Conclusie
nr. C03/142HR
Mr. Hartkamp
zitting 23 april 2004
Conclusie inzake
Gemeente Groningen
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
3. [verweerder 3]
Feiten en procesverloop
1) De rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 22 januari 2003 (in r.o. 1) de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld.
In de nacht van 30 op 31 december 1997 hebben zich in de [a-straat] te [plaats] ernstige ongeregeldheden voorgedaan. Bij deze ongeregeldheden heeft een groep van ongeveer vijfenzestig jongeren de woning van [verweerder] c.s., verweersters in cassatie, belaagd en daaraan vernielingen aangebracht, onder meer door het ingooien van ramen van de woning met stenen. De belaging begon om ongeveer 21.50 uur. Op dat ogenblik waren [verweerder 1] en zijn echtgenote, [verweerster 2], in de woning aanwezig.
De jongste zoon van [verweerder 1], [verweerder 3], was niet thuis. [Verweerder 1] en zijn vrouw hebben hem bereikt en opgeroepen niet thuis te komen, maar bij vrienden te gaan slapen.
Een tweede aanval volgde omstreeks 22.30 uur en een derde omstreeks 24.00 uur. Deze laatste werd met behulp van buurtbewoners afgeslagen.
[Verweerder] c.s. heeft op die avond en in die nacht tenminste vijf maal met de politie gebeld om hulp en bescherming in te roepen. De eerste meldingen uit de [a-straat] hebben de politie omstreeks 21.50 uur bereikt. Omstreeks 22.35 uur werd besloten de dertien beschikbare politieambtenaren van de avonddienst niet de wijk in te laten gaan en de komst van de nachtploeg om 23.00 uur af te wachten. Om 23.00 uur werd besloten de drieënveertig medewerkers van de avond- en de nachtdienst niet de buurt in te laten gaan. Omstreeks 23.00 uur telefoneerden de officier van dienst en de districtschef met elkaar over de wenselijkheid van inzet van de Mobiele Eenheid. De districtschef stemde in met het voorstel daartoe van de officier van dienst. Omstreeks 23.45 uur overlegden de officier van dienst en de burgemeester telefonisch over de inzet van de Mobiele Eenheid, waarbij de burgemeester daarmee instemde. Omstreeks 23.55 uur werd de Mobiele Eenheid door de meldkamer gealarmeerd.
Rond 2.30 uur op 31 december 1997 is de Mobiele Eenheid in de wijk verschenen en is de orde teruggekeerd. De woning van [verweerder] c.s. is dichtgespijkerd en [verweerder] c.s. zijn de volgende ochtend, op advies van de politie, uit hun woning vertrokken. [Verweerder] c.s. zijn daarin niet teruggekeerd.
[De korpschef] heeft op verzoek van [de burgemeester] een eerste voorlopig rapport d.d. 5 januari 1998 opgemaakt over het politieoptreden bij de ongeregeldheden in de [a-straat]. Hij schrijft daarin onder andere het volgende:
"Uit het verloop van zaken blijkt mijns inziens onvoldoende dat men a) voldoende inzicht had in de omstandigheid dat hier sprake was van een acute bedreiging van lijf en/of goed van burgers en b) of er sprake was van een voldoende afweging van dit feit en de daaruit voortvloeiende noodzaak van politieoptreden enerzijds en de eigen - op zichzelf legitieme - veiligheidsbelangen van de politie anderzijds. Op zichzelf kon de factor eigen veiligheid aanleiding vormen voor het eerste besluit tot tijdelijke terugtrekking van de aanwezige eenheden (22.35 uur). Vanaf dat moment is de politie mijns inziens te passief gebleven."
en
"Ik ontkom dan ook niet aan de constatering dat zeker bij het tweede besluit tot terugtrekking de verplichting van de politie om haar ordehandhavende en beschermende taak naar vermogen uit te voeren kennelijk onvoldoende heeft meegeteld en moet, alles afwegende, concluderen dat dit besluit niet terecht is geweest."
voorts
"(...) ben ik van mening dat de burgers onnodig lang van politieoptreden verstoken zijn geweest. De risicoafweging had naar mijn stellige opvatting op grond van de beschikbare informatie op een eerder tijdstip kunnen worden gemaakt, waarna op een aanzienlijk vroeger tijdstip besloten had kunnen worden tot andere veiligheidsverhogende maatregelen, zoals bijv. inzet van de Mobiele Eenheid.
Derhalve heeft er naar mijn mening te weinig oog bestaan voor de dreiging van een vacuüm in de ordehandhaving als gevolg van het besluit van de politie terug te trekken."
en
"Dit alles overziende ben ik van oordeel dat de oordeels- en besluitvorming in de lijn van het district en vanuit de optiek van de verantwoordelijkheden en competenties van de burgemeester, de hoofdofficier van justitie en van mij als korpschef aan forse en gerechtvaardigde kritiek bloot staat.
Er is sprake van een te diffuus beeld in de sfeer van de interne coördinatie en leiding; er is teveel tijd gemoeid geweest met besluitvorming; er heeft een te onvolledige afweging van alle relevante belangen plaatsgevonden en men heeft te weinig oog gehad voor de competenties van het bevoegd gezag, van de korpsbeheerder en van de korpsleiding."
[De burgemeester] heeft bij brief van 16 januari 1998 op vragen die hem op 5 januari 1998 zijn gesteld door leden van de raadscommissie Veiligheidsbeleid, Externe betrekkingen en Bestuurlijke Zaken geantwoord. In een begeleidende brief licht hij zijn beantwoording nader toe. Hij schrijft daarin onder andere het volgende:
"(...) als burgers niet meer kunnen rekenen op de bescherming van de overheid is een fundamenteel recht in het geding. In de nacht van 30 en 31 december jl. is de overheid tekortgeschoten in het uitvoeren van haar belangrijkste taak: de zorg voor de veiligheid van haar ingezetenen."
[De waarnemend korpschef] stuurt [de burgemeester] op 16 januari 1998 een tweede rapport in aanvulling op het eerste rapport van [de korpschef], hiervoor aangehaald. Hij memoreert onder andere het volgende:
"Dat laat onverlet dat al deze op zichzelf plausibele factoren hebben geleid tot een te eenzijdige afweging, waarbij de belangen van de buurtbewoners onvoldoende tot hun recht zijn gekomen. Daarom blijf ik van mening dat de gerechtvaardigde belangen van de bewoners van de [a-straat] uiteindelijk onvoldoende bij de risicoafweging van de officier van dienst zijn gewogen en dat eerder ingrijpen nodig en mogelijk was geweest."
Op verzoek van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente Groningen (hierna: de Gemeente), eiseres in cassatie, heeft [betrokkene 1] in januari 1998 de rapportage van de ongeregeldheden in de [a-straat] bestuurlijk getoetst op volledigheid en kwaliteit. In zijn bevindingen komen onder andere de volgende passages voor:
"Conclusie:
a. de gevaarzetting van ca. 22.35 uur verschilt niet wezenlijk van de perceptie die men om 23.15 uur kon opstellen. Het enige verschil is, dat andere leidinggevenden erbij zouden zijn betrokken en dat met het verstrijken van de tijd niet meer actuele informatie uit politiebron aanwezig zou zijn omdat het te gevaarlijk werd voor enkele politieman/vrouw om zich binnen de wijk op te houden."
"6.7 Het al of niet optreden.
Dit is een beleidsvraag. Niet volstaan had mogen worden met een risico-analyse alleen ten opzichte van de politie, een dergelijke analyse zou evenzeer op zijn plaats zijn voor de bewoners.
(...)
Een van de primaire taken van de politie toch is het handhaven van de orde en het waken over de veiligheid, dit houdt in dat bij afweging alleen zeer zware argumenten kunnen leiden tot uitstel van optreden. Dit uitstel nam bovendien door verschillende omstandigheden veel tijd in beslag."
De vermogensschade van [verweerder] c.s. is zonder erkenning van aansprakelijkheid door de Gemeente reeds tegen finale kwijting vergoed.
2) Bij exploot van 15 mei 2001 hebben [verweerder] c.s. de gemeente en de Politieregio Groningen gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Groningen. Zij hebben gevorderd, voorzover in cassatie van belang, te verklaren voor recht 1) dat de Gemeente en de Politieregio Groningen hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] c.s. geleden schade, en 2) dat [verweerder] c.s. immateriële schade hebben geleden welke voor vergoeding in aanmerking komt. [Verweerder] c.s. hebben daartoe aangevoerd, verkort weergegeven, dat de Gemeente en de Politieregio Groningen jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door op herhaalde verzoeken om bescherming en hulp van de politie niet of niet adequaat te reageren. Daarnaast hebben zij gesteld te zijn aangetast in hun persoon en psychische schade te hebben geleden doordat bescherming van het bevoegde gezag uitbleef toen zij werden blootgesteld aan bedreiging van lijf en goed.
De Gemeente en de Politieregio Groningen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben betoogd, kort samengevat, dat van onrechtmatig handelen jegens [verweerder] c.s. geen sprake is, dat tussen het handelen dan wel nalaten van de Gemeente of de Politieregio enerzijds en de beweerdelijke immateriële schade van [verweerder] c.s. anderzijds geen causaal verband bestaat en dat [verweerder] c.s. geen immateriële schade hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.
3) Bij vonnis van 22 januari 2003 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Gemeente en de Politieregio Groningen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] c.s. geleden immateriële schade. De rechtbank heeft daartoe overwogen, samengevat en voorzover in cassatie van belang, dat de politie redelijkerwijze niet had kunnen komen tot de beslissing niet in te grijpen na het eerste besluit tot tijdelijke terugtrekking van de aanwezige eenheden om 22.35 uur (r.o. 4.3). Dat de Politieregio civielrechtelijk aansprakelijk is voor het optreden van de ambtenaren volgt uit de memorie van toelichting op art. 21 lid 4 Politiewet Pro; voor de aansprakelijkheid van de Gemeente heeft de rechtbank o.a. art. 172 Gemeentewet Pro alsmede art. 12 en Pro art. 23 Politiewet Pro aangehaald (r.o. 4.4). De nalatigheid van de Gemeente en de Politieregio heeft naar het oordeel van de rechtbank ertoe bijgedragen dat [verweerder] c.s. zich langer dan nodig op ernstige wijze bedreigd hebben moeten voelen in hun eigen woning (r.o. 4.6). Volgens de rechtbank is i.c. sprake van een aantasting van de persoonlijke levenssfeer en met name van een schending van het recht op eerbiediging van de woning. Onder de in art. 6:106 lid 1 sub b BW Pro bedoelde categorie van gevallen waarin iemand "op een andere wijze in zijn persoon is aangetast" vallen ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Uit de tekst van het artikel en zijn totstandkomingsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het bestaan van psychische schade geen noodzakelijke voorwaarde is voor de vaststelling dat van een aantasting in de persoon op andere wijze dan door het toebrengen van lichamelijk letsel of door het schaden van de eer en goede naam, sprake is. In het onderhavige geval is voldoende het gevoel van grote onveiligheid en het ernstig geschokte rechtsgevoel van de burger die de hulp en de bescherming van de overheid te lang moet ontberen wanneer hij door derden wordt belaagd in zijn eigen woning. De rechtbank heeft het verder aannemelijk geacht dat ook de zoon, al was hij op de avond van de ongeregeldheden niet thuis, in zijn persoon is aangetast, zij het wellicht in geringere mate (r.o. 4.7).
4) De Gemeente is bij dagvaarding van 22 april 2003 (tijdig) van het arrest van de rechtbank in cassatie gekomen, en wel op de voet van art. 398, aanhef en onder 2 Rv (sprongcassatie).(1) Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. De Gemeente heeft haar stellingen tevens schriftelijk toegelicht. Aan [verweerder] c.s. is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel 1 behelst de algemeen gestelde klacht dat het in r.o. 4.4 vervatte oordeel van de rechtbank dat de Gemeente naast de Politieregio Groningen (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden immateriële schade, onjuist althans onbegrijpelijk is. De nadere uitwerking van deze klacht in subonderdeel 1.1 berust op het - ook in eerste aanleg ingenomen - standpunt dat een Gemeente slechts dan naast de Politieregio aansprakelijk kan zijn voor een door de politie gemaakte fout, indien die fout is te wijten aan (directe) bevelen van de burgemeester in de uitoefening van zijn gezagsbevoegdheid ter handhaving van de openbare orde. De rechtbank zou hebben miskend dat voor een verdergaande aansprakelijkheid van de Gemeente naast de Politieregio sinds de invoering van de huidige Politiewet geen grond meer bestaat. Aangezien de rechtbank tot uitgangspunt zou hebben genomen dat in casu de fout van de politie niet is te wijten aan (directe) bevelen van de burgemeester, zou de rechtbank niet, althans niet zonder nadere motivering, tot het oordeel hebben kunnen komen dat de Gemeente naast de Politieregio aansprakelijk is.
6) Krachtens art. 172 Gemeentewet Pro (wet van 14 februari 1992, Stb. 1992, 96) is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde (lid 1). Hij is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen, waarbij hij zich bedient van de onder zijn gezag staande politie (lid 2). Hij is bovendien bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde (lid 3). Blijkens de memorie van toelichting blijft de zorg voor de handhaving van de openbare orde één van de belangrijkste taken van de burgemeester (hem exclusief opgedragen), en is met art. 172 beoogd Pro aan deze taak een algemene grondslag te geven.(2)
De in lid 2 van art. 172 Gemeentewet Pro bedoelde gezagsverhouding tussen burgemeester en politie is nader geregeld in art. 12 Politiewet Pro 1993 (wet van 9 december 1993, Stb. 1993, 724), voorheen art. 35 Politiewet Pro 1957.(3) Art. 12 bepaalt Pro dat de politie, indien zij optreedt ter handhaving van de openbare orde, onder gezag staat van de burgemeester (lid 1) en dat de burgemeester de betrokken ambtenaren van politie de nodige aanwijzingen kan geven voor de vervulling van die taak (lid 2). Volgens de memorie van toelichting(4) wijst art. 12 aan Pro wie het bevoegd gezag uitoefent, met inbegrip van de noodzakelijke aanwijzingsbevoegdheid over de in een gemeente optredende politie, d.w.z. over zowel de politieambtenaren van het in de gemeente dienstdoende territoriale onderdeel van het regionale politiekorps (als bedoeld in art. 35 Politiewet Pro 1993), als enige andere politieambtenaar die in de gemeente optreedt.
Zie verder bijv. Dölle/Elzinga, m.m.v. Engels, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht (1999), p. 419 e.v., 473 e.v.
7) In zijn arrest van 13 mei 1988, AB 1988, 468 m.nt. FHvdB, NJ 1989, 896 m.nt. Willem Konijnenbelt, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de gemeente naast de Staat aansprakelijk is voor fouten van functionarissen van de gemeentepolitie begaan in het kader van de opsporing van strafbare feiten.(5) De Hoge Raad heeft - onder verwijzing naar HR 7 januari 1983, NJ 1984, 607 - de aansprakelijkheid van de gemeente gebaseerd op art. 1403 lid 3 BW Pro (oud) en daartoe overwogen dat weliswaar de Officier van Justitie is belast met de opsporing van strafbare feiten en in dat kader bevelsbevoegdheid heeft, maar dat zulks niet betekent dat de gemeente elke zeggenschap over de politiefunctionarissen ontbeert. Dat de gemeente naast de Staat aansprakelijk is, strookte volgens de Hoge Raad bovendien met de door art. 1403 lid 3 beoogde Pro bescherming van degenen die schade lijden door de fouten van ondergeschikten:
"Aangezien de onderscheidene aan de politie opgedragen taken onderling sterk verweven zijn, is het dikwijls moeilijk, zo niet onmogelijk uit te maken of bepaalde werkzaamheden worden verricht in het kader van de opsporing van strafbare feiten dan wel in de uitoefening van andere aan de politie opgedragen taken. Mede gelet op evenbedoelde strekking van art. 1403 lid 3 behoort Pro deze moeilijkheid, die haar oorsprong vindt in de wijze waarop door de overheid de taakuitoefening is geregeld, niet ten nadele te werken van de burger die schadevergoeding wil vorderen ter zake van deze taakuitoefening."
Dit arrest is niet meer rechtstreeks van belang voor de aansprakelijkheid van de Gemeente in de onderhavige casuspositie, aangezien de gemeente niet meer als werkgever het beheer over de (gemeente)politie heeft. Wel valt daaraan een argument te ontlenen voor de opvatting dat de Gemeente, hoewel niet werkgever van de politie, op grond van de voormelde gezagsverhouding voor foutieve gedragingen van politieambtenaren in het kader van de handhaving van de openbare orde aansprakelijk is, evenals de Staat op grond van de gezagsverhouding tussen het OM en de politie(6) aansprakelijk is voor foutieve gedragingen in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Voorts valt daaraan nog in ander verband een argument te ontlenen; zie hierna nr. 8.
Wat de draagplicht betreft wijs ik nog op HR 25 sept. 1992, NJ 1994, 767, AB 1993, 131 m.nt. B.M.J. van der Meulen, waar het eveneens ging om een fout van de gemeentepolitie begaan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De Hoge Raad oordeelde dat de draagplicht in beginsel bij de gemeente ligt, maar dat hierop een uitzondering moet worden aanvaard in gevallen waarin de fout het gevolg is van een onjuiste aanwijzing van het Openbaar Ministerie. Voor verder gaande uitzonderingen achtte de Hoge Raad geen plaats gezien de sterke verwevenheid van de aan de politie opgedragen taken.(7)
8) Naar mijn mening heeft de rechtbank terecht de aansprakelijkheid van de Gemeente aangenomen. De burgemeester heeft (als orgaan van de Gemeente) ingevolge de artt. 172 Gemeentewet en 12 Politiewet 1993 bij de handhaving van de openbare orde het gezag over de politie en kan de ambtenaren de nodige aanwijzingen geven. Daarmee is, voor zover hier relevant, voldaan aan de vereisten die art. 6:170 voor Pro aansprakelijkheid stelt. Zie Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 139 e.v.; Mon. Nieuw BW, B-46 (Oldenhuis), nr. 37 e.v. Aan de aansprakelijkheid van de Gemeente staat niet in de weg dat, zoals uit art. 21 lid 4 Politiewet Pro 1993 voortvloeit, politieambtenaren in dienst zijn van de (politie)regio en dat laatstgenoemde civielrechtelijk aansprakelijk is voor het optreden van de politieambtenaren.(8) Juist is dat hiermee steeds de aansprakelijkheid van de politieregio is gegeven, waarmee de onzekerheid bedoeld in het arrest van 13 mei 1988 is opgeheven. Maar een wijziging van het stelsel van ons recht in die zin, dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest dat de politieregio bij uitsluiting aansprakelijk zou zijn, zodat geen aansprakelijkheid meer op de Gemeente (in geval van handhaving van de openbare orde) of op de Staat (in geval van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde) zou kunnen rusten, kan hieruit niet worden afgeleid.(9)
Gelet op het voorgaande kan evenmin worden volgehouden het door het subonderdeel ingenomen standpunt dat voor aansprakelijkheid van een gemeente is vereist dat de fout van de politie is terug te voeren op een bevel van de burgemeester. De aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW Pro berust op de combinatie van ondergeschiktheid en zeggenschap over de gedragingen van de ondergeschikte: het gaat om de vraag of er een bevoegdheid bestond om instructies te geven, niet of deze in werkelijkheid gegeven zijn. Zoals de rechtbank reeds heeft opgemerkt, is het in nr. 7 genoemde arrest van 25 sept. 1992, NJ 1994, 767 in dit verband geen argument, aangezien dat immers over de draagplicht ging. Een dergelijk onderscheid past niet in het stelsel van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht en zou leiden tot een rechtsonzekerheid voor de burger, die - in het verlengde van het arrest van 13 mei 1988 - niet aanvaardbaar is.
De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 faalt derhalve; bij de motiveringsklacht heeft de Gemeente geen belang.
Nu subonderdeel 1.2 op subonderdeel 1.1 voortborduurt, moet dit het lot daarvan delen.
9) Onderdeel 2 vat r.o. 4.6 en 4.7 samen en stelt dat het daarin vervatte oordeel van de rechtbank onjuist althans onbegrijpelijk is. In r.o. 4.6 heeft de rechtbank overwogen dat de causaliteitsverweren van gedaagden voornamelijk de materiële schade betreffen. Hiertegen keert zich subonderdeel 2.1 met een motiveringsklacht aangezien de Gemeente onder 10 van haar conclusie van antwoord en onder 2.7 en 2.10 van haar conclusie van dupliek omstandig uiteen heeft gezet dat het causaal verband tussen het nalaten van de politie en de door [verweerder] c.s. geleden immateriële schade ontbreekt.
Dat de door de Gemeente t.a.p. gevoerde causaliteitsverweren betrekking hebben op de (beweerdelijke) immateriële schade van [verweerder] c.s. en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, voornamelijk op de materiële schade van [verweerder] c.s., is juist. Maar het subonderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Of de rechtbank het causaal verband terecht heeft aangenomen, komt hierna naar aanleiding van subonderdeel 2.3 aan de orde.
10) Volgens subonderdeel 2.2 heeft de rechtbank in r.o. 4.7 miskend dat schending van het recht op eerbiediging van de woning niet (zonder meer) grond geeft voor het toekennen van immateriële schadevergoeding wegens aantasting van de persoon op een andere wijze dan door het oplopen van lichamelijk letsel of door te zijn geschaad in eer of goede naam als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder Pro b BW. Het betoogt dat schendingen van het recht op eerbiediging van de woning in beginsel geen aantasting van de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 onder Pro b BW opleveren, ook niet wanneer sprake is van een gevoel van grote onveiligheid en een ernstig geschokt rechtsgevoel. Vereist zou zijn een voldoende direct verband met de (integriteit van de) persoon, hetgeen i.c. zou ontbreken, dan wel (ernstige) psychische schade, maar die heeft de rechtbank niet vastgesteld.
Voorzover de Hoge Raad van oordeel is dat een gevoel van grote onveiligheid en een ernstig geschokt rechtsgevoel door schending van het recht op eerbiediging van de woning (wel) de bedoelde aantasting in de persoon kan opleveren, stelt het subonderdeel zich op het standpunt dat een dergelijke schending voldoende direct moet zijn te relateren aan het onrechtmatig handelen van de aansprakelijke persoon om als aantasting in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW Pro te kunnen gelden. In casu zou daaraan niet zijn voldaan omdat de aantasting in de persoon van [verweerder] c.s. primair is gepleegd door de relschoppers. Uit de schriftelijke toelichting (onder 2.9) blijkt dat met dit deel van subonderdeel 2.2 wordt beoogd erover te klagen dat de rechtbank heeft miskend dat de aantasting in de persoon door de Gemeente onvoldoende ernstig is om immateriële schadevergoeding toe te kennen.
Het voorgaande dient in ieder geval ten aanzien van de zoon te gelden, hetgeen, aldus het subonderdeel, de rechtbank heeft miskend.
11) Ik meen dat het subonderdeel faalt omdat het van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Vaststaat dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, waartoe ook een schending van het recht op eerbiediging van de woning kan worden gerekend, een grond kan opleveren voor vergoeding van immateriële schade als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder Pro b BW. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 380, Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 467, Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden 1998), p. 162 e.v. en Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU 2002), nr. 237 e.v. De nadere eisen die hieraan volgens het subonderdeel moeten worden gesteld, vinden geen steun in het recht. Ook uit de rechtspraak en literatuur die in de schriftelijke toelichting ter ondersteuning van die opvatting worden aangehaald, laten die eisen zich niet afleiden. Zo volgt uit Lindenbergh, a.w., p. 165, eerder het tegendeel. Deze auteur acht in geval van "'gewone' storingen van het woongenot, zoals lawaai en stank (...)" het verband met de (integriteit van de) persoon onvoldoende direct, en ziet ruimte voor een uitzondering indien sprake is van een inbreuk die tot ernstige psychische schade leidt. In het onderhavige geval kan bezwaarlijk van een gewone storing worden gesproken; de schending vormt daarentegen juist een grove inbreuk op het recht van de persoonlijke levenssfeer (c.q. op eerbiediging van de woning) van [verweerder] c.s., die bij hen, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, heeft geleid tot een gevoel van grote onveiligheid en een ernstig geschokt rechtsgevoel.
Hieruit volgt tevens dat het subonderdeel, waar het betoogt dat de aantasting in de persoon door de Gemeente in casu onvoldoende ernstig is om het toekennen van immateriële schadevergoeding te rechtvaardigen, evenmin kan slagen.
Ook waar het de beslissing ten aanzien van de zoon betreft geeft het vonnis m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
12) Subonderdeel 2.3 klaagt erover dat niet zonder meer valt in te zien dat het causale verband tussen de aantasting in de persoon (bestaande uit de schending van het recht op eerbiediging van de woning) en het onrechtmatig handelen van de Gemeente vaststaat. De rechtbank heeft immers, aldus het subonderdeel, onder 1 sub a van haar vonnis vastgesteld dat de eerste twee aanvallen op de woning van [verweerder] c.s. hebben plaatsgevonden vóór 23.00 uur - de derde aanval van omstreeks 24.00 uur werd door buurtbewoners afgeslagen - en derhalve vóórdat de politie, naar de rechtbank onder 4.3 van haar vonnis heeft vastgesteld, had kunnen en moeten optreden.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft de aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] c.s. niet zozeer gezocht in de beide voormelde aanvallen (de belaging van de woning), maar ('Voldoende is in dit geval...') in de gevoelens van grote onveiligheid en het ernstig geschokte rechtsgevoel van de burger die de hulp en de bescherming van de overheid te lang moet ontberen wanneer hij door derden belaagd wordt in zijn eigen woning. Deze gevoelens zijn uiteraard niet geëindigd op het moment dat de politie had kunnen optreden; veeleer - in het bijzonder geldt dat voor het geschokte rechtsgevoel - vangen zij op dat moment aan.
13) Subonderdeel 2.4 en onderdeel 3 behoeven geen behandeling meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De overeenstemming van partijen om het hoger beroep over te slaan blijkt uit een overeenkomst van 17 april 2003, (opnieuw) toegezonden aan de griffier van de Hoge Raad bij brief van 9 december 2003. Hiermee is aan voormeld wetsvoorschrift voldaan. Vgl. ook HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER.
2 Zie MvT Gemeentewet, TK 1985-1986, 19403, nr. 3, p. 49 (editie S&J, deel 4-Ia (2003), p. 678).
3 Vgl. MvA II Gemeentewet, TK 1988-1989, 19403 nr. 10, p. 88 (editie S&J, deel 4-1a (2003), p. 681), waar verder o.a. wordt opgemerkt: "De politie treedt bij de feitelijke handhaving van de openbare orde (...) derhalve op onder gezag en verantwoordelijkheid van de burgemeester" (p. 89).
4 Zie MvT Politiewet, TK 1991-1992, 22 562, nr. 3, p. 37-38 (editie S&J, deel 10 (2003), p. 85-86).
5 Vgl. HR 23 december 1994, NJ 1995, 512 m.nt. C, r.o. 5.2. Ik wijs erop dat in dit arrest de NJ-vindplaats van het arrest van 13 mei 1988 onjuist wordt vermeld.
7 Dit arrest is bevestigd in het arrest van 23 december 1994, genoemd in de vorige noot.
8 Zie in dit verband MvT Politiewet, TK 1991-1992, 22 562, nr. 3, p. 40 (editie S&J, deel 10 (2003), p. 90). De memorie van toelichting merkt op dat de "civielrechtelijke aansprakelijkheid voor het optreden van deze politieambtenaren in het vervolg (zal) komen te liggen bij de politieregio/ rechtspersoon."
9 Klaarblijkelijk doelt de in de vorige noot aangehaalde zinsnede (met name de woorden 'in het vervolg') op de civielrechtelijke aansprakelijkheid die is gekoppeld aan het formele werkgeverschap (voorheen de gemeente of het Rijk, thans de politieregio). Dat laat de aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW Pro in geval van gezagsuitoefening o.g.v. art. 12 of Pro 13 Politiewet 1993 onverlet.