Conclusie
C03/058HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 20 februari 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Tussen verweerster in cassatie, [verweerster] (tevens aangeduid als DRS), en anderen enerzijds en eiseres tot cassatie, [eiseres] (tevens aangeduid als VDB), en anderen anderzijds is op 17 september 1986 een overeenkomst gesloten tot verlening van een exclusief verkooprecht aan [eiseres](2).
1.2 Op 31 december 1991 is tussen deze partijen een overeenkomst gesloten, waarbij het exclusieve verkooprecht voor het grondgebied Frankrijk werd verlengd en waarbij werd overeengekomen dat dit verkooprecht eindigde op 31 december 1992 zonder dat daartoe enige nadere opzegging was vereist.
1.3 Naar aanleiding van de hiervoor genoemde overeenkomsten zijn tussen [verweerster] en [eiseres] geschillen gerezen die overeenkomstig de in de overeenkomst van 17 september 1986 opgenomen geschillenregeling bij wege van bindend advies zijn voorgelegd aan een geschillencommissie van drie deskundigen.
1.4 De geschillencommissie heeft op 17 oktober 1995 een bindend advies, hierna: het bindend advies, uitgebracht, waarin is beslist
in conventie: dat [eiseres] aan [verweerster] een bedrag dient te betalen van ƒ 110.463,79 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data der opeisbaarheid der samenstellende delen en voor het geheel vanaf 25 augustus 1993, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en
in reconventie: dat [verweerster] aan [eiseres] dient te betalen een bedrag van ƒ 62.989,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juni 1995, dat de commissie over de slaverkopen in Engeland over de jaren 1995 en 1996 door [verweerster] aan [eiseres] dient te worden betaald zodra de jaarrekeningen beschikbaar zijn, dat de commissie Roemenië door [verweerster] aan [eiseres] dient te worden betaald zodra de afnemer betaalt, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 28 januari 1998 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat de beslissing in conventie in het bindend advies dat [eiseres] aan [verweerster] een bedrag van ƒ 110.463,79 dient te betalen partieel wordt vernietigd en aldus wordt gewijzigd dat [eiseres] aan [verweerster] een bedrag van ƒ 175.822,51 dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.6 Aan deze vordering heeft [verweerster] de stelling ten grondslag gelegd dat het bindend advies twee (evidente) misslagen bevat: een rekenfout ten bedrage van ƒ 20.043,78 en een dubbeltelling van ƒ 90.630,--. Deze misslagen hebben volgens [verweerster] tot gevolg dat de inhoud van het bindend advies onjuist is en dat gebondenheid daaraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
[Verweerster] heeft verder gesteld dat zij [eiseres] diverse malen zonder succes heeft verzocht om tot correcte uitvoering van het bindend advies over te gaan, maar dat [eiseres], die de misslagen niet betwist, zich op het standpunt stelt dat [verweerster] aan het bindend advies is gebonden.
1.7 De geschillencommissie heeft, na een daartoe strekkend verzoek van [verweerster], laten weten niet tot correctie van het bindend advies over te gaan zolang een dergelijk verzoek niet van beide partijen afkomstig is.
1.8 Nadat de rechtbank bij vonnis van 26 augustus 1998 de incidentele vordering van [eiseres] tot niet-ontvankelijkheid van [verweerster] in haar vordering en tot onbevoegdheid van de rechtbank had afgewezen, heeft [eiseres] gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich daarbij primair op rechtsverwerking beroepen en aangevoerd dat [verweerster] pas bij brief van 9 juni 1997, dus ruim 21 maanden na het uitbrengen van het bindend advies, aan haar heeft kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met het bindend advies. Volgens [eiseres] heeft zij in het kader van de redelijkheid en billijkheid na verloop van bijna twee jaren mogen vertrouwen dat het bindend advies (vaststellingsovereenkomst) "onherroepelijk" een einde heeft gemaakt aan het geschil. Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat de burgerlijk rechter ingevolge het bepaalde art. 7:904 BW Pro alleen het gehele bindend advies zal kunnen vernietigen op basis van het niet voldoen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
1.9 Bij vonnis van 28 juli 1999 heeft de rechtbank het beroep van [eiseres] op rechtsverwerking verworpen en ambtshalve geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden ook van berusting geen sprake is (zie rov. 3 en 6).
Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie rov. 7-11). De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de geschillencommissie een derde, door partijen niet gesignaleerde, fout had gemaakt. Ter vermijding van een verrassingsbeslissing heeft zij beide partijen in de gelegenheid gesteld op deze zienswijze te reageren (zie rov. 11).
1.10 Na aktewisseling heeft de rechtbank het bindend advies bij vonnis van 15 maart 2000 partieel vernietigd en beslist dat de eerste zin van de beslissing in conventie van het bindend advies van de commissie als volgt luidt:
"VDB dient aan DRS te betalen een bedrag van ƒ 175.822,51 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data der opeisbaarheid der samenstellende delen en voor het geheel vanaf 25 augustus 1993",
onder instandhouding van de overige beslissingen in conventie en in reconventie in het bindend advies.
1.11 De rechtbank achtte bij nader inzien geen derde rekenfout aanwezig, maar was wel van oordeel dat de geschillencommissie in haar bindend advies de twee door [verweerster] aangegeven rekenfouten heeft gemaakt ter hoogte van in totaal ƒ 65.358,78 ten nadele van [verweerster]. Gebondenheid aan het bindend advies was daarom naar het oordeel van de rechtbank in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (zie rov. 7-10).
1.12 [Eiseres] is van de vonnissen van de rechtbank van 28 juli 1999 en 15 maart 2000 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van een viertal grieven. [Verweerster] heeft verweer gevoerd.
1.13 Het hof heeft bij arrest van 11 september 2002 de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
1.14 [Eiseres] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I en II zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 7.3 en 11 van het arrest van het hof. Tegen deze laatste rechtsoverweging komt ook middel III op.
Het hof heeft aldaar het volgende geoordeeld:
"7.3 Aangezien enkel tijdsverloop onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen, zal het hof eerst de overige gronden voor rechtsverwerking onderzoeken. Niet is gesteld noch is gebleken dat [verweerster] aan [eiseres] heeft toegezegd dat zij zich zou neerleggen bij het bindend advies van 17 oktober 1995. Uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] blijkt niet dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat [verweerster] bij brief zou terugkomen op haar onvrede over het bindend advies. Ook overigens zijn de voor [eiseres] gestelde feiten onvoldoende om van in rechte te honoreren opgewerkt vertrouwen aan de zijde van [eiseres] te kunnen spreken. Het beroep kan op rechtsverwerking kan dan ook niet slagen.
Uit het voorgaande volgt dat het daartoe strekkende bewijsaanbod van [eiseres] niet relevant is. Het hof wijst het aanbod dan ook reeds op die grond af. Het hof overweegt voorts dat [eiseres] voldoende tijd heeft gehad om binnen de verjaringstermijn een vordering in reconventie in deze procedure in te stellen, indien daartoe gronden zouden zijn. Hieruit volgt dat het niet aan [verweerster] is toe te rekenen dat [eiseres] in een nadeliger positie is komen te verkeren, zodat ook in zoverre geen grond aanwezig is voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarmee is tevens de stelling van [eiseres] dat partiële nietigheid onredelijk is en dat de rechtbank het bindend advies derhalve volledig had moeten vernietigen, verworpen.
De grieven 1, 2 en 3 falen.
(...)
11. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen het uiteindelijke oordeel van de rechtbank en voorts de door [eiseres] aangevoerde grieven niet slagen, dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. (...)"
2.2 Middel I is onderverdeeld in 10 subonderdelen, waarvan de onderdelen 1.1 tot en met 1.5 slechts inleidende opmerkingen bevatten.
Onderdeel 1.6 klaagt dat de beslissing van het hof in rechtsoverweging 7.3 niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed doordat het hof het door [eiseres] in feitelijke instanties aangevoerde verweer dat [verweerster] in strijd met de goede trouw c.q. de redelijkheid en billijkheid handelt door niet binnen een redelijke termijn tegen een uitspraak te protesteren die men klaarblijkelijk voor onjuist houdt, onbesproken heeft gelaten(4).
2.3 Voorop gesteld moet worden dat het hof in rechtsoverweging 7.3 terecht heeft geoordeeld dat het enkele tijdsverloop - op zichzelf - onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen.
Naar thans heersende rechtsopvatting in de literatuur en vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan van rechtsverwerking slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten levert voor het aannemen van rechtsverwerking geen toereikende grond op. Vereist is daartoe, aldus de Hoge Raad, de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldeiser onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken(5).
2.4 Of naast het enkel tijdsverloop nog voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld om het beroep op rechtsverwerking te (kunnen) schragen, is een oordeel dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de stukken van het geding(6).
2.5 Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat bedoelde stelling in het verlengde ligt van de stelling van [eiseres] dat [verweerster] te lang heeft stilgezeten.
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
Voorzover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof haar stelling in eerste aanleg dat de termijnen voor hoger beroep in arbitrages en procedures voor de overheidsrechter (drie maanden) en de termijn voor herstel van kennelijke misslagen in arbitrale vonnissen (30 dagen na nederlegging) analoog moeten worden toegepast, faalt het onderdeel omdat tegen de verwerping van deze stelling van [eiseres] in rechtsoverweging 4 van het tussenvonnis van de rechtbank van 28 juli 1999 geen grief was gericht.
2.6 Onderdeel 1.7 klaagt erover dat het hof de stelling van [eiseres] dat [verweerster] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door wel de betaling van de - na verrekening tussen de vorderingen in conventie en in reconventie - resterende geldschuld te accepteren, maar vervolgens gedurende circa 16 maanden niet meer te reageren, niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
2.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Het hof heeft in rechtsoverweging 7.1 overwogen dat het beroep van [eiseres] opnieuw zou beoordelen aan de hand van de in hoger beroep voor het eerst aangevoerde argumenten en vervolgens de in onderdeel 1.7 omschreven stelling in rechtsoverweging 7.2 genoemd. Daarop heeft het hof de stelling feitelijk en niet onbegrijpelijk in rechtsoverweging 7.3 als niet terzake dienend gepasseerd.
2.8 De onderdelen 1.8 en 1.9 bouwen voort op onderdeel 1.7 en delen derhalve het lot ervan.
2.9 Onderdeel 1.10 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7.3 dat [eiseres] voldoende tijd heeft gehad om binnen de verjaringstermijn een vordering in reconventie in deze procedure in te stellen indien daartoe gronden zouden zijn en dat hieruit volgt dat het niet aan [verweerster] is toe te rekenen dat [eiseres] in een nadeliger positie is komen te verkeren zodat ook in zoverre geen grond aanwezig is voor het aannemen van rechtsverwerking.
2.10 Volgens het onderdeel waren de rechtsvorderingen van [eiseres] verjaard op het moment dat [verweerster] haar dagvaarding tot partiële vernietiging van het bindend advies uitbracht. Het gaat er dan ook niet om, aldus het onderdeel, of [eiseres] binnen de verjaringstermijn een vordering had kunnen instellen, maar of [verweerster] iets heeft gedaan of nagelaten dat nadelig is voor [eiseres], hetgeen inderdaad het geval is(7).
2.11 Het onderdeel faalt.
Het hof heeft terecht geoordeeld dat [eiseres] voldoende tijd heeft gehad om binnen de verjaringstermijn een vordering in reconventie in deze procedure in te stellen, nu het bindend advies van 17 oktober 1995 dateert en de inleidende dagvaarding op 28 januari 1998 is uitgebracht. Door dit na te laten heeft [eiseres], zo ligt in het oordeel van het hof besloten, het aan zichzelf te wijten dat zij in een nadeliger positie is komen te verkeren. Het accepteren door [verweerster] van de betaling van [eiseres] - naar gesteld op 29 december 1995 - doet daar niet aan af.
Middel I is derhalve in al zijn onderdelen tevergeefs voorgesteld.
2.12 Middel II, dat in twee onderdelen wordt uitgewerkt - onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding - betoogt dat het bindend advies zich naar zijn aard en strekking van middel tot geschillenbeslechting niet leent voor een gedeeltelijke vernietiging, maar dat het vanwege de verwevenheid van de beslissingen in het bindend advies in conventie en in reconventie uitsluitend in zijn geheel kan worden vernietigd. Partiële vernietiging is dan ook strijdig met de marginale toetsing door de rechter.
2.13 Een bindend advies als het onderhavige dient te worden aangemerkt als een onderdeel van de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in de art. 7:900-906 BW(8).
Indien gebondenheid aan een beslissing van een door een bindend adviseur - in opdracht van partijen - gegeven beslissing in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing ingevolge art. 7:904 lid 1 BW Pro vernietigbaar. Krachtens het tweede lid kan de rechter bij vernietiging van het bindend advies een (andere) beslissing geven tenzij uit de overeenkomst of uit de aard van de beslissing voortvloeit dat het op een andere wijze dient te worden vervangen(9).
2.14 Anders dan art. 7A:1901 BW oud dat voorschreef dat een misslag van berekening bij een dading begaan diende te worden hersteld(10), bevat de huidige wettelijke regeling geen uitdrukkelijke bepaling voor herstel van fouten van rekenkundige aard. Zoals ook in de Toelichting-Meijers bij art. 7.15.6 Ontwerp-BW wordt aangegeven(11), moet de aantasting van een beslissing tot vaststelling "wegens fouten die aan haar op zichzelf kleven" thans langs de weg van art. 7:904 BW Pro geschieden.
2.15 In de toelichting op dit artikel is voorts over partiële vernietiging van (beslissingen in) een bindend advies het volgende opgemerkt(12):
"Men lette er (...) op dat de vernietiging zowel de gehele beslissing van de partij of de derde kan betreffen - inclusief bijv. daarin toegekende vergoedingen die niet zelf ook een vaststelling opleveren - als een gedeelte daarvan, zulks afhankelijk van de omstandigheden en de aard van het geval."
Dit vloeit voort uit de toepasselijkheid van titel 3.2 BW op het bindend advies, meer in het bijzonder art. 3:41 BW Pro(13).
2.16 Onderdeel 2.2 betoogt slechts in het algemeen dat een bindend advies niet partieel kan worden vernietigd omdat vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar zijn verweven. Die stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Het gaat er om of er een dusdanige onverbrekelijke samenhang tussen de vordering in conventie en die in reconventie bestaat dat niet tot vernietiging van uitsluitend conventie of reconventie kan worden overgegaan.
Ik lees in het onderdeel geen aan de eisen van art. 407 lid Pro Rv. beantwoordend klacht dat in dit geval de uitzondering van art. 3: 41 BW van toepassing is.
Middel II faalt derhalve.
2.17 Overigens stonden in hoger beroep de oordelen van de rechtbank in rechtsoverweging 7 van haar eindvonis dat de geschillencommissie twee rekenfouten heeft gemaakt, dat dit de gebondenheid van [verweerster] aan het bindend advies in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt en dat in zoverre de gevorderde partiële vernietiging en wijziging dient plaats te vinden, tussen partijen niet (meer) ter discussie nu tegen die rechtsoverweging geen grief was gericht.
2.18 Middel III bevat twee onderdelen.
Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat wederom een inleiding - betoogt dat het hof heeft miskend dat [eiseres] niet nog eens een afzonderlijke grief tegen het "eindoordeel" behoefde te richten nu zij in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis vorderde.
2.19 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Met het "uiteindelijke oordeel van de rechtbank" doelt het hof niet op het dictum in het eindvonnis van de rechtbank, maar heeft het hof overduidelijk het oog op het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 7 van het eindvonnis dat partiële vernietiging en wijziging dient plaats te vinden. Een en ander kan worden afgeleid uit het feit dat het hof de grieven beoordeelt die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op rechtsverwerking faalt en vervolgens de grief die handelt over de derde rekenfout.
Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, is [eiseres] niet in hoger beroep tegen het daar gegeven eindoordeel van de rechtbank opgekomen. Dat [eiseres] in haar appeldagvaarding en ter gelegenheid van haar memorie van grieven "de uiteindelijke vernietiging van dat eindvonnis" van de rechtbank voorstond, doet aan het voorgaande niet af.
2.20 Onderdeel 3.3 klaagt - kort samengevat - dat het hof niet tot een bekrachtiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank had kunnen komen (i) zonder de door [eiseres] aan [verweerster] op 29 december 1995 gedane betaling in mindering te brengen op datgene wat [verweerster] in deze procedure van [eiseres] "te betalen vorderde" en (ii) zonder zich uit te laten over de door [verweerster] aangegeven mee- of bijberekening van de door [eiseres] meer of extra verschuldigde wettelijke rente terwijl geen plaats is voor een afzonderlijke bijtelling naast de rentevergoedingen zoals vastgesteld in het bindend advies.
2.21 Het middelonderdeel ziet over het hoofd dat het hof, bij gebrek aan grieven tegen de rechtsoverwegingen 8 en 9 van het eindvonnis van de rechtbank waarin de primaire en subsidiaire vordering van [verweerster] worden uitgelegd en beoordeeld, uitsluitend had te oordelen over de toewijsbaarheid van de primaire vordering van [verweerster].
Deze vordering van [verweerster] strekte - anders dan in dit onderdeel wordt gesteld - niet tot een veroordeling van [eiseres] tot betaling van een geldsom, maar zag op een hernieuwde vaststelling van de betalingsverplichting die [eiseres] tegenover [verweerster] heeft uit hoofde van het bindend advies. Het hof behoefde derhalve geen rekening te houden met de betaling die [eiseres] inmiddels aan [verweerster] had gedaan.
2.22 Bovendien miskent dit middelonderdeel dat de toewijzing van de primaire vordering van [verweerster] geen wijziging heeft gebracht in het moment waarop de wettelijke rente is gaan lopen: te weten vanaf de data der opeisbaarheid der samenstellende delen en voor het geheel vanaf 25 augustus 1993.
2.23 Dat de uiteindelijke rentevergoedingen nu meer bedragen omdat de geldschuld van [eiseres] hoger is vastgesteld dan waarover de rentevergoedingen eerder zijn berekend, is inherent aan de wijziging door de rechtbank van de beslissing in conventie (verhoging van de te betalen geldsom), welke wijziging ingevolge het bepaalde in art. 3:53 lid 1 BW Pro terugwerkt tot het tijdstip waarop de beslissing door de geschillencommissie is gegeven. Nu de beslissing van de rechtbank in haar eindvonnis zoals bekrachtigd door het hof rechtens in de plaats treedt van de gehele beslissing van de geschillencommissie in conventie, is hier dan ook geen sprake van een afzonderlijke bijtelling naast de beslissing van de commissie omtrent de rentevergoedingen.
Ook in zoverre faalt onderdeel 3.3 derhalve wegens het missen van feitelijke grondslag.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Den Haag van 11 september 2002 onder 3.1 t/m 3.4 alsmede het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 augustus 1998 onder 1.1 t/m 1.3.
2 Het betreft groentekweekproducten.
3 De cassatiedagvaarding is op 11 december 2002 uitgebracht.
4 Kennelijk wordt in dit onderdeel aansluiting gezocht bij de volgende passage uit de bijdrage van E.M. Meijers in WPNR nrs. 2420-2422 (1916), VPO III, p. 29: "In ons recht is geen termijn bepaald, binnen welke men een beroep moet doen op de klaarblijkelijke onbillijkheid der beslissing. Gelijk steeds echter wanneer een partij beweert, dat niet gehandeld is gelijk behoorde, moet het beroep spoedig geschieden. Blijft het geruimen tijd achterwege dan kan men een stilzwijgende goedkeuring of berusting aannemen. Men kan ook - en wellicht juister - zeggen, dat de goede trouw met zich brengt binnen een redelijken tijd tegen een uitspraak te protesteeren, die men voor klaarblijkelijk onjuist houdt". Zie hierover ook Contractenrecht IV-C, Valk, nrs. 569-570.
5 Zie o.m. HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 29 december 1995, NJ 1996, 302; HR 29 november 1996, NJ 1997, 153; HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 m.nt. Ma; zie ook conclusie van A-G Mok vóór dit arrest onder 2.2.5.2; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 544; HR 26 september 1997, NJ 1998, 20; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621; HR 3 september 1999, NJ 1999, 734; HR 24 september 1999, NJ 1999, 755; HR 15 maart 2002, C00/193HR, JOL 2002, 175 (art. 81 RO Pro); HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551 (Antilliaanse zaak) en, recentelijk, HR 28 november 2003, C02/134HR, JOL 2003, 617. Vgl. in een kort geding HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV. Zie voor verdere verwijzingen Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 320 e.v.; Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), 1992, hfst. 4; W.L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud, diss. Leiden, 1993 en dezelfde in de losbl. Verbintenissenrecht, art. 2, aant. 21 e.v. en Contractenrecht IV-C, nrs. 339 e.v. Zie voorts de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor JOL 2003, 617 (onder 7) en de conclusies van A-G Huydecoper vóór NJ 2003, 551 (onder 5) en NJ 2002, 540 (onder 7 e.v.) die uitvoerig ingaan op de kritiek die recentelijk in de literatuur op dit leerstuk is geuit.
6 Zie o.m. HR 4 april 1997, NJ 1997, 420 (rov. 3.4.2) en de vindplaatsen genoemd in de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 28 november 2003, C02/134HR, JOL 2003, 617 (onder 7).
7 Zie voor deze stellingname in hoger beroep de pleitaantekeningen van haar advocaat van 31 juli 2002, p. 7/8: "Nu VDB zijn schuld direct heeft overgemaakt aan DRS met daarbij in aanmerking nemende dat DRS op de hoogte was van de gemaakte rekenfout (...), mede met inachtneming dat VDB nog bedragen in mindering kon brengen wegens nog te verrekenen commissies, heeft VDB de rekenfout gezien als een tegemoetkoming van de nog te vorderen commissies. (...) Het stilzitten van DRS, terwijl een handelen vereist was, heeft VDB gerechtvaardigd mogen vertrouwen dat zij geen rekening meer hoefde te houden met aantasting van het 'bindend advies'. Daarbij komt ook nog dat VDB door het niets doen in een nadelige positie is geraakt doordat de vordering die VDB heeft op DRS inmiddels is verjaard op grond van artikel 3:52 BW Pro". Zie ook p. 9.
8 Deze regeling is ingevoegd bij de wet van 27 mei 1993, Stb. 309 houdende vaststelling en invoering van de titels 7.7 (Opdracht) en 7.15 (Vaststellingsovereenkomst) van het nieuwe BW en tezelfdertijd gewijzigd bij de wet van 14 juli 1993, Stb. 374 (iwtr.: 1 september 1993).
9 Zie over het bindend advies en aantastbaarheid Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 198; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nrs. 399-402; Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 324-327; Vaststellingsovereenkomst, Mon. Nieuw BW B-80 (Van Rossum), 2001, nrs. 23-27; Bijzondere overeen-komsten, Mac Lean en Wachter, art. 904, aant. 2-3; Broekema-Engelen 2003 (T&C BW), art. 7:904, aant. 2-3; Vademecum Arbitrage & Bindend advies (Hondius), par. 3.4 en par. 11.1-11.5; Contractenrecht IV-C, Valk, nrs. 501-625 met verdere gegevens.
10 Onder een "misslag van berekening" werd in de (lagere) rechtspraak onder het oude BW verstaan een fout in de berekening/fout van rekenkundige aard, zie o.m. Ktr. Amsterdam 5 maart 1935, NJ 1935, p. 1073; Rb Arnhem 23 maart 1936, NJ 1936, 925; Rb. Haarlem 21 februari 1956, NJ 1956, 507 en hof Arnhem 17 oktober 1962, NJ 1962, 538.
11 Zie de toelichting in het Groenboek Boek 3 OBW, p. 1143-1146.
12 Zie de MvT, TK 1982-1983, 17779, nr. 3, p. 40 en 41.
13 Zie ook Van Rossum, nr. 23c.