Conclusie
Rolnr. C03/078HR
mr. L. Timmerman
Zitting 9 april 2004
Conclusie in
Mr. M.A.M. Bannenberg q.q. curator in het faillissement van I.C.T. International BV, tevens h.o.d.n. Incotec,
tegen
NMB-Heller NV
1. Feiten en omstandigheden
In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan:
1.1 NMB-Heller NV (hierna aangeduid als NMB) is een factormaatschappij die met ICT-International BV (hierna aangeduid als ICT) een zgn. bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst is aangegaan.(1) Doel is kredietverschaffing door NMB aan ICT in de vorm van het verstrekken van voorschotten op vorderingen die ICT op haar debiteuren heeft of zal krijgen. In het kader van deze kredietverschaffing voert NMB de debiteurenadministratie en verricht incassowerkzaamheden. NMB verwerft als zekerheid voor haar vorderingen op ICT pandrechten op de vorderingen die ICT op haar afnemers heeft of zal krijgen.(2) Bijlage I van deze overeenkomst vermeldt de contractueel nader te definiëren gegevens uit de bevoorschottingsovereenkomst; hierin wordt de kostenmaatstaf bepaald die NMB in rekening mag brengen voor de door haar aan ICT verleende diensten.
1.2 De bevoorschottingsovereenkomst bepaalt onder kopje C., "(Stille) verpanding, eigendomsvoorbehoud en overige zekerheden", onder meer:
"1.1 Cliënt verplicht zich hierbij jegens NMB-Heller, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen Cliënt aan NMB-Heller, direct of indirect, uit hoofde van de Overeenkomst, uit hoofde van door derden aan NMB-Heller verpande en/of in eigendom overgedragen vorderingen van derden op Cliënt, dan wel uit welken anderen hoofde dan ook, verschuldigd is en/of te eniger tijd verschuldigd zal worden, op de door NMB-Heller in de overeenkomst aangegeven voorwaarden Vorderingen (stil) te verpanden aan NMB-Heller.
De (stille) verpanding van de Vorderingen zal geschieden door middel van daartoe door NMB-Heller aan Cliënt ter beschikking te stellen formulieren ("Verpandingsborderel") en zal voorts geschieden met alle actiën, (voor)rechten en nevenrechten aan de vordering verbonden."
Deze onderhandse overeenkomst is op 8 april 1998 getekend en op 23 april 1998 geregistreerd.
1.3 De vorderingen die NMB op ICT verkrijgt komen voort uit a) kredietverlening aan ICT die gerelateerd is aan de door NMB voor ICT beheerde vorderingen die ICT op haar debiteuren heeft of zal krijgen; b) de vorderingen die NMB door het verrichten van deze werkzaamheden op ICT zal krijgen.
1.4 Tot zekerheid voor de voldoening van deze schulden aan NMB verpandt ICT, zoals hierboven onder 1.1 is opgemerkt, de vorderingen op haar debiteuren aan NMB. Die verpanding geschiedt doordat ICT regelmatig, wekelijks of zoveel vaker NMB dit verlangt, een zgn. verpandingsborderel aan NMB toestuurt waarin de te verpanden vorderingen worden gespecificeerd. NMB is als enige gerechtigd de pandakten ter registratie aan te bieden.(3)
1.5 De ING Bank NV (hierna te noemen: ING) heeft ook financieringen aan ICT verstrekt. Deze vorderingen uit financieringen aan ICT zijn ook met zekerheidsrechten versterkt, onder meer doordat ICT aan ING pandrechten op haar inventaris verleende.(4)
1.6 NMB-Heller, ING en ICT hebben een zogenoemd overwaarde-arrangement gesloten, dat op 8 april 1998 werd ondertekend en op 14 mei 1998 werd geregistreerd.(5) Het overwaardearrangement wordt ook wel wederzijdse zekerhedenregeling genoemd. Het bepaalt in de artt. 1 en 3 onder meer:
"1.1 De Factoor [i.e. NMB] verklaart hierbij aan de Bank [i.e. ING] nu reeds voor alsdan onder de in deze overeenkomst nader te vermelden voorwaarden en bepalingen aan de Bank te zullen voldoen een bedrag maximaal groot
NLG 1.500.000,- (zegge: éénmiljoenvijfhonderdduizend)
te vermeerderen met aan de Bank krachtens de door haar met de Debiteur [i.e. ICT] gesloten en in lid 2 bedoelde overeenkomsten toekomende rente, provisies en kosten.
1.2 Betaling door de Factoor aan de Bank zal geschieden tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Debiteur aan de Bank verschuldigd is en/of te eniger tijd verschuldigd mocht worden, uit welken hoofde dan ook ... .
1.3 De in lid 2 bedoelde betaling zal geschieden tot maximaal het bedrag dat de Bank uit hoofde van de in lid 2 genoemde overeenkomsten van de Debiteur te vorderen heeft met als maximum het in lid 1 genoemde bedrag (te vermeerderen met de aldaar genoemde rente, provisies en kosten) dan wel - indien dit bedrag lager is - het hierna in lid 4 onder (c) bedoelde bedrag en voorts uitsluitend indien is voldaan aan de overigens voor de betaling krachtens deze overeenkomst geldende voorwaarden.
1.4 Onverminderd het bepaalde in lid 2 en 3 is betaling van enig bedrag door de Factoor aan de Bank uit hoofde van deze overeenkomst aan de navolgende voorwaarden respectievelijk het navolgende maximum verbonden:
(a) ...
(b) De Factoor heeft - met uitzondering van haar (regres)vordering op de Debiteur uit hoofde van artikel 3 van Pro deze overeenkomst - op het moment waarop zij het verzoek van de Bank ontvangt, niets meer van de Debiteur, uit welken hoofde dan ook, te vorderen en is derhalve met uitzondering van voornoemde vordering volledig voldaan, al dan niet door tegeldemaking/uitwinning van de door de Debiteur aan de Factoor verstrekte zekerheden;
(c) het door de Factoor ingevolge deze overeenkomst aan de Bank uit te betalen bedrag is maximaal gelijk aan de door de Factoor in totaal ontvangen bedragen uit hoofde van (uitwinning van) alle door de Debiteur aan de Factoor verstrekte zekerheden;
Voor de berekening van het hierbedoelde maximum worden op de door de Factoor ontvangen bedragen in mindering gebracht alle bedragen, welke de Debiteur uit welken hoofde dan ook ... , met uitzondering van de (regres)vordering van de Factoor op de Debiteur als bedoeld in artikel 3 van Pro deze overeenkomst;
(d) betaling van enig door de Factoor aan de Bank ingevolge deze overeenkomst verschuldigd bedrag zal eerst geschieden indien en voorzover de Factoor daadwerkelijk bedragen - en alsdan maximaal tot de omvang van deze bedragen - heeft ontvangen uit hoofde van (uitwinning van) door de Debiteur aan de Factoor verstrekte zekerheden en bovendien is voldaan aan het hiervoor onder punt (b) bepaalde;
(e) ...
Artikel 3 - Verklaringen van de Debiteur ten gunste van de Bank en de Factoor
3.1 De Debiteur verklaart hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk ten gunste van de Factoor ( ...) alle door de Factoor ingevolge artikel 1 aan Pro de Bank (...) verrichte en/of nog te verrichten betalingen volledig voor zijn rekening te nemen en de bedragen op eerste verzoek van de Factoor ( ...) aan de Factoor ( ...) te zullen terugbetalen.
3.2 De Debiteur verklaart zich er - voor zover noodzakelijk nu reeds bij voorbaat - onherroepelijk en onvoorwaardelijk mee accoord:
(a) dat de Factoor respectievelijk de Bank de ingevolge artikel 1 en Pro 2 verschuldigde c.q. verschuldigd te worden betalingen verricht indien en voorzover is voldaan aan de daarvoor in deze overeenkomst daarvoor gestelde voorwaarden, zonder dat door de Debiteur voor deze betalingen meerdere of andere voorwaarden en/of bewijsmiddelen zullen worden verlangd dan de door de Bank en/of de Factoor over te leggen specificatie van hun vorderingen op de Debiteur;
(b) dat de door de Factoor en/of de Bank in het kader van de tegeldemaking (al dan niet door uitwinning) van de aan hen verstrekte zekerheden als bedoeld in artikel 1.4 sub c. (...) gerealiseerde opbrengst wordt aangewend ter voldoening van de betalingsverplichtingen van de Factoor uit hoofde van deze overeenkomst; ..."
1.7 Ik vat bij wijze van intermezzo in meer gewone mensentaal dit overwaarde-arrangement samen. Het arrangement houdt in dat NMB, wanneer ING haar vorderingen op ICT niet voldaan krijgt, het dan in beginsel ten laste van ING komende tekort tot een bepaald maximum aan ING verschuldigd is. Dit maximum wordt vastgesteld aan de hand van hetgeen de executie van de pandrechten opbrengt die NMB op vorderingen van ICT heeft verkregen. Uit die opbrengst voldoet NMB eerst haar 'eigen' vorderingen d.w.z. de vorderingen uit de bevoorschottingsovereenkomst. Vervolgens is het bedrag dat overblijft het bedrag dat NMB aan ING schuldig wordt (dit bedrag mag de in artikel 1.1. van het overwaardearrangement genoemde anderhalfmiljoen gulden niet overschrijden). NMB stelt zich dus in beperkte mate garant (men kan m.i. ook zonder bezwaar zeggen borg; de garantiepositie van NMB lijkt in ieder geval sterk op die van een borg(6)) voor schulden die ICT aan ING niet kan voldoen. Men spreekt in dit verband wel van de limited recourse basis.
NMB verkrijgt als garant een regresvordering op ICT voor al hetgeen zij aan ING voldoet. Tot zekerheid van deze regresvordering dienen de pandrechten op vorderingen die ICT aan NMB heeft verstrekt. De bedoeling is dus dat deze pandrechten van NMB niet alleen tot zekerheid strekken van de vorderingen van NMB uit de bevoorschottingsovereenkomst, maar ook tot versterking van de regresvordering uit het overwaardearrangement. Omgekeerd komt ING in artikel 2 van Pro het overwaarde-arrangement een zelfde garantieconstructie met en ten behoeve van NMB overeen: mocht NMB niet volledig door ICT worden voldaan, dan staat ING voor deze schulden van ICT aan NMB garant, waarbij de omvang van de borgstelling afhangt van hetgeen nog resteert na executie van de zekerheidsrechten die ING op goederen van ICT heeft. Ook in dit geval wordt de regresvordering van ING gesecureerd door zekerheidsrechten die ICT aan ING heeft verstrekt.
In art. 3, lid 2 van het overwaarde-arrangement verklaart ICT zich accoord met de hierboven beschreven constructie. Het gevolg hiervan is dat het regresrecht van NMB jegens ICT een contractueel karakter krijgt. De aan NMB door ICT verstrekte zekerheden zijn met instemming van ICT mede gevestigd tot zekerheid van de regresvordering die NMB op ICT heeft. Ook hier geldt weer het omgekeerde in geval NMB niet al haar vorderingen op ICT voldaan krijgt.
Met deze constructie beogen de betrokken partijen te bereiken dat, als ING haar vorderingen op ICT niet volledig kan innen, NMB als gevolg van het aan haar toekomende pandrecht geen risico loopt voor de door haar aan ING verstrekte garantie. Een ander door partijen beoogd gevolg is dat de door ICT aan NMB verpande vorderingen mede kunnen worden aangewend ten behoeve van de door ICT onbetaald gebleven vorderingen van ING. ING beoogt immers via een omweg (namelijk via de weg van de garantie van NMB en van de regresvordering van NMB op ICT) haar onbetaalde vorderingen op ICT af te dekken met de aan NMB toekomende zekerheden. Met deze constructie streven financiers na om het vestigen van tweede pand- en hypotheekrechten te vermijden.
1.8 Bij vonnis van 1 april 1999 van de rechtbank 's-Hertogenbosch is ICT failliet verklaard, met benoeming van mr Bannenberg tot curator.
1.9 NMB heeft begin april 1999 aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling gedaan van haar pandrecht en daarmee haar stille pandrecht op de betreffende vorderingen omgezet in een openbaar pandrecht. De vorderingen die NMB op ICT had vanwege de factoringactiviteiten zoals vastgelegd in de bevoorschottingsovereenkomst, kort gezegd vanwege kredietverlening en debiteurenadministratie, zijn zeer kort na 16 april 1999 volledig voldaan.(7)
1.10 ING heeft begin april 1999 geconstateerd dat haar zekerheden onvoldoende waren om haar opeisbare vordering op ICT voldaan te krijgen. Bij brief van 13 april 1999 heeft ICT op grond van het overwaarde-arrangement bij NMB het onvoldaan gebleven gedeelte van haar vorderingen op ICT geclaimd. Kort daarna is gebleken dat de onvoldaan gebleven restantvordering van ING op ICT ? 302.124,85 bedraagt, te vermeerderen met overeengekomen rente vanaf 1 juli 1999 en kosten.
1.11 De curator heeft de debiteuren van ICT op 20 april 1999 aangeschreven met de mededeling, dat zij uitsluitend nog bevrijdend op de faillissementsrekening kunnen betalen. Omdat NMB volhardde in haar standpunt dat zij op grond van het overwaarde-arrangement haar regresvordering op ICT op de aan haar door ICT verpande vorderingen kon verhalen en zij met de curator hierover geen overeenstemming kon bereiken, is er tussen hen afgesproken dat de curator vooralsnog de incasso van de debiteurenportefeuille van ICT zou continueren en de debiteuren bevrijdend zouden kunnen betalen op de faillissementsrekening. Curator en NMB zijn overeengekomen dat de curator over de door hem geïnde bedragen niet zou beschikken, totdat de rechter zou hebben beslist over de aanspraken van NMB uit hoofde van het overwaarde-arrangement.(8)
2. Procesverloop
2.1 In eerste aanleg vordert NMB-Heller:
1) een verklaring voor recht, dat zij uit hoofde van haar pandrecht op de vorderingen van ICT, en uit hoofde van het door ICT, NMB en ING getekende overwaarde-arrangement d.d. 8 april 1998 gerechtigd is haar (regres-)vordering op ICT op de verpande vorderingen te verhalen, zulks tot een bedrag van ten hoogste ? 302.124,85, te vermeerderen met de contractueel tussen ICT en ING overeengekomen rente vanaf 1 juli 1999 en kosten;
2) de veroordeling van de curator tot betaling van schadevergoeding aan NMB-Heller, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens onrechtmatig aanschrijven van de debiteuren van ICT;
3) de veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
2.2 Ad 1) betoogt NMB, dat zij ex art. 1 van Pro het overwaarde-arrangement jegens ING de verplichting heeft de claim van ING te honoreren en zij de voorwaardelijke (regres-) vordering die zij daardoor (mede) op grond van art. 3 van Pro het overwaarde-arrangement op ICT heeft, mag verhalen op de aan haar, NMB, door ICT verpande vorderingen, omdat de pandrechten zijn gevestigd tot zekerheid van al hetgeen NMB uit welken hoofde dan ook van ICT te vorderen heeft of krijgt.
De eis tot schadevergoeding ad 2) onderbouwt NMB in de dagvaarding sub 9 en de CvR sub 12 met de stelling dat de tweede aanschrijving door de curator tot verwarring leidde bij de debiteuren van de verpande vorderingen, waardoor de voortgang van de incassering ernstig werd bemoeilijkt en dus een lagere opbrengst uit de incassering zou zijn verkregen.
2.3 De curator betwist dat het hier een borgstelling betreft en meent dat er geen sprake kan zijn van enige vordering van ING op NMB aangezien niet is voldaan aan de in het overwaarde-arrangement in met name art. 1.4 a-d gestelde voorwaarden :
"De Factoor betaalt alleen het surplus na uitwinning (de overwaarde) aan de Bank. De Factoor heeft echter geen surplus gerealiseerd, dus hoeft zij ook niets aan de Bank te betalen."(9)
De vordering uit het overwaarde-arrangement is slechts een voorwaardelijke en omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, kan geen sprake zijn van het ontstaan van een vordering. Waar ING geen vordering heeft op NMB, heeft NMB dus ook geen (regres-) vordering op ICT, die door pandrechten zou zijn gesecureerd. De curator stelt dat een overwaarde-arrangement als het onderhavige, ook al stemde ICT ermee in, geen gevolg heeft wanneer er zoals hier sprake is van een faillissement. De gefailleerde debiteur kan dan immers niet meer over het surplus beschikken.(10)
De vordering tot schadevergoeding wordt door de curator gemotiveerd betwist.
2.4 De rechtbank volgt NMB in haar stellingen, dat gelet op artt. 1.2 en 3 van het overwaarde-arrangement deze overeenkomst een borgstelling van NMB bevat voor hetgeen ING nog van ICT heeft te vorderen nadat ING haar zekerheden op ICT heeft uitgewonnen. De borgstelling ziet op een bedrag dat maximaal gelijk is aan hetgeen NMB door uitwinning van haar pandrechten op vorderingen van ICT ontvangt, nadat NMB haar eigen vorderingen op ICT volledig voldaan heeft gekregen. Mede tot zekerheid voor de voldoening van een regresvordering van NMB op ICT uit hoofde van de borgstelling is, gelet op art. C. 1.1 van de bevoorschottingsovereenkomst, een stil pandrecht op de debiteurenvorderingen van ICT gevestigd. De rechtbank merkt onder verwijzing naar het arrest van de HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, de regresvordering aan als een ten tijde van het faillissement reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde dat NMB door ING tot betaling zou worden aangesproken.
2.5 Niettemin wijst de rechtbank de vorderingen van NMB af: de vordering van ING op ICT is een concurrente vordering. NMB heeft namelijk geen eigen, direct belang bij het verder uitwinnen van de debiteurenportefeuille van ICT, maar laat zich hierbij slechts door het belang van ING leiden. De rechtbank acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat een concurrente vordering onder (het surplus van) het zekerheidsrecht van NMB wordt gebracht. Evenmin strookt dit met het systeem van de Faillissementswet, in het bijzonder met doel en strekking van art. 54 lid 2 FW Pro, omdat de betreffende constructie qua rechtsgevolg
"op één lijn dient te worden gesteld met een na faillissement overgenomen concurrente vordering op de failliet die door middel van een beroep op verrekening door de overnemer wordt voldaan, hetgeen voornoemde bepaling verbiedt." (11)
2.6 In hoger beroep is door NMB één grief voorgedragen, die zich richt tegen de hierboven weergegeven r.o. 3.5 van het rechtbankvonnis. De grief is in zes onderdelen verdeeld. Het hof ziet aanleiding eerst na te gaan of de vordering van NMB kan worden toegewezen indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van de curator dat de betalingsverplichting van NMB aan ING slechts een voorwaardelijke betalingsverplichting is.(12) De curator meent dat ING slechts gehouden is tot betaling indien er na uitwinning van de verpande vorderingen voor de schuld aan NMB een overwaarde, hierna genoemd: het surplus, resteert; voorts indien ING op dat moment een vordering op ICT heeft en aan de voorwaarden in art. 1.4 van het overwaarde-arrangement is voldaan. Nu het surplus eerst na aanvang van het faillissement is gerealiseerd, is naar het oordeel van de curator de betalingsverplichting van NMB jegens ING ook pas na dat moment ontstaan.(13)
2.7 Naar het oordeel van het hof belemmert het ontstaan van het surplus na het faillissement en daarmee het onvoorwaardelijk worden van de betalingsverplichting van NMB aan ING, de toewijzing van de vordering aan NMB niet:
"De verplichting van NMB-Heller om een bedrag ter grootte van het surplus uit te keren aan ING en de daaruit volgende bevoegdheid om eenzelfde bedrag in te houden op het surplus, vloeien immers voort uit een rechtshandeling die voor de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht. Zowel de bevoorschottingsovereenkomst, het Overwaarde-Arrangement als de vordering van ING op ICT dateren alle van voor het faillissement. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 53, eerste lid, Fw staat het intreden van het faillissement derhalve niet aan het ontstaan van deze bevoegdheid van NMB-Heller in de weg."(14)
2.8 Verder overweegt het hof:
"Anders dan de curator stelt is artikel 54, tweede lid, Fw in het onderhavige geval niet van toepassing nu er geen sprake is van het overnemen van vorderingen of schulden na de faillietverklaring."
2.9 Ten aanzien van de stelling van de curator dat er ook geen sprake kan zijn van het ontstaan van een verplichting tot betaling aangezien niet voldaan zou zijn aan de daaraan gestelde voorwaarden in art. 1.4 a-d van het overwaarde-arrangement, stelt het hof onder meer:
- NMB heeft aan de in art. 1.4-a vereiste motivering en specificatie genoegzaam voldaan;
- aan de strekking van voorwaarde 1.4-b - NMB mag geen vordering op ICT meer hebben wanneer ING haar betalingsverzoek aan NMB doet - is voldaan nu alle vorderingen van NMB op ICT kort na het betreffende verzoek op 16 april 1999, door ICT zijn betaald; het tegenwerpen van die voorwaarde is naar 's hofs oordeel in strijd met de redelijkheid en billijkheid;
- met betrekking tot de voorwaarden 1.4-c en d moet de curator geacht worden de bedragen namens NMB te hebben geïnd, nu curator en NMB zijn overeengekomen dat de curator de inning zou voortzetten maar niet zou beschikken tot vonnis zou zijn gewezen; in die zin heeft NMB wel het in de voorwaarde bedoelde surplus gerealiseerd.
2.10 Het hof acht het beroep op de voorgedragen grief geslaagd en wijst de gevorderde verklaring voor recht toe dat NMB-Heller uit hoofde van haar pandrecht en het overwaarde-arrangement gerechtigd is de regresvordering op de haar verpande vorderingen van ICT te verhalen tot een maximum van fl 302.124,85. In het midden kan worden gelaten of de overeenkomst een borgstelling bevat. Het hof wijst de eveneens gevorderde schadevergoeding vanwege onrechtmatig aanschrijven van de debiteuren door de curator af, nu het hof oordeelt dat de curator hierbij optrad als lasthebber van NMB.
2.11 Tegen het arrest is door de curator tijdig beroep in cassatie ingesteld; NMB-Heller concludeert tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten en de verzoeker tot cassatie heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
Enige opmerkingen vooraf
3.1. Voorafgaand aan de bespreking van de klachten vestig ik er de aandacht op dat onbetwist is welke vorderingen met een pandrecht ten behoeve van NMB zijn bezwaard. Geen discussie bestaat er over de vraag of een bepaalde vordering al of niet met pandrecht is bezwaard, bijvoorbeeld omdat zij nog niet zou zijn ontstaan voor het faillissement. De vorderingen van ICT op haar debiteuren waren allemaal verpand aan NMB.
Ten tweede wordt in de gedingstukken met regelmaat gesproken over 'het surplus'; dit gebeurt in oneigenlijke zin. Een surplus ontstaat, wanneer pandrechten worden uitgewonnen en de executie meer opbrengt dan de gesecureerde vordering bedraagt. In casu hebben de betrokken partijen beoogd het pandrecht van NMB ook te vestigen tot zekerheid voor andere schulden van ICT aan NMB dan die uit de bevoorschottingsovereenkomst, nl. ook voor schulden uit het overwaardearrangement. Men kan dan niet van een surplus in eigenlijke zin spreken. Tegen deze achtergrond is het minder gelukkig van een overwaardearrangement te spreken. De term overwaarde refereert aan zoiets als een surplus. Ik vind in dit verband wederzijdse zekerhedenarrangement een juistere term.
3.2 De Hoge Raad wordt in de onderhavige procedure gevraagd te oordelen over de werking van het overwaardearrangement binnen faillisement. Het Hof Amsterdam deed op 13 juni 2002(15) uitspraak in een zaak waarvan de casus vrijwel identiek is aan de onderhavige. Het geschil spitste zich daar toe op de vraag of de regresvordering van de borg te verhalen was op de opbrengst van de aan de borg verpande zekerheden, die overeenkomstig de afspraak tussen de drie partijen mede tot zekerheid van de regresvordering waren gevestigd. Rechtbank en hof laten dit toe. De curator betoogde dat de regresvordering als een ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstige vordering moest worden beschouwd. Het hof volgt dit betoog. Het hof beantwoordt de vraag of een toekomstige vordering die tijdens faillissement ontstaat, maar wel voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding kan worden verhaald op de voordien aan de schuldeiser verstrekte zekerheden, niettemin bevestigend. Het hof verwerpt de stelling van de curator dat het brengen van een concurrente vordering onder de aan de borg verleende zekerheden strijd met het fixatie- en paritasbeginsel oplevert. Doorslaggevend lijkt het feit te zijn dat de gefailleerde in het betreffende geval voorafgaand aan het faillissement zijn medewerking aan de constructie had verleend. De rechtstoestand dat de schuldeiser zich voor zijn regresvorderingen op bepaalde zekerheden mocht verhalen bestond al voor faillissement. Er is hiervan uitgaande geen reden om het arrangement niet aan de curator te kunnen tegenwerpen.
3.3 Het Hof Amsterdam had ook al eerder in 2001(16) de werking van het overwaarde-arrangement in het faillissement van een schuldenaar erkend. Het hof wilde hier niet weten van door de curator bepleite analoge toepassing van art. 53 Fw Pro, noch achtte het relevant dat de regresvordering als een bestaande vordering danwel een toekomstige vordering moest worden aangemerkt. Er is volgens het hof geen sprake van verrekening, omdat de schuldeiser op geen enkel tijdstip een uitkeringsplicht jegens de schuldenaar had. De schuldeiser heeft zich daarentegen eerst voor zijn eigen vorderingen en vervolgens voor de regresvorderingen uit de geinde opbrengst van de verpande vorderingen voldaan. Van Hees benadrukt in zijn annotatie onder dit arrest het belang van de omstandigheid dat de failliet vòòr zijn faillissement meewerkte aan het overwaarde-arrangement. De onder dit arrangement gevestigde zekerheidsrechten dient de curator tegen zich te laten gelden. De borgtochtsconstructie is -zo merkt Van Hees op- één van de vele mogelijkheden waarbij een ten behoeve van een bepaalde schuldeiser gevestigd zekerheidsrecht mede strekt ter versterking van vorderingen van een andere schuldeiser. Van Hees noemt als andere constructies: gesyndiceerde leningen waarbij zekerheden in één hand worden gebracht; actieve hoofdelijkheid waarbij de zekerheidsgerechtigde partij medeschuldeiser van vorderingen van de andere kredietverschaffers wordt; 'parallel debt', waarin de zekerheidsgerechtigde een (zelfstandige) vordering wordt toegekend ter hoogte van het totaal van de vorderingen van de andere kredietverschaffers(17).
Behandeling van het middel
3.4 Het middel is over drie onderdelen verdeeld.
3.5 De eerste klacht van de curator die te vinden is in onderdeel 2 van het cassatiemiddel richt zich tegen r.o. 4.5.5 van het hof (als in het arrest en hierboven 2.7), met name:
"Zowel de bevoorschottingsovereenkomst, het Overwaarde-arrangement als de vordering van ING op ICT dateren alle van voor het faillissement.Overeenkomstig het bepaalde in artikel 53, eerste lid, Fw staat het intreden van het faillissement derhalve niet aan het ontstaan van deze bevoegdheid van NMB-Heller in de weg."
Samengevat klaagt het onderdeel:
a) dat het hof niet kan oordelen dat hier sprake is van verrekening in de zin van art. 53 lid 1 Fw Pro aangezien NMB geen uitkeringsverplichting jegens ICT heeft;
b) dat het hof ten onrechte uitgaat van het bestaan van de vordering van ING op ICT vóór het faillissement. De voorwaardelijke betalingsverplichting behelst
"dat ING uit hoofde van de Overwaarde-arrangement eerst een vordering op ICT verkrijgt indien er na het innen van de verpande vorderingen door NMB-Heller een surplus resteert en voorts aan de overige voorwaarden van art. 1.4 van de overeenkomst is voldaan (...) ."(18)
Daarom moet deze vordering voor het intreden van het faillissement als een toekomstige worden beschouwd.
c) dat ook de regresvordering van NMB op ICT als een toekomstige vordering moet worden beschouwd aangezien deze ontstaat wanneer NMB daadwerkelijk tot betaling aan ING zou overgaan. Voorts heeft het hof niet in acht genomen dat NMB niet heeft voldaan aan art. 1.4 c. en d. van het arrangement, waar inning en betaling door NMB worden geeïst, en ook daardoor geen vordering kan hebben.
d) dat het hof miskent, ook al zouden beide genoemde vorderingen als voor het faillissement reeds bestaande moeten worden aangemerkt, dat verhaal niet mogelijk zou zijn omdat het surplus nooit tot het vermogen van NMB heeft behoord;
e) dat het hof de onmogelijkheid van compensatie op voet van art. 53 Fw Pro heeft miskend, als de voorwaarden, zoals hier het geval is, niet zijn vervuld;
f) dat vanwege het fixatiebeginsel en de paritas creditorum evenmin verhaal op het door de curator geïnde surplus mogelijk is.
3.6 Ad a) Ik meen dat dit middelonderdeel feitelijke grondslag mist. In rechtsoverweging 4.5.5 beoordeelt het hof de vordering die NMB tegen de curator heeft ingesteld. Deze vordering draait niet om de vraag of NMB een verrekening mag uitvoeren, maar of NMB haar regresvordering op ICT mag verhalen op haar toekomende pandrechten(19). Het hof geeft in rechtsoverweging 4.5.5. te kennen dat dit verhaal toegelaten is, omdat de regresvordering voortvloeit uit een rechtshandeling die ICT voor haar faillissement met ING verrichtte, te weten het voor faillissement met instemming van ICT afgesloten overwaarde-arrangement. Het hof brengt m.i. in rechtsoverweging 4.5.5 vervolgens tot uitdrukking dat het aannemen van deze mogelijkheid van verhaal van de regresvordering op de haar toekomende pandrechten in overeenstemming is met hetgeen zou hebben gegolden in geval het in dit geding zou hebben gedraaid om verrekening. Het zou dan zijn gegaan om verrekening van de regresvordering met een schuld van NMB aan ICT. Het hof overweegt dat in plaats van verhaal z.i. ook verrekening mogelijk zou zijn geweest, omdat de regresvordering voor het faillissement als voorwaardelijke vordering is ontstaan. Hiermee probeert het hof m.i. zijn gedachte dat verhaal is toegelaten plausibel te maken. Hierop wijst het gebruik van het woord "overeenkomstig" dat vooraf gaat aan de verwijzing naar artikel 53, eerste lid Fw. Het woord "overeenkomstig" maakt het aannemelijk dat het hof heeft gedacht aan een analogische toepassing van artikel 53, lid 1 Fw(20). Anders dan het middel veronderstelt, is het hof niet uitgegaan van een verrekening.
Als het hof wel van verrekening zou zijn uitgegaan, zou deze m.i. in een geval als het onderhavige overigens zijn toegestaan. Het in verrekening brengen van een voorwaardelijke vordering met een schuld van NMB aan ICT is m.i. mogelijk. Een regresvordering die uit borgtocht voortvloeit wordt door de Hoge Raad als een vordering onder opschortende voorwaarde beschouwd(21). Ik zie niet in dat hetgeen voor een regresvordering uit borgtocht geldt niet ook zou moeten gelden voor de regresvordering uit dit geding. Artikel 130 Fw Pro laat verificatie van voorwaardelijke vorderingen tegen contante waarde op het moment van faillietverklaring toe. In het licht hiervan is het met het oog op een goede, consiste systematiek van het faillissementsrecht gerechtvaardigd om ook verrekening van een voorwaardelijke vordering toe te staan. Artikel 53, lid 2 Fw gaat hiervan ook uit. Dat artikellid verwijst uitdrukkelijk naar artikel 130 Fw Pro. De uitbreiding van het verrekeningsrecht tot voorwaardelijke vorderingen steunt op de overweging dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.(22) Het is immers onredelijk een schuldeiser aan zijn schuld te houden, terwijl zijn vordering onvoldaan blijft. Wessels schrijft in dit verband dat artikel 53 Fw Pro niet het betalingsaspect van de schuld vooropstelt, maar het zekerheidsaspect ervan(23). In de schriftelijke repliek wordt nog gewezen op het belang van het arrest van de Hoge Raad van 4 november 1994, NJ 1995, 627. In het onderhavige geding heeft NMB na faillissement geen vordering van een derde overgenomen. Dat is de reden waarom het genoemde arrest voor dit geding m.i. niet relevant is.
Ad b) Ook dit subonderdeel mist m.i. feitelijke grondslag. Uit de gedingstukken, in het bijzonder de inleidende dagvaarding, komt duidelijk en onweersproken naar voren dat ING als kredietverschaffer een vordering op ICT had die door zekerheden was gedekt.(24) Ook NMB had eigen vorderingen op ICT die door stille pandrechten op de debiteuren van ICT waren versterkt. Daarnaast is het overwaardearrangement tot stand gekomen tussen ICT, NMB en ING, waarin onder meer bepaald werd dat NMB en ING zich voor zover nodig garant stelden voor een eventuele restvordering die niet door ICT zou kunnen worden terugbetaald, nadat de relevante zekerheden waren uitgewonnen.(25) Deze voorwaardelijke betalingsverplichtingen hebben alleen betrekking op de gevolgen van het overwaardearrangement. ING kreeg haar vorderingen op ICT niet volledig voldaan, NMB haar eigen vorderingen wel. Op dat moment werden de voorwaardelijke verplichtingen uit het overwaarde-arrangement onvoorwaardelijk en daarmee definitief: NMB werd door ING aangesproken onder de op haar rustende garantieverplichting. Het gevolg hiervan was dat een regresvordering van NMB op ICT onvoorwaardelijk werd. De hoogte van deze vordering hing af van de dekking die de nog resterende pandrechten van NMB op vorderingsrechten van ICT boden. Uit niets blijkt dat ING uitgaande van een op haar drukkend tekort uit hoofde van het overwaardearrangement een vordering op ICT zou krijgen.
Ad c Aan deze klacht kan worden toegegeven dat een regresvordering pas definitief wordt wanneer de vordering waarvoor de regrescrediteur garant staat, op de regrescrediteur wordt verhaald. In die zin kan de regresvordering van NMB op ICT als een toekomstige vordering gelden. De Hoge Raad heeft in een recent arrest een regresvordering als een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde behandeld (zie hiervoor onder ad a); haar ontstaansmoment ligt in deze benadering voor de faillietverklaring.(26) Maar ook wanneer de regresvordering ten tijde van het faillissement als een toekomstige zou moeten worden beschouwd, hoeft verrekening niet geblokkeerd te zijn. Ten eerste is verrekening met een toekomstige vordering onder artikel 53 Fw Pro niet onmogelijk, voorzover de vordering maar voortvloeit uit een rechtshandeling die voor het faillissement is verricht, ten tweede moet gewezen worden op de mogelijkheid een pandrecht te vestigen tot zekerheid voor de voldoening van een toekomstige vordering (zie artikel 3:231 BW Pro). Nu het pandrecht en de rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering ontstaat beide voor faillissement werden tot stand gebracht, is verrekening en ook verhaal toegelaten.
De klacht wil er verder een probleem van maken dat niet voldaan is aan de voorwaarden c. en d. van artikel 1.4 van het overwaarde-arrangement.(27) Dit is naar de letter juist. NMB en de curator zijn echter overeengekomen dat de curator het innen van de debiteurenportefeuille zou voortzetten. Om deze reden moet het ervoor worden gehouden dat wel aan de voorwaarden c. en d is voldaan. Het hiermee in overeenstemming zijnde oordeel van het hof dat in rechtsoverweging 4.5.10 is te vinden is alleszins begrijpelijk. De klacht miskent de uitgangspunten waarvan NMB en de curator krachtens de tussen hen gemaakte afspraken bij het starten van deze procedure zijn uitgegaan. Het hof heeft deze afspraken op een juiste wijze in aanmerking genomen. De klacht wordt tevergeefs voorgesteld.
Ad d Deze klacht voert aan dat verhaal van NMB op de verpande vorderingen niet mogelijk zou zijn geweest, omdat de verpande vorderingen niet door NMB, maar door de curator zijn geind. Ook deze klacht miskent de uitgangspunten waarvan partijen bij het starten van deze procedure zijn uitgegaan en wordt daarom tevergeefs voorgesteld.
Ad e Het hof heeft niet over het hoofd gezien dat verrekening van voorwaardelijke vorderingen op de voet van artikel 53 Fw Pro. niet mogelijk is, zolang de betreffende voorwaarden niet zijn vervuld. Ten eerste is verrekening van voorwaardelijke vorderingen wel mogelijk; zij worden geverifiëerd tegen de contante waarde op het moment van de faillietverklaring (zie hiervoor onder ad a). Voorts stuit de klacht af op de afspraken die partijen bij het starten van dit geding hebben gemaakt en waarmee het hof op een juiste wijze heeft rekening gehouden.
Ad f Ik meen dat dit middelonderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het fixatiebeginsel staat m.i. niet in de weg aan de bevoegdheid tot verhaal van de regresvordering van NMB op de pandrechten die ICT haar heeft verstrekt. Het fixatiebeginsel beoogt de rechtsverhoudingen ten aanzien van het vermogen van de failliet, zoals die bestaan op het moment van faillietverklaring, te bevriezen. De rechten van NMB en ING lagen voor aanvang van het faillissement vast; het overwaarde-arrangement was voor faillissement met medewerking van de latere failliet tot stand gekomen. De regresvordering die NMB op de pandrechten wil verhalen is een voorwaardelijke vordering die al voor faillissement bestond. Ook al zou sprake zijn van slechts een toekomstige (regres-)vordering, dan staat het fixatiebeginsel niet in de weg aan het toelaten van verhaal of verrekening.(28) Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder ad c is opgemerkt. Hier komt nog iets anders bij: artikel. 483e Rv bepaalt dat de pandhouder zich kan verhalen terzake van hetgeen aan hem op grond van een reeds bestaande rechtsverhouding verschuldigd zal worden, voor zover het pandrecht is gevestigd tot zekerheid van dergelijke toekomstige vorderingen. Artikel 132 Fw Pro verwijst naar artikel 483e Rv. Hiermee heeft de wetgever buiten twijfel willen stellen dat de pandhouder in faillissement voor het geval hij de executie van zijn pandrechten aan de curator overlaat batig gerangschikt kan worden op executieopbrengst terzake van vorderingen die voortvloeien uit rechtshandelingen die voor faillissement zijn verricht. Het zou systematisch gezien vreemd zijn, als het in artikel 483e Rv en artikel 132 Fw Pro neergelegde beginsel dat erop neerkomt dat een vordering die toekomstig is, maar haar grond vindt in een voor faillissement bestaande rechtsverhouding in faillissement doorwerkt niet zou gelden in geval de pandhouder wel van zijn executierecht gebruik maakt(29). Ik zou menen dat het voor de positie van de schuldeiser met een door pandrechten versterkte toekomstige vordering niet mag uitmaken of hij de pandrechten zelf executeert dan wel dit aan de curator overlaat(30).
Op het beginsel van de paritas creditorum heeft de wetgever uitzonderingen gemaakt. Zo heeft de wetgever in artikel 53 Fw Pro in bepaalde gevallen verrekening toegelaten. Voorts heeft de wetgever door het stelsel van goederenrechtelijke zekerheden zoals dat in ons recht geldt toegelaten dat pandrechten in verhouding tot een concurrente schuldeiser voorrang bij verhaal hebben. Paritas creditorum staat niet in de weg aan verrekening of voorrang bij verhaal. Het middelonderdeel kan niet slagen.
3.7 De tweede klacht die in onderdeel 3 te vinden is is gericht tegen rov. 4.5.6 waarin het hof oordeelt,
"dat art. 54 lid 2 Fw Pro niet van toepassing is, nu er geen sprake is van het overnemen van vorderingen of schulden na de faillietverklaring."
Het onderdeel betoogt dat het hof de strekking van artikel 54 lid 2 Fw Pro, zijnde het voorkomen van misbruiken (vgl. Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave I, 1994, p. 464), miskent, door de gebruikte constructie niet te zien als een vorm van schuldoverneming die een oneigenlijke zekerheidsstelling creëert en strijdig is met de paritas creditorum.
"Het hof heeft miskend dat het in art. 54 lid 2 Fw Pro in wezen erom gaat, dat wordt tegengegaan dat iemand tijdens het faillissement schulden of vorderingen verwerft die hij buiten de boedel om ten koste van de verhaalsmogelijkheden van andere crediteuren kan betalen respectievelijk innen (vgl. COM Vranken nr. 16 voor HR 4 november 1994, NJ 1995, 627)."
Het middelonderdeel concludeert, dat de financieringsconstructie in casu niets anders is dan een oneigenlijke zekerheidsstelling, voorzover zij beoogt te voorzien in verhaal ten behoeve van ING op de na het faillissement geïnde vorderingen. Het hof heeft miskend dat dit wat rechtsgevolg betreft op één lijn kan worden gesteld met een na faillissement overgenomen vordering op de failliet, die door middel van een beroep op verrekening door de overnemer wordt voldaan, zodat artikel 54 lid 2 Fw Pro in het hart is geraakt.(31)
Wil artikel 54, lid 2 Fw rechtsstreeks of analogisch van toepassing zijn, dan is het vereist bij een ruime uitleg van het begrip "overnemen" in artikel 54, lid 2 Fw dat de pandhouder in ieder geval medewerking heeft verleend aan het ontstaan van de vordering die hij wil verrekenen of verhalen op de pandrechten, terwijl hij op het moment van de door hem verleende medewerking op de hoogte was van het te verwachten faillissement(32). Ik meen dat deze situatie zich in dit geval niet heeft voorgedaan. De regresvordering van NMB is voor faillissement ontstaan als voorwaardelijke vordering. Deze vordering is tijdens faillissement definitief gworden zonder dat NMB hierop invloed heeft uitgoefend. NMB heeft niet tijdens het faillissement een vordering overgenomen in de zeer ruime uitleg die ik aan het begrip overnemen in artikel 54, lid 2 Fw zou willen geven.
3.8 De derde klacht keert zich tegen rov. 4.5.10, waarin het hof de stelling van de curator verwerpt dat NMB geen surplus heeft uitgewonnen, geen daadwerkelijke betalingen heeft ontvangen en niet tot betaling aan ING kon overgaan. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden in art. 1.4(33) onder c en d van het overwaarde-arrangement. 's Hofs oordeel, dat curator en NMB waren overeengekomen de voortzetting der inning en bewaring van de geïnde bedragen door de curator in afwachting van een definitief rechterlijk oordeel, waardoor de curator moet worden geacht namens NMB te hebben geïnd, wordt onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd genoemd. Nu uit de gedingstukken blijkt, dat NMB niet zelf het bedoelde surplus heeft gerealiseerd, kan nooit voldaan zijn aan de voorwaarden 1.4 c en d. Voorts is dit oordeel onbegrijpelijk, aangezien nergens uit de gedingstukken blijkt dat bedoelde afspraak zou behelzen, dat de curator namens [cursivering in de cassatiedagvaarding] NMB zou innen, danwel dat die afspraak later in die zin zou zijn aangepast ofwel dat de daadwerkelijke inning toch aldus moest worden begrepen (vgl. inleidende dagvaarding nr. 10).
Over deze klachten is gesproken bij de behandeling van onderdeel 1 ad c; daar zij hier naar verwezen. Ten overvloede kan nog worden opgemerkt, dat het overwaarde-arrangement duidelijk is in zijn bedoeling, namelijk een garantieverplichting te scheppen, ter hoogte van het bedrag dat de voldoening van de gesecureerde, eerste vorderingen van (hier) NMB overschrijdt, welke garantieverplichting een regresrecht op ICT bewerkstelligt, waarvoor de gevestigde pandrechten ook zekerheid geven. Dit geding en de daaraan ten grondslag liggende afspraken hebben de uitvoering ervan doorkruist. Dat doet niet af aan het bestaan van de aanspraken. Het middelonderdeel kan niet slagen.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Een copie van deze overeenkomst is als productie 1 bij CvEis ingebracht
2 idem, aldaar in de bevoorschottingsovereenkomst, preliminaria
3 idem, sub A. Definities, Verpandingsborderel, en sub C. art. 2.4
4 Inleidende dagvaarding, sub 3
5 Het overwaarde-arrangement is als productie 2 aan de CvEis toegevoegd
6 Ik wijs erop dat in het geding gediscussieerd is over de vraag, of NMB borg is voor ING. Ik verwijs naar CvD, onderdelen 1-14. De rechtbank gaat uit van borgtocht (zie rov. 3.2). Ik laat deze discussie daar. In het overwaardearrangement wordt duidelijk gesproken over een regresvordering. Zie artikel 1.4, onder b. Dat is een indicatie dat partijen iets in de richting van een borgtocht voor ogen stond.
7 zie ook CvA sub 3 en 5
8 Inleidende dagvaarding sub 9
9 CvA sub 14
10 Vgl. ook het arrest sub 4.5.1
11 Rechtbankvonnis sub 3.5
12 Arrest sub 4.5.2
13 Arrest sub 4.5.3
14 Arrest sub 4.5.5
15 JOR 2002, 182 nt. J. van Hees
16 Hof Amsterdam 4 januari 2001, JOR 2001, 72 nt. J. van Hees
17 Zie voor een heldere uiteenzetting van in het bijzonder de zogenaamde borgtochtconstructie: M.H.E. van Rongen, De trustee bij obligatieleningen, in het bijzonder de security trustee, in Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Serie Onderneming en Recht Deel 17, blz. 329-346.
18 Cassatiedagvaarding sub 2
19 Zie over het onderscheid tussen verhaal op zekerheidsobjecten en verrekening: de noot van PvS onder HR 4 november 1994, NJ 1995, 627. Een andere vraag is uiteraard, of voor de toelating van verhaal en verrekening dezelfde regels dienen te gelden. Het maken van een onderscheid tussen twee rechtsfiguren staat los van de vraag of deze rechtsfiguren in bepaalde opzichten door dezelfde regels worden geregeerd.
20 Deze analogische toepassing van de verrekeningsregeling van art. 53 Fw Pro op verhaal wordt in de literatuur heel vaak verdedigd. Ik verwijs naar Asser-Van Velten, 3-III, dertiende druk, nr. 347 en P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, p. 203. Zie ook HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 waarin verhaal op zekerheidsobjecten op dezelfde voet wordt behandelt als verrekening.
21 HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 nt. PvS en JOR 2002, 111 nt JJvH en eerder HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340.
22 Vgl. Van der Feltz I, p. 462, aangehaald in Wessels, III (2), p. 208/nr.3370
23 Wessels, III (2), p. 208.
24 Inleidende dagvaarding, onder 3.
25 Voor de precieze omstandigheden en details verwijs ik naar feiten en procesverloop.
26 Wessels, III, 2,p. 223
27 Zie arrest, rov. 4.5.9 & .10
28 Wessels, III, 2, p. 208
29 Zie in dezelfde zin: M.H.E. Rongen, a.w., p. 343 en J.J. van Hees, Het fixatiebeginsel in faillissement, in ATD, p. 137.
30 Zie voor een meer beperkte uitleg van artikel 483e Rv: E. Loesberg, JOR 1999, 110.
31 formulering van Vranken, zie diens Conclusie, sub 16, onder HR 4 november 1994/ NJ 1995, 627.
32 Zie over het begrip overnemen: Wessels, III, 2, 3424 en 3425, p. 241 en 242.
33 De cassatiedagvaarding sub 4 spreekt hier abusievelijk over artikel 4