Conclusie
C03/286HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 9 april 2004
Conclusie inzake:
WLTO Makelaardij B.V.
tegen
[verweerder]
In dit geding heeft een makelaar courtage gevorderd. Het cassatiemiddel heeft betrekking op het bewijs van de gestelde prijsafspraak.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Begin 1995 heeft [betrokkene 1] WLTO Makelaardij B.V. benaderd(2) en haar opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van een aan hem toebehorend stuk grond aan de gemeente Edam-Volendam.
1.1.2. Op verzoek van [betrokkene 1] heeft WLTO ook [verweerder] - thans gedaagde in cassatie - benaderd teneinde te bezien of zij tot een gezamenlijke verkoop van de landerijen zouden kunnen komen. [Verweerder] is vervolgens, op enig moment, met WLTO overeengekomen dat zij ook zou bemiddelen bij de verkoop van zijn grond.
1.1.3. De gemeente heeft door bemiddeling van WLTO de grond van [betrokkene 1] gekocht voor f 4.484.987,50 en de grond van [verweerder] voor f 1.989.750,-.
1.1.4. De eigendomsoverdracht van beide stukken grond heeft plaatsgevonden op 28 juni 1996. De gemeente heeft een bedrag van 1 % plus BTW van de koopsom, derhalve f 44.849,87 plus BTW en f 19.897,50 plus BTW, aan WLTO voldaan voor haar bemiddeling bij beide transacties.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 5 november 1998 heeft WLTO [betrokkene 1] en [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en betaling van courtage gevorderd. Ten aanzien van [verweerder] bedroeg de vordering f 19.897,50 in hoofdsom, f 3.482,05 aan BTW en f 3.506,85 aan buitengerechtelijke incassokosten, in totaal f 26.886,40. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] en [verweerder] zich hebben verplicht om, bij het slagen van de transactie, 1 % van de koopsom plus BTW aan WLTO te betalen als honorarium voor de bemiddeling. Daarnaast zou WLTO mogen trachten aan de koper eenzelfde percentage in rekening te brengen, zodat haar totale courtage zou uitkomen op 2 % (plus BTW) van de koopsom.
1.3. [Betrokkene 1] en [verweerder] hebben de gestelde prijsafspraak bestreden. Bij repliek heeft WLTO zich beroepen op een brief van 17 februari 1995 waarin (de rechtsvoorganger van) WLTO de gemaakte afspraak zou hebben bevestigd. Deze brief eindigt met de zin: "Indien u kunt instemmen met het bovenstaande, verzoek ik u het copie-exemplaar voor accoord te ondertekenen en aan ons te retourneren". [Betrokkene 1] betwist dat hij die brief voor accoord heeft ondertekend en stelt dat de prijsafspraak in die brief niet juist is weergegeven.
1.4. Bij tussenvonnis van 6 februari 2001 heeft de rechtbank overwogen dat uit de stellingen van [verweerder] volgt dat hetgeen tussen [betrokkene 1] en WLTO is afgesproken ook ten aanzien van [verweerder] moet gelden. Vervolgens heeft de rechtbank WLTO toegelaten feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat WLTO met [betrokkene 1] heeft afgesproken dat deze 1 % plus BTW van de transactiesom aan WLTO zou betalen voor haar bemiddeling bij verkoop van de onroerende zaak aan (in dit geval) de gemeente.
1.5. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van 19 februari 2002 beslist dat het bewijs geleverd is. In rov. 2.6 overwoog de rechtbank onder meer dat uit niets blijkt dat [betrokkene 1] aan WLTO heeft laten weten niet accoord te gaan met de afspraken zoals (door WLTO) omschreven in de brief van 17 februari 1995. Doorslaggevend achtte de rechtbank dat de verklaring die [betrokkene 1] als getuige had afgelegd op bepaalde punten niet overeenstemde met hetgeen hij in de procedure omtrent de gemaakte prijsafspraak heeft gesteld. De rechtbank heeft de vordering tegen beide gedaagden toegewezen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. Zo werd [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 10.609,18, te vermeerderen met wettelijke rente.(3)
1.6. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Een incidenteel appel van WLTO, met betrekking tot de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten, kan verder onbesproken blijven. Het hof heeft in zijn arrest van 18 september 2003 geoordeeld dat het verlangde bewijs niet geleverd is. Met name de gestelde tegenstrijdigheden in de verklaringen en stellingen van [betrokkene 1] rechtvaardigen volgens het hof niet de gevolgtrekking dat het verlangde bewijs geleverd is. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van WLTO alsnog afgewezen.
1.7. WLTO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. WLTO heeft het cassatiemiddel schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In cassatie, evenals in de fase van het hoger beroep, geldt de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 6 februari 2001 als uitgangspunt.
2.2. Het middel klaagt dat het hof in de motivering van zijn bewijsbeslissing de brief van 17 februari 1995 had moeten betrekken, nu WLTO zich op die brief had beroepen, en dat het hof had moeten aangeven waarom het desondanks tot het oordeel komt dat het verlangde bewijs niet is geleverd. Het hof is alleen ingegaan op de getuigenverklaringen en heeft nagelaten aan te geven welk belang het hecht aan deze brief, aldus WLTO.
2.3. WLTO heeft in feitelijke aanleg inderdaad een beroep gedaan op de brief van 17 februari 1995, waarin zij de volgens haar op 13 februari 1995 mondeling met [betrokkene 1] gemaakte afspraken heeft bevestigd. De brief is niet door [betrokkene 1] ondertekend en kan dus niet als akte in de zin van art. 156 Rv Pro gelden. Ter discussie staat wat tussen partijen mondeling is overeengekomen. Bij de beoordeling daarvan mag die brief betrokken worden - de ontvangst daarvan is door [betrokkene 1] en [verweerder] niet tegengesproken -, maar geen rechtsregel brengt mee dat de inhoud van die brief een hoofdrol in de bewijswaardering speelt.
2.4. Ik maak een kort uitstapje naar het onteigeningsrecht. Art. 50 lid 1 Onteigeningswet Pro houdt in dat de kosten van het proces in beginsel ten laste van de onteigenende partij komen. Het vierde lid van dat artikel bepaalt dat onder de kosten van het proces mede zijn begrepen de kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door de verweerder zijn gemaakt. Uit de rechtspraak over deze bepaling volgt dat hierbij rekening wordt gehouden met de werkelijk gemaakte kosten(4). Deze regel werpt zijn schaduw vooruit over onderhandelingen over minnelijke aankoop van onroerend goed door een overheidslichaam dat, bij het uitblijven van overeenstemming, is aangewezen op het voeren van een onteigeningsprocedure. Een overheidslichaam kan in zo'n situatie bereid zijn om, ter voorkoming van een onteigening met bijbehorende schadevergoeding, in de onderhandelingen over aankoop rekening te houden met de kosten van deskundige bijstand die aan de zijde van de verkoper vallen.
2.5. Naar de stelling van [betrokkene 1] was hij het niet eens met de inhoud van de brief van 17 februari 1995 en heeft hij toen aan WLTO het tegenvoorstel gedaan dat hij bij verkoop van de grond aan een ander dan de gemeente 1 % (plus BTW) van de koopsom als courtage aan WLTO verschuldigd zou worden; in geval van verkoop van de grond aan de gemeente zou het honorarium van WLTO echter moeten worden betaald door de gemeente. Volgens [betrokkene 1] en [verweerder] is WLTO op basis van dit tegenvoorstel aan het werk gegaan en moet zij worden geacht dit tegenvoorstel te hebben aanvaard(5). WLTO bestrijdt dat [betrokkene 1] een tegenvoorstel heeft gedaan. Overigens was volgens WLTO haar honorarium helemaal niet vatbaar voor onderhandeling: haar standaardtarief bedroeg 2 % van de koopsom, waarvan 1 % voor rekening van de koper en 1 % voor rekening van de verkoper (CvR sub 7). De wet biedt hier geen uitsluitsel: ingevolge art. 7:426 jo Pro. art. 7:405 BW Pro is sprake van een bemiddelingsovereenkomst waarvoor het overeengekomen loon of bij gebreke daarvan een redelijk loon verschuldigd is, doch het staat partijen vrij hiervan afwijkende afspraken te maken (vgl. art. 7:413 BW Pro).
2.6. Het voorgaande maakt duidelijk dat de brief van 17 februari 1995 weliswaar een belangrijke rol speelt in het geschil, maar dat het bewijs uiteindelijk moet komen van hetgeen tussen WLTO en [betrokkene 1] is afgesproken op 13 februari 1995, althans vóór de brief van 17 februari 1995, respectievelijk van hetgeen tussen WLTO en [betrokkene 1] is afgesproken ná de brief van 17 februari 1995 (het beweerde tegenvoorstel van [betrokkene 1]). Om deze reden is alleszins begrijpelijk dat het hof de brief van 17 februari 1995 alleen even noemt (in rov. 2.10), maar zich verder concentreert op de getuigenverklaringen en op de gevolgtrekking die uit het voorhanden bewijsmateriaal kan worden gemaakt.
2.7. Voor zover de laatste alinea van het middel (in de s.t. geparafraseerd: "dat het Hof niet in redelijkheid tot haar [lees: zijn] bewijswaardering kon komen") over de bewijswaardering klaagt, stuit de klacht af op de regel dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan het bewijs niet opnieuw worden onderzocht. De slotsom is dat het middel faalt.
2.8. Het middel noopt m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 2.2.1 van het bestreden arrest.
2 De afkorting staat voor: Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie. De brief van 17 februari 1995, waarop het cassatiemiddel betrekking heeft, is verzonden door Agrarische Grondzaken Holland B.V., die volgens CvR sub 2 de rechtsvoorganger is van WLTO makelaardij B.V.
3 Dit bedrag is gelijk aan f 23.379,55 (de gevorderde hoofdsom plus BTW).
4 HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818 m.nt. MB; HR 10 maart 1993, NJ 1994, 45 m.nt. MB; HR 22 april 1998, NJ 1999, 43 m.nt. PCEvW.
5 CvA onder 5 en 6.