor een introductie: J.T. van den Berg, A. van Hall en H.F.M.W. van Rijswick, Waterstaats- en waterschapsrecht (2003), blz. 222-230; A. van Hall e.a. (red), Waterbeheerswetgeving (1997), hoofdstuk 4, i.h.b. blz. 174-180.
3 Zie rov. 3.5.3 van HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190, alwaar ook vindplaatsen.
4 Uitvoeringsregels zijn gegeven in het KB van 27 augustus 1985, Stb. 531. De norm heeft kennelijk tot doel gedeputeerde staten in staat te stellen hun beheerstaak uit te oefenen. Slechts indirect of via het inzagerecht van art. 37 lid 3 Grondwaterwet Pro kan een verbinding worden gelegd met het belang van de benadeelden.
5 Het hof doelt bij dit laatste kennelijk op de conclusie na deskundigenbericht zijdens de Provincie, punt 2.3. Zie ook onderdeel 3 van het cassatiemiddel.
6 Volgens de Provincie heeft dit laatste voorschrift zijn betekenis verloren omdat bij nader inzien de deepwell is vervangen door een vacuüm bemalingssysteem met een kleinere capaciteit, waardoor het beïnvloedingsgebied zou zijn teruggebracht van een straal van 150 meter tot een straal van 85 meter en bovendien het onttrekkingspunt in oostelijke richting is verplaatst: conclusie na deskundigenbericht blz. 3-4; zie ook de plattegrond (bijlage bij CvR) waarop de beide cirkels zijn aangegeven.
7 De argeloze lezer vraagt zich af hoe de zettingsschade dan wél is ontstaan. De Provincie stelt dat het niet op haar weg ligt om de oorzaak aan te wijzen: volgens de technische rapportage liggen de panden van eisers buiten het gebied waar de onttrekking van grondwater door de Provincie invloed uitoefent. De Provincie noemt als mogelijke oorzaken: de algehele verdroging in Nederland; de sterke verstedelijking in Heerenveen waardoor de infiltratiemogelijkheden van de bodem zijn afgenomen; lekkende rioleringbuizen; onvoldoende kwaliteit van het bouwwerk; aanbouwingen op een andere fundering (CvD blz. 14-15); ook is gewezen op grondwateronttrekkingen in de nabije omgeving door anderen dan de Provincie.
8 Zie voor heiwerkzaamheden: HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 m.nt. PZ.; voor waterbeheersing: HR 21 april 2000, NJ 2000, 564 m.nt. ARB. Zie voorts: M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek (2000), blz. 422-432; losbl. Onrechtmatige daad, II-IX, VIII.2 (S.D. Lindenbergh, Aansprakelijkheid bij de uitvoering van bouwwerken), aant. 4, 6 en 16.
9 Bijv. HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 118 m.nt. ARB. In het onderhavige geval heeft het hof - zie rov. 9, in cassatie onbestreden - dit niet willen aannemen.
10 Vgl. de techniek die werd gebezigd bij aansprakelijkheid voor medische beroepsfouten (HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH): "Wel kan van de arts worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt ten einde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen"; zie ook HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368. Is aan deze verzwaarde stelplicht voldaan, dan blijft de bewijslast in beginsel rusten op de eisende partij.
11 Cassatiedagvaarding alinea 13.
12 Cassatiedagvaarding alinea 14.
13 Zie ook: HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers.
14 Zie par. 2 ("Werkwijze") van het rapport en de daarbij behorende bijlagen.
15 Conclusie na deskundigenbericht, par. 3.7; zie ook par. 5.5, waarin de Provincie aanbiedt de relevante gegevens waarover zij beschikt en die niet door de deskundigen zijn opgevraagd, in het geding te brengen.