Conclusie
Nr. 00961/03
Mr. Jörg
Zitting 3 februari 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 7 januari 2003 wegens - kort samengevat - verduistering in dienstbetrekking, veroordeeld tot één week gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel dat klaagt over de verwerping van het verweer dat geen sprake was van wederrechtelijke toe-eigening bevat twee klachten. Ten eerste de klacht dat het hof ten onrechte niet op dit als kwalificatieverweer te duiden betoog heeft gereageerd en ten tweede dat de bestreden uitspraak als gevolg daarvan onvoldoende is gemotiveerd. De gedachtegang van het hof zou onduidelijk zijn gebleven: heeft het hof niet aannemelijk geacht dat verzoeker meende een retentierecht te hebben, of acht het hof zulks wel aannemelijk, maar is er desondanks sprake van opzet gericht op wederrechtelijke toe-eigening? Met die vraag is de steller van het middel blijven zitten.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op 24 september 2001 te Rotterdam opzettelijk een auto, merk Mazda, type 626, voorzien van het kenteken [AA-00-AA], die toebehoorde aan [het slachtoffer] en welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als medewerker, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 december 2002, houdt het verweer waarop het middel doelt het volgende in:
"BEWIJS
Cliënt dient te worden vrijgesproken van hetgeen ten laste is gelegd. Dat geldt voor zowel voor de primaire als voor de subsidiaire variant.
Teneinde het feit te kunnen bewijzen zal de opzet mede gericht moeten zijn op de "wederrechtelijkheid" van de toeëigening (zie T&C Sr, 4 druk, p.1041). Die opzet kan niet bewezen worden verklaard, ook niet in voorwaardelijke zin.
Cliënt heeft vanaf het allereerste begin steeds verklaard dat hij de auto onder zich had op grond van een vordering op de eigenaar van het voertuig. Hij heeft dat verklaard
- bij zijn aanhouding (zie pv van aanhouding)
- bij zijn verhoor op het politieburo (zie pv)
- vandaag ter zitting
Cliënt had de auto dus onder zich op grond van het civielrechtelijke "retentierecht". Art. 3:290 BW Pro luidt:
Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan.
Ik wijs verder op 5:100 BW, 8:69 BW, 7:29 BW, 5:105 lid 3 BW, 8:30 BW, 5:10 BW en 8:571 BW. In al die gevallen is diegene die een vordering heeft op de eigenaar van een zaak, bevoegd die zaak niet terug te geven tot de eigenaar zijn schuld heeft voldaan.
Of cliënt daadwerkelijk een civielrechtelijk retentierecht had, doet niet zozeer ter zake. Waar het om gaat, is of de opzet van cliënt gericht was op wederrechtelijkheid van de toeëigening. Cliënt meende dat hij de auto niet terug hoefde te geven tot [het slachtoffer] zijn schuld aan cliënt had voldaan. Hij kon dat redelijkerwijs ook menen. Cliënt is geen jurist. Er kan van hem niet worden gevergd dat hij precies weet in welke gevallen wel en niet sprake is van retentierecht. Wel is aannemelijk dat een leek als cliënt weet dat er zoiets bestaat als "retentierecht". Ook al kent hij het woord misschien niet. Wanneer iemand iets onder zich houdt op grond van dat - al dan niet vermeende - retentierecht, dan is zijn opzet niet gericht op wederrechtelijke toeëigening.
Cliënt heeft bij de politie verklaard dat hij weet dat hij de auto niet in zijn bezit had mogen houden. Hij bedoelt daarmee dat dat niet mocht van [het slachtoffer].
Ik wijs er op dat cliënt bij de politie heeft verklaard dat hij de auto terug zou geven op het moment dat hij weer salaris zou krijgen van [het slachtoffer]. Op het moment dus, dat [het slachtoffer] zijn schuld aan cliënt zou voldoen.
Cliënt heeft vanaf het moment van aanhouding steeds verklaard dat hij meende een vordering te hebben op [het slachtoffer]. Hij verklaart daar zeer gedetailleerd over. Het is dan ook aannemelijk dat cliënt meende die vordering te hebben. Indien u echter, ondanks de gedetailleerde verklaringen van cliënt daarover, niet aannemelijk acht dat er een dispuut was met betrekking tot het loon van cliënt, dan verzoek ik u [het slachtoffer] als getuige te horen.
Tot zover het retentierecht van cliënt.
Met betrekking tot de opzet van cliënt geldt verder het volgende. Als die opzet gericht zou zijn geweest op wederrechtelijke toeëigening, is aannemelijk dat hij het voertuig zou hebben verstopt, het liefst in een ander land of minstens in een andere stad. Maar niets van dat alles. Cliënt had de auto gewoon midden in Rotterdam bij zich ten tijde van zijn aanhouding. Die aanhouding vond plaats op enkele kilometers van zijn woning aan de [a-straat].
Ook is cliënt helemaal niet verhuisd of ondergedoken na de vermeende wederrechtelijke toeëigening. Hij is gewoon blijven wonen aan de [a-straat]. Hij woont daar nu nog steeds. Ook het niet-vluchten is een contra indicatie voor opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening. Temeer nu [het slachtoffer] het adres van cliënt gewoon kende. [Het slachtoffer] heeft dat bij de aangifte ook doorgegeven aan de politie."
6. Dit betoog kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een bewijsverweer met betrekking tot het opzet van verzoeker. De poging van de steller van het middel om het in cassatie alsnog om te toveren tot een kwalificatieverweer strandt. Al was het maar omdat de zinsneden "Of cliënt daadwerkelijk een civielrechtelijk retentierecht had, doet niet zozeer ter zake. Waar het om gaat, is of de opzet van cliënt gericht was op de wederrechtelijkheid van de toeëigening" helemaal niet passen in een kwalificatieverweer waarin de wederrechtelijkheid van verzoekers optreden zou zijn aangevochten. Overigens vindt het verweer dat bij verzoeker het opzet zou hebben ontbroken ten aanzien van de wederrechtelijkheid van de toeëigening, zijn weerlegging in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. De eerste klacht van het middel treft dus geen doel.
7. Ook de tweede klacht faalt. In de bewezenverklaring en de daartoe gebezigde bewijsmiddelen ligt besloten dat het hof niet aannemelijk heeft geacht dat verzoeker geen opzet heeft gehad op de wederrechtelijkheid van zijn handelen. Het hof heeft dus niet aannemelijk geacht dat verzoeker in gemoede meende rechtmatig te handelen omdat hem een retentierecht zou toekomen. Dat zou ook een wel heel forse dwaling van verzoeker zijn geweest. Een ieder - dus ook degene die niet van de juridische finesses op de hoogte is - kan op zijn klompen aanvoelen dat het retentierecht niet bedoeld is om personen die menen een vordering op een ander te hebben in de gelegenheid te stellen zich willekeurig aan hen toevertrouwde voorwerpen uit het vermogen van de vermeende schuldenaar toe te eigenen en vervolgens teruggave te weigeren totdat de vermeende vordering is voldaan. Dat zou een mooie boel worden! Neem een ontevreden cliënt die meent dat zijn raadsman zijn zaak onvoldoende heeft behartigd, en daarom de aan hem uitgeleende peperdure uitgave Tekst & Commentaar Strafvordering niet wil teruggeven.
8. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG