Conclusie
Griffienr. 01840/03 P
Mr. Wortel
Zitting:10 februari 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoeker=betrokkene]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij aan verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 1.108.000,= te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door zes jaren hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
Bij arrest van eerdere datum heeft het Hof verzoeker in de onderliggende strafzaak tot straf veroordeeld. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 01842/03, concludeer ik heden eveneens.
Verder hangt deze zaak samen met zaken waarin namens een medeverdachte cassatie is ingesteld, bij de Hoge Raad bekend onder de griffienummers 01839/03 (strafzaak) en 01841/03 P (ontnemingszaak), waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, bij de behandeling in cassatie is overschreden doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.
4. De klacht is terecht voorgesteld. Het cassatieberoep is ingesteld op 22 februari 2002. De stukken zijn op 11 augustus 2003, derhalve bijna achttien maanden later, bij de Hoge Raad binnengekomen. Dientengevolge zijn er reeds bij het (vervroegd) nemen van deze conclusie bijna vierentwintig maanden verstreken.
Indien de Hoge Raad mij kan volgen in de beoordeling van het volgende middel zal de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen, in geval wederom een betalingsverplichting wordt opgelegd, die betalingsverplichting in verband met de overschrijding van de redelijke termijn moeten matigen.
5. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat, nu het Openbaar Ministerie in eerste aanleg in de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk is verklaard zonder dat de zaak inhoudelijk is behandeld, de zaak op de voet van art. 423, tweede lid, Sv naar de Rechtbank teruggewezen diende te worden.
6. Het Hof heeft een tussenarrest gewezen, waarbij is bepaald dat het onderzoek op een nader bepaalde datum zou worden hervat teneinde de verdediging en het Openbaar Ministerie de gelegenheid te geven schriftelijke conclusies uit te wisselen. In deze tussenuitspraak is onder meer beslist:
"Namens veroordeelde is gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, nu de rechtbank veroordeelde niet heeft [lees: veroordeeld] voor strafbare feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
Gelet op de uitspraak van dit hof in de hoofdzaak gedateerd 17 september 2001, parketnummer (...) is voldaan aan de voorwaarde gesteld in artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt dit verweer.
Voorts is verzocht om, indien het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaart in zijn vordering, de zaak te verwijzen naar de arrondissementsrechtbank te Zwolle, nu in eerste aanleg geen inhoudelijke behandeling van de vordering heeft plaatsgevonden (...).
Het hof wijst het verzoek af, aangezien de vordering wel degelijk in eerste aanleg inhoudelijk is behandeld."
7. Bij de stukken bevindt zich een "Nadere conclusie zijdens de verdediging" waarin uitsluitend het standpunt is herhaald dat in eerste aanleg geen inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden, en dat de zaak om die reden, gelet op art. 423, tweede lid, Sv, naar de Rechtbank teruggewezen moet worden.
8. In de thans bestreden einduitspraak is overwogen en beslist:
"Door en namens verdachte is gesteld dat de ontnemingsvordering in eerste aanleg niet inhoudelijk is behandeld en dat de zaak derhalve dient te worden verwezen naar de rechtbank Zwolle.
Uit het proces-verbaal van de arrondissementsrechtbank te Zwolle van 3 november 1999 blijkt dat de officier van de justitie de ontnemingsvordering heeft voorgedragen en requisitoir heeft gehouden. Voorts blijkt dat de raadsman het woord heeft gevoerd en een pleitnota heeft overgelegd. Verder heeft de voorzitter de behandeling gesloten, na de mededeling dat de uitspraak van een tussenbeslissing dan wel een eindbeslissing op 28 december 1999 zou plaatsvinden.
Naar het oordeel van het hof volgt uit het voormelde dat de ontnemingsvordering inhoudelijk door de arrondissemensrechtbank Zwolle is behandeld. Daaraan doet niet af dat de raadsman zowel tijdens de behandeling in eerste aanleg als in hoger beroep er voor heeft gekozen niet subsidiair op de hoogte en samenstelling van de onderhavige vordering in te gaan, noch dat niet uit het proces-verbaal blijkt dat veroordeelde het laatste woord heeft gehad."
9. Het Hof heeft abusievelijk melding gemaakt van een op 3 november 1999 opgemaakt proces-verbaal van de Rechtbank. Dat is de datum waarop de ontnemingsvordering werd gedaan.
10. Blijkens het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden terechtzitting van 14 december 1999 zijn aldaar verzoeker en diens raadsman verschenen. Dit proces-verbaal houdt verder in:
"De officier van justitie draagt de vordering voor.
De officier van justitie stelt vervolgens voor de behandeling aan te houden, teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen om in het kader van een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling schriftelijk op de vordering te reageren.
De raadsman voert het woord overeenkomstig de door hem aan de rechtbank overgelegde pleitnota, waarvan een fotokopie aan dit proces-verbaal is gehecht.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
In de hoofdzaak is hoger beroep ingesteld. Dit beroep dient bij het Hof op 21 december 1999. Het vonnis van de rechtbank van 2 juni 1998 is derhalve niet onherroepelijk. Ook al zou het Hof het vonnis van de rechtbank bevestigen dan blijft in ieder geval nog de vordering op grond van artikel 36e, eerste lid, Wetboek van Strafrecht over.
De voorzitter deelt mee dat de rechtbank zich wil beraden over het door de raadsman gevoerde verweer en dat de rechtbank derhalve de behandeling van de vordering thans sluit en dat de uitspraak (inhoudende een tussenbeslissing dan wel een eindbeslissing) zal plaatsvinden op 28 december 1999"
11. De aan dit proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen houden in, voor zover thans van belang:
"(...)
In de aan cliënt betekende ontnemingsvordering wordt aangekondigd dat cliënt in de gelegenheid wordt gesteld schriftelijk te reageren op de vordering. Uiteraard maakt de verdediging van deze gelegenheid gaarne gebruik, indien evenwel het zover zal moeten komen dat de rechtbank aan een inhoudelijke behandeling toekomt.
Naar de overtuiging van de verdediging evenwel dient de Officier van Justitie de onderhavige vordering wegens kennelijk ongegrondheid te worden ontzegd. De rechtbank zal deze kennelijke ongegrondheid kunnen vaststellen zonder onderzoek van de zaak. Het lijkt dan ook praktisch om dit verweer, zonder dat daarmee overige weren worden prijsgegeven, thans reeds aan te voeren.
(...)
Tegen cliënt werd op 17 september 1997 door de rechter-commissaris machtiging verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Dit SFO had betrekking op, kort gezegd:
1. het in de periode van 2 augustus 1995 tot en met 11 september 1997 binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van hashish en/of het vervoeren en/of afleveren daarvan;
2. het in dezelfde periode deelnemen aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk had.
Bij vonnis van 2 juni 1998 werd cliënt van deze telastegelegde feiten vrijgesproken.
(...)
Artikel 36e lid 3 WvSr bepaalt dat de verplichting tot betaling van een bedrag kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een "categorie 5" feit, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een SFO is ingesteld.
De nadruk moge liggen op het woordje "dát". Dát misdrijf, waarvoor een SFO liep, moet tot een veroordeling hebben geleid. Als dat niet het geval is, kan de verplichting tot betaling van een bedrag ter ontneming van wederrechtelijk voordeel mitsdien niet worden toegewezen.
In het onderhavige geval is er sprake van een dergelijke vrijspraak. Alle beschuldigingen waarvoor een SFO was ingesteld, hebben tot een vrijspraak aanleiding gegeven. Daarom kán de door de officier van justitie ingestelde vordering tot ontneming niet tot toewijzing leiden.
(...)
De conclusie luidt dat de rechtbank, zonder nader onderzoek van de zaak, de ontnemingsvordering afwijst."
12. Bij beslissing van 28 december 1999 heeft de Rechtbank overwogen:
"De rechtbank heeft [betrokkene] in de onderliggende strafzaak met opgemeld parketnummer bij vonnis van 2 juni 1998 veroordeeld terzake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en vrijgesproken van de feiten op grond waarvan het tegen hem ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek heeft plaatsgevonden, te weten opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid onder A, van de Opiumwet en het misdrijf als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
De officier van justitie vordert thans dat [betrokkene] op de voet van artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht zal worden veroordeeld tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel dat hij heeft genoten door middel van andere strafbare feiten, waarvan aannemelijk is dat zij er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
De raadsman heeft betoogd dat de vordering van de officier van justitie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van genoemde vrijspraak kennelijk ongegrond is.
De rechtbank constateert dat de vordering van de officier van justitie, gelet op de redactie van de vordering en gezien ook de "kop" van die vordering, uitsluitend kan worden begrepen als een vordering als bedoeld in [lees: artikel 36e], derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
De rechtbank constateert voorts dat niet is voldaan aan de aan een vordering als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht gestelde voorwaarden, immers [betrokkene] is bij voormeld vonnis d.d. 2 juni 1998 weliswaar veroordeeld echter niet wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en op grond waarvan een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.
De rechtbank is op grond van het bovenoverwogene van oordeel dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vordering."
13. Bij beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat art. 423, tweede lid, Sv behoort tot de bepalingen betreffende de behandeling van strafzaken die krachtens art. 511g, tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn op de behandeling van ontnemingsvorderingen.
14. Naar mijn inzicht blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 december 1999 nogal duidelijk dat de Rechtbank er voor heeft gekozen eerst te beslissen of zij aan inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering wel toe kon komen. Dat volgt reeds hieruit dat de voorzitter heeft aangekondigd dat een uitspraak zou volgen die hetzij een tussenbeslissing, hetzij een einduitspraak zou zijn. Daar kan de voorzitter, dunkt mij, bezwaarlijk iets anders mee hebben bedoeld dan hetzij een einduitspraak strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van de Officier van Justitie in de ontnemingsvordering, hetzij een tussenuitspraak strekkende tot verwerping van het verweer en voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting teneinde de vordering inhoudelijk te behandelen.
15. Daarmee heeft de Rechtbank gerespecteerd dat de raadsman voorshands volstond met het voeren van bedoeld verweer, en zo nodig op een later tijdstip overige verweren zou voeren.
16. Het zou beter zijn geweest indien in het proces-verbaal van de terechtzitting als beslissing van de Rechtbank zou zijn opgenomen dat het onderzoek werd aangehouden. Nu de voorzitter nadrukkelijk heeft medegedeeld dat het onderzoek werd gesloten omdat de Rechtbank zich eerst wilde beraden over de door de raadsman opgeworpen ontvankelijkheidsvraag, komt aan de woordkeus naar mijn inzicht geen beslissende betekenis toe. Dat met 'sluiting van het onderzoek' niet is gedoeld op sluiting na een volledige behandeling ter terechtzitting volgt mijns inziens ook uit de omstandigheden dat geen beslissing is genomen op het voorstel van de officier van justitie een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in art. 511d, eerste lid, tweede volzin, Sv te laten plaatsvinden, de voorzitter geen mededeling heeft gedaan van de stukken waarvan de Rechtbank had kennisgenomen, de raadsman geen gelegenheid kreeg andere verweren - die hij nadrukkelijk stelde niet prijs te geven - te voeren, en verzoeker, ofschoon aanwezig, niet is ondervraagd en evenmin in staat is gesteld als laatste het woord te voeren.
17. Naar mijn oordeel is het verzoek de zaak naar de Rechtbank terug te wijzen op onbegrijpelijke gronden van de hand gewezen. Het Hof had de behandeling van de ontnemingsvordering niet aan zich mogen houden.
Het middel treft doel. De Hoge Raad zal, doende wat het Hof had behoren te doen, de zaak naar de eerste rechter terug moeten wijzen.
18. Met het oog op het vorenstaande meen ik over de volgende middelen betrekkelijk kort te kunnen zijn.
19. In het derde middel wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek een bandopname ter terechtzitting te beluisteren.
20. Ter terechtzitting van 18 april 2001 heeft de voorzitter verzoeker voorgehouden dat de politie diens telefoon heeft afgeluisterd (in verband met een onderzoek naar de moord op verzoekers zoon), dat na een telefoongesprek van 29 september 1998 de telefoonlijn open is gebleven, en daardoor is afgeluisterd dat verzoeker tegen zijn vrouw opmerkingen heeft gemaakt die verband houden met diens belang bij een partij hashish. Verzoeker verklaarde dat hij zich het gesprek niet kan herinneren, en dat hij betwijfelde of het mogelijk is op deze wijze een gesprek in een woonkamer af te luisteren.
21. Daarop verzocht de raadsman het afgeluisterde gesprek ter terechtzitting te beluisteren, welk verzoek is afgewezen op grond van de overweging:
"dat het hof het vooralsnog niet noodzakelijk acht de bandopname van een gesprek tussen verdachte en een vrouw opgenomen op 29 september ter terechtzitting te beluisteren, nu verdachte niet heeft ontkend het gesprek te hebben gevoerd, maar slechts zegt dat hij zich het gesprek niet kan herinneren."
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 september 2001 heeft de raadsman het verzoek herhaald naar aanleiding van de verklaring die een getuige op deze terechtzitting heeft afgelegd. Die getuigenverklaring behelst overigens niets dat op het desbetreffende telefoongesprek betrekking heeft. Het verzoek is wederom afgewezen "nu dit verzoek reeds eerder wegens gebrek aan noodzaak is afgewezen, en de raadsman daartoe niets nieuws heeft aangevoerd."
22. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk is omdat verzoeker feitelijk heeft betwist dat hij het gesprek heeft gevoerd. Dat heeft verzoeker niet.
Het middel faalt.
23. Het vierde middel betreft de door het Hof bepaalde vervangende hechtenis in verband met de Wet van 8 mei 2003, Stb. 202, in werking getreden op 1 september 2003.
24. Deze Wet heeft er onder meer toe geleid dat art. 24d Sr is ingetrokken, en in art. 577c Sv een regeling omtrent 'lijfsdwang' is opgenomen.
Nu de bestreden uitspraak op 1 september 2003 nog niet onherroepelijk was geworden volgt uit de art. V en VI van de zo-even genoemde Wet dat op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing is zoals de bepaling thans luidt.
25. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal, indien wederom een betalingsverplichting wordt opgelegd, derhalve geen vervangende hechtenis mogen bepalen.
Het middel is terecht voorgesteld.
26. Het derde middel faalt en leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering. De overige middelen zijn terecht voorgesteld, waaruit voortvloeit dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, en de zaak moet worden teruggewezen opdat de ontnemingsvordering alsnog in eerste aanleg zal worden behandeld. Indien die behandeling ertoe voert dat aan verzoeker een betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr wordt opgelegd, zal die verplichting moeten worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn.
27. Teneinde de overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep nog zo veel mogelijk te beperken wordt deze conclusie bij vervroeging genomen, en wel op de zitting waarop de Hoge Raad de zaak voor het eerst behandelt.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank te Zwolle.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,