Conclusie
Nr. 01850/03
Mr Machielse
Zitting 30 maart 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 18 april 2003 voor (l subsidiair) "Het medeplegen van: De voortgezette handeling van: Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod", voor (II) "Het medeplegen van: Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", voor (III) "Het medeplegen van: Een gewoonte maken van het plegen van opzetheling", en voor (IV) "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar.
Het arrest van het hof is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2002, waarbij een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 januari 2001 is vernietigd.
2. Mr. J.B. Boone, advocaat te Wijk bij Duurstede, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van feit I. Die zou niet kunnen volgen uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen. Omdat het bewijs voor feit I aanhaakt bij dat voor feit II is het zinvol het tweede middel bij de bespreking van het eerste te betrekken en te bespreken alvorens tot conclusies te komen over het eerste middel. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit II ontoereikend is gemotiveerd.
Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot feit I een extra bewijsoverweging opgenomen met de volgende inhoud:
"Bewijsoverweging
Het hof merkt met betrekking tot het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde op dat uit de hier gevoerde telefoongesprekken, die kennelijk versluierd zijn gevoerd, een werkwijze valt af te leiden, die sterk overeenkomt met die, als waarvan sprake is bij het eveneens door het hof bewezen verklaarde feit onder 2.
Er vindt enige inzameling van geld plaats, er wordt afgesproken dat de drugs zullen worden geleverd en hoe laat. Een man van de organisatie van [medeverdachte 1] wordt erop uit gestuurd om de drugs in ontvangst te nemen en dient deze tenslotte door te leveren c.q. af te leveren aan de klanten. In casu is dat de [verdachte], die aldus een verantwoordelijke rol vervult en een belangrijke schakel is binnen het geheel van transacties. Het is deze sterke overeenkomst met de andere bewezen feiten, dat het Hof ook de overtuiging heeft dat het hier om verdovende middelen gaat en gezien de aard van de organisatie en gezien de verklaringen van [medeverdachte 3] en het aantreffen van heroïne in Rotterdam met name om heroïne in de mate waarin de hoeveelheid bewezen is geacht."
De steller van het middel voert aan dat niet valt in te zien hoe telefoongesprekken die buiten de bewezenverklaarde periode van feit I zijn gevoerd redengevende kracht zouden kunnen hebben voor het bewijs van feit I.
3.2. Ik kan de steller van het middel daarin niet volgen. Evenals een latere bekentenis kan worden gebezigd voor het bewijs van een eerder begaan delict kan ook materiaal uit een telefoontap dat niet in de bewezenverklaarde periode is verzameld voor het bewijs worden gebruikt. Als uit een afgeluisterd telefoongesprek volgt dat een week later heroïne zal worden ingevoerd zal dat gesprek voor het bewijs van die invoer die een week later plaatsvindt kunnen gelden, evenals wanneer in een nadien gevoerd gesprek wordt gesproken over een reeds ingevoerde partij.
3.3. Voorts komt het middel op tegen de aangehaalde bewijsoverweging, die innerlijk tegenstrijdig zou zijn. Enerzijds wijst het hof in die overweging naar de gelijkenis met feit II, anderzijds naar de andere bewezen feiten.
Naar mijn mening is er sprake van een vergissing van het hof die kan worden verholpen door de laatste zin van de overweging als volgt te lezen:
"Het is deze sterke overeenkomst die het Hof ook de overtuiging geeft (etc.)."
3.4. Het tweede feit betreft het medeplegen van het opzettelijk invoeren van 88 kilo heroïne. Het hof heeft aan het bewijs van dat feit ook een extra overweging gewijd en wel met de volgende inhoud:
"Bewijsoverweging
Met betrekking tot feit 2 is het hof van oordeel dat [verdachte] ook hier een dusdanig verantwoordelijke rol vervult en een zo belangrijke schakel binnen het geheel van transacties is, dat van medeplegen dient te worden gesproken.
Dit blijkt uit het samenstel van de onder 5. tot en met 20. opgenomen bewijsmiddelen en meer in het bijzonder uit tapgesprek A-7-10 (waaruit blijkt dat [verdachte] zich in de onmiddellijke omgeving van "de baas" bevindt), uit tapgesprek A-7-38 (waaruit blijkt dat het weer [verdachte] is die kennelijk het met deze omvangrijke actie gemoeide geld ophaalt) en tapgesprek A-7-22 (waaruit blijkt dat [verdachte] - door "de baas", [medeverdachte 1], als "mijn zoon" aangesproken - de daadwerkelijke ruil van geld en verdovende middelen heeft uitgevoerd)."
3.5. Het tweede middel keert zich tegen de onderdelen van deze overweging.
Allereerst zou niet uit tapgesprek A-7-10 kunnen blijken dat verdachte zich in de onmiddellijke omgeving van 'de baas' zou hebben bevonden. Ik neem aan dat hier sprake is van een vergissing en dat het hof heeft bedoeld te wijzen op het telefoongesprek A-7-74. Dat gesprek is gevoerd op 28 januari 1998 om 07.39 uur. Er wordt ingebeld en verdachte geeft de telefoon aan [medeverdachte 1], die zegt dat hij bij het station is. Zijn gesprekspartner zegt dat hij het nu pas gaat geven. Uit bewijsmiddel 9 is op te maken dat [medeverdachte 1] om 07.39 bij het station te Tilburg is in het gezelschap van een ander. Dat het hof heeft aangenomen dat uit telefoongesprek A-7-74 is op te maken dat die ander verdachte is acht ik niet vreemd. Een Nissan die eveneens in Tilburg in de buurt van het station te Tilburg is gezien komt later die dag in Rotterdam aan. Uit de kofferbak worden twee sporttassen getild en een woning ingedragen (bewijsmiddel 11). Nadien blijkt de inhoud van die tassen heroïne te zijn (bewijsmiddel 18 en 20). Ook de chauffeur die de heroïne Nederland binnen heeft gesmokkeld, [betrokkene 1], verklaart over overdracht van heroïne te Tilburg (bewijsmiddel 5).
Voorts klaagt de steller van het middel dat uit tapgesprek A-7-38 niet kan volgen dat verdachte het geld heeft opgehaald. Dat moet ik de steller van het middel nageven. Zonder nadere toelichting is het niet duidelijk dat verdachte geld gaat ophalen. Maar in het geheel van de gebezigde bewijsmiddelen in hun onderling verband beschouwd trekt deze oneffenheid niet de gehele bewijsconstructie scheef.
Tapgesprek A-7-22 houdt in dat verdachte aan [medeverdachte 1] zegt dat hij 'het' heeft afgegeven, dat hij het geld zal nemen en zal komen. Dat het hof hier heeft gedacht aan een heroïnetransactie acht ik niet onbegrijpelijk gelet op de gehele context van alle tapgesprekken en ook op het camouflerend taalgebruik. Wat de steller van het middel voorts nog opmerkt over de rol van [medeverdachte 2] is maar een deel van het beeld dat de gebezigde bewijsmiddelen schetsen. Deze [medeverdachte 2] was één van de schakels in de drugshandel die zowel in Turkije als in Nederland opdook. En dat [medeverdachte 2] geld aan de chauffeur gaf die de drugs in een vrachtwagen Nederland binnensmokkelde sluit niet uit dat anderen dat geld weer aan [medeverdachte 2] hebben gegeven in ruil voor de gesmokkelde heroïne.
Voorts maak ik uit de overige gebezigde bewijsmiddelen het volgende op. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij eind januari 1998 85 kilo heroïne per vrachtwagen vanuit Turkije naar Tilburg heeft gebracht (bewijsmiddel 5). [Betrokkene 2], die samenwerkte met de familie [...], leverde hem de heroïne. [Betrokkene 2] werkte samen met [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 6). Op 28 januari 1998 wordt heroïne vervoerd van Tilburg naar Rotterdam (bewijsmiddelen 8 tot en met 11). Huiszoekingen op meerdere adressen in Rotterdam leiden tot inbeslagneming van 88 kilo heroïne (bewijsmiddelen 12 tot en met 20). [Betrokkene 3] was een tussenpersoon voor [betrokkene 4]. [Betrokkene 3] bracht geld en bestelde heroïne (bewijsmiddel 6). Uit tapgesprekken blijkt dat [betrokkene 3] en [medeverdachte 1] met elkaar contact hebben over iemand die vanuit Turkije onderweg is (bewijsmiddel 7). [Medeverdachte 1] ontmoet de chauffeur uit Turkije in Tilburg in de ochtend van 28 januari 1998 (A-7-67). Verdachte heeft ook telefonische contacten met [medeverdachte 2] (A-7-12). Tevens geeft hij boodschappen door van [betrokkene 3] voor [medeverdachte 1] (A-7-10, A-7-11, A-7-128), legt voor [medeverdachte 1] contacten (A-7-26), brengt dingen voor hem weg en haalt geld voor hem op (A-7-22). Verdachte heeft zelf verklaard dat hij zeker 4 à 5 keer geld per vliegtuig naar Turkije heeft gebracht voor [medeverdachte 1]. Het ging telkens om meer dan honderdduizend gulden (bewijsmiddel 32). In de telefoongesprekken die verdachte voerde maakte hij gebruik van een onduidelijk taalgebruik dat in de meubelhandel een garantie zou zijn voor belabberde bezorging en klagende klanten.
Het hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd het onder II tenlastegelegde kunnen bewezenverklaren. Nu het hof het onder II tenlastegelegde heeft kunnen bewezenverklaren is er ook sprake van een ankerpunt voor het onder I tenlastegelegde. Het hof heeft vastgesteld dat uit de bewijsmiddelen ten aanzien van het onder I tenlastegelegde een gelijke werkwijze valt af te leiden als uit de bewijsmiddelen ten aanzien van het onder II tenlastegelegde.
Dat acht ik gelet op hetgeen ik hiervoor over het tweede cassatiemiddel heb opgemerkt niet onbegrijpelijk.
De eerste twee middelen falen.
4.1. Het derde middel komt op tegen het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 6, een tegenover de Turkse politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2], omdat uit het dossier het rechtstreeks en ernstig vermoeden zou rijzen dat deze verklaring door marteling is verkregen, althans niet in vrijheid zou zijn afgelegd vanwege de aanwending van geweld. Dat vermoeden zou zijn grondslag vinden in een aanvulling op het requisitoir van de A-G ter terechtzitting van het hof Den Bosch van 10 januari 2001 en in een afschrift van een vonnis van de Rechtbank Breda in de zaak tegen [medeverdachte 2].
Ik citeer uit de aangehaalde aanvulling op het requisitoir:
De bruikbaarheid van de verklaringen afgelegd door getuigen in Turkije.
Tenslotte moet er in alle vier de zaken nog een opmerking gemaakt worden over het gebruik van de verklaringen van de Turkse getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als bewijsmiddel.
Bij het bewijs heeft de rechtbank gebruik gemaakt van de uitgebreide verklaringen van transportondernemer [betrokkene 6] en zijn hoofdchauffeur [betrokkene 5] en van [betrokkene 2], de compagnon van [medeverdachte 2] die alles in Turkije regelde. In de later behandelde zaak tegen [medeverdachte 2] heeft de rechtbank de verklaring van [betrokkene 2] echter niet meer voor het bewijs gebruikt. De rechtbank oordeelde dat de mogelijkheid bestaat, dat [betrokkene 2] door aanwending van geweld door de politie, zijn verklaring niet (geheel) in vrijheid heeft afgelegd. De overwegingen van de rechtbank in het vonnis van [medeverdachte 2] voeg ik als bijlage bij dit requisitoir.
Ik kan mij in dat standpunt goed vinden.
De rechtbank heeft in haar vonnis in de zaak tegen [medeverdachte 2] het volgende overwogen:
Ook over [betrokkene 2] is gesproken in eerder genoemd medisch rapport. Bij hem is het volgende letsel vastgesteld: een wond met korst van 0,5 cm op l cm boven de linkerelleboog, aan de buitenzijde van de rechterbovenarm een wond met een korst van l cm en links bij het midden van de rug een ecchymose (bloeduitstorting) van 3 cm en rechts een van 5 cm. Nu naast het geconstateerde letsel is komen vast te staan dat de verhorende politie-ambtenaren officieel in staat van beschuldiging zijn gesteld terzake van een delict dat ten nadele van [betrokkene 2] in de periode van 6 tot 13 mei 1998 is gepleegd, acht de rechtbank de mogelijkheid aanwezig dat de verklaring van [betrokkene 2] niet geheel in vrijheid is afgelegd. Zijn verklaring zal daarom niet voor het bewijs worden gebruikt.
4.2. Ter terechtzitting op 4 april 2003 heeft de advocaat het woord ter verdediging gevoerd maar met geen woord gerept over de wijze waarop de verklaring van [betrokkene 2] tot stand is gekomen en de gebreken die aan die verklaring zouden kleven. De advocaat heeft niet betoogd dat die verklaring niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Wel heeft de advocaat bij wijze van preliminair verweer aangevoerd dat de Hoge Raad niet op het vierde voorgestelde middel was ingegaan en dat daarom het OM niet ontvankelijk zou zijn in de strafvervolging tegen verdachte. De advocaat heeft geen woord gesproken over het achtste middel dat de Hoge Raad in zijn arrest van 10 december 2002 evenmin heeft besproken. Het Arnhemse hof heeft klaarblijkelijk daaruit de conclusie getrokken dat er volgens de verdediging bij nader inzien toch geen aanwijzingen bestaan voor de stelling dat [betrokkene 2] onder ongeoorloofde druk heeft verklaard en heeft zich daarbij stilzwijgend aangesloten. Ik acht die impliciete conclusie niet onbegrijpelijk.
4.3. Artikel 3 EVRM Pro verwijst naar een van de belangrijkste waarden in een democratische samenleving. Maar het EHRM meent wel dat
"ill-treatment must attain a minimum level of severity before it will be considered to fall within the provision's scope. The assessment of this minimum is relative and depends on all of the circumstances of the case including the duration of its treatment, the physical or mental effects and, in some cases, the age, sex and health of the individual. The practice of the Convention organs requires compliance with a standard of proof "beyond reasonable doubt" that ill-treatment of such severity occurred (...)."
Het EHRM omschrijft marteling als
"deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering."(1)
Het dossier biedt geen steun voor de stelling dat [betrokkene 2] zou zijn gemarteld in de door het EHRM verstane zin.
4.4. Het middel beroept zich er subsidiair op dat de verklaring van [betrokkene 2] niet in vrijheid zou zijn afgelegd en dat het gebruik van geweld aan de verklaring ten grondslag zou hebben gelegen. Naar mijn mening geldt voor dit laatste onderdeel nog steeds wat mijn ambtgenoot mr Fokkens in zijn conclusie schreef voor het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2002:
"57. De aanwijzing dat er onrechtmatig is gehandeld komt erop neer dat de rechtbank in een zaak tegen een medeverdachte tot de slotsom is gekomen dat de mogelijkheid aanwezig is dat de verklaring van [betrokkene 2] niet geheel in vrijheid is afgelegd. In het dossier van de medeverdachte [medeverdachte 1] - wiens zaak gelijktijdig met die van verdachte is behandeld - waarvan de Hoge Raad kennis kan nemen, bevindt zich een in het kader van een rogatoire commissie afgelegde verklaring van [betrokkene 2], welke verklaring is afgelegd in aanwezigheid van de rechter-commissaris in strafzaken uit de Rechtbank te Breda, een officier van justitie uit Arnhem en de raadsman van medeverdachte [medeverdachte 2]. In die verklaring zegt [betrokkene 2] dat de politie een en ander op papier heeft gezet, dat hij het proces-verbaal zonder te lezen heeft ondertekend en dat hij die verklaring niet accepteert. Even verder heeft hij verklaard dat hij lichamelijk en geestelijk gemarteld is door de politie en dat hij daarom zijn verklaringen niet accepteert. Verder zou hij dit alles ook ter zitting hebben gezegd. Niettemin zit hij, zo blijkt ook uit de stukken, op het tijdstip van zijn verhoor - ruim anderhalfjaar nadat hij de bewuste verklaring heeft afgelegd - nog steeds in voorarrest.
58. In die omstandigheden is het impliciete oordeel van het Hof dat het niet aannemelijk is dat verdachtes verklaring is verkregen doordat de politie geweld heeft toegepast, niet onbegrijpelijk. Dat de zeer gedetailleerde verklaring van deze getuige, die ook overeenstemt met ander bewijsmateriaal uit het Nederlandse dossier dat ten tijde van het verhoor nog niet algemeen bekend kan zijn geweest in Turkije, door de politie zou zijn opgesteld, is zo onwaarschijnlijk dat het niet geloofwaardig is. Op grond daarvan kon het Hof oordelen dat - afgezien van de vraag of deze getuige in Turkije is mishandeld - er onvoldoende aanwijzingen zijn dat deze verklaring mede dankzij het toepassen van lichamelijk geweld door de politie is verkregen. Nu de verdediging op dit punt ook geen enkel verweer heeft gevoerd, was het Hof niet gehouden om dit impliciete oordeel nader te motiveren. Ik voeg daaraan toe dat een dergelijke motivering overigens gelet op de door de advocaat-generaal en rechtbank wel als mogelijkheid aanvaarde onrechtmatige verhoormethoden, wel wenselijk was."
Het derde middel faalt.
5.1. Het vierde middel klaagt dat het onder III bewezenverklaarde geen opzetheling oplevert, omdat de bewezenverklaring de mogelijkheid openlaat dat verdachte slechts éénmaal heling heeft gepleegd.
5.2. Het middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden omdat er sprake is van een duidelijke vergissing van het hof. Het hof heeft verzuimd in de bewezenverklaring telkens tussen de genoemde geldbedragen het woord "en" in plaats van "en/of" te plaatsen.
De Hoge Raad zal de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen waardoor aan de klacht de grondslag zal ontvallen.
6.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten aanzien van het onder IV telastegelegde niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging. Het hof heeft in de bewezenverklaring blijkens de kwalificatie het deelnemen aan een criminele organisatie gezien, terwijl was tenlastegelegd het tezamen en in vereniging althans alleen deelnemen en terwijl was bewezenverklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen. De bewezenverklaring ziet op medeplegen van deelnemen en niet op enkel deelnemen.
6.2. De klacht is terecht voorgesteld, maar ik zie niet in dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Niet blijkt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan enigerlei term in de tenlastelegging. Wel is duidelijk dat het hof de bewezenverklaring niet correct heeft gekwalificeerd. De Hoge Raad kan zelf de kwalificatie verbeteren.(2) Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad dit doen omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in nauwe en volledige samenwerking met de in de bewezenverklaring genoemde anderen een aandeel heeft in gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in art. 140 Sr Pro bedoelde oogmerk.(3)
Het middel faalt.
7. De voorgestelde middelen falen. Wel zal de Hoge Raad op de hiervoor aangegeven punten de overwegingen van het hof en de bewezenverklaring van feit III verbeterd kunnen lezen en de kwalificatie van feit IV moeten corrigeren. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die de Hoge Raad aanleiding zou behoren te geven gebruik te maken van zijn bevoegdheid ambtshalve te vernietigen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 EHRM 24 april 2003, nr. 24351/94. Zie ook EHRM 25 september 1997, NJB 1997, p. 2069, nr. 26 (Aydin).
2 HR 12 januari 1993, nr. 92.956.
3 HR NJ 1998, 225.