Conclusie
Zaaknr. C03/119HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 april 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
De eiseres tot cassatie, [eiseres], vordert in deze procedure - kort gezegd - nakoming van een huurovereenkomst en koopovereenkomst die tussen haar en de verweerder in cassatie, [verweerder], zouden zijn gesloten.
[Verweerder] heeft onderhandelingen over de in geding zijnde overeenkomst(en) gevoerd met [betrokkene 1](1). In de loop van de onderhandelingen bleek dat [betrokkene 1] optrad namens een nader te noemen derde (rov. 2.8.2 van het eindvonnis van de rechtbank); als zodanig heeft [betrokkene 1] [eiseres] aangewezen.
2) De rechtbank heeft [eiseres] bij (tussen)vonnis van 12 september 2000 opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder] het object van de gestelde overeenkomsten met ingang van 1 april 2000 voor een huurprijs van f 4.400,- per maand, niet geïndexeerd, aan [eiseres] heeft verhuurd en dat [verweerder] dat aan [eiseres] heeft verkocht voor een bedrag van f 670.000.- kosten koper, uiterlijk te leveren op of omstreeks 1 mei 2003.
De rechtbank heeft bij (eind)vonnis van 26 april 2001 [eiseres] in dit bewijs geslaagd geacht, en de vorderingen van [eiseres] toegewezen.
3) [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Hij voerde als (enige) grief aan:
"Ten onrechte heeft de arrondissementsrechtbank te Maastricht in het hier bestreden vonnis van 26 april 2001 overwogen dat [eiseres] geslaagd is in de door haar te leveren bewijzen, alsmede [verweerder] veroordeeld als in het dictum van de uitspraak vermeld."
Deze grief strekte ertoe de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen, aldus de derde alinea van rov. 4.1 van het bestreden arrest.
In de toelichting op deze grief neemt intussen een (zeer) voorname plaats in, het argument dat hierna ook uitvoeriger zal worden onderzocht: namelijk dat [verweerder] zou hebben bedongen dat voor de (gehele) koopsom zekerheid moest worden verstrekt; dat [verweerder] aan die voorwaarde ook is blijven vasthouden; en dat [eiseres] daaraan niet tegemoet is gekomen(2). Deze voorwaarde wordt bedoeld met de in rov. 4.12 van het bestreden arrest genoemde "afzekeringsverplichting".
Het hof heeft het geschil tussen partijen dan ook als volgt geresumeerd:
"4.2 [Eiseres] stelt dat tussen haar en [verweerder] een huurovereenkomst en een koopovereenkomst gesloten is met betrekking tot het pand (...).
4.3 [Verweerder] brengt daar primair tegen in dat er wel onderhandelingen gevoerd zijn met betrekking tot huur en koop van het genoemde pand, maar dat er geen wilsovereenstemming tot stand gekomen is, omdat partijen nog altijd verdeeld waren over de essentialia van de overeenkomst, te weten de voorwaarde van [verweerder] dat [betrokkene 1] of [eiseres] zich op voorhand garant zou moeten stellen voor de gehele koopprijs.
Subsidiair doet [verweerder] een beroep op ontbinding van de overeenkomsten wegens toerekenbare tekortkoming van [eiseres] met betrekking tot de hierboven genoemde voorwaarde."
4) Bij zijn onderzoek van het aldus omlijnde geschil heeft het hof (in rov. 4.11) vastgesteld dat [betrokkene 1] (zelf) heeft verklaard dat hij op 5 april 2000 aan [verweerder] heeft gezegd dat hij geen garantie voor de (volledige) koopsom wilde geven. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat, indien al (een) overeenkomst(en) tot stand was/waren gekomen, [verweerder] uit de bedoelde mededeling van [betrokkene 1] moest afleiden dat [eiseres] in de nakoming zou tekortschieten, en dat het subsidiaire beroep op ontbinding zou slagen. Het hof heeft de nakomingsvordering dus afgewezen (rov. 4.12 - 4.14).
5) [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Bij de beoordeling van het middel, dat ik natuurlijk aanstonds in meer detail zal bespreken, neemt een centrale plaats in de vraag, of het hof zich in het bestreden arrest kon beperken tot het onderzoek waarvan ik zojuist een kort verslag deed (dan wel of het hof had moeten onderzoeken of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen; zo ja, wat van die overeenkomst de relevante inhoud was; en pas dan: of er van tekortkomingen sprake was).
Daarbij is mede - of beter: vooral - van belang de door het cassatiemiddel aan de orde gestelde vraag, of namens [eiseres] in appel wel was verdedigd dat [verweerder] de "afzekeringsverplichting" in de loop van de contacten tussen partijen had prijsgegeven (en had ingestemd met garanties van aanzienlijk beperktere strekking).
7) Deze vragen betreffen niet de uitleg van rechtsregels: het zijn feitelijke vragen, die aan de hand van bestudering van het procesdossier moeten worden beantwoord; waarbij voorop moet worden gesteld dat de uitleg van wat zich in dat dossier bevindt - omdat het hier feitelijke materie betreft - was voorbehouden aan het hof, als de tot oordelen geroepen "feitelijke" rechter. Die uitleg kan dus in cassatie niet op juistheid worden onderzocht, maar hoogstens, aan de hand van daarop toegesneden motiveringsklachten, op begrijpelijkheid worden getoetst(3).
8) Vooruitlopend op de al aangekondigde meer gedetailleerde bespreking, geef ik nu al als mijn mening te kennen dat dit onderzoek niet tot een voor [eiseres] positieve uitkomst leidt: het namens haar in appel ingenomen standpunt dwingt (bepaald) niet tot de gevolgtrekking dat [eiseres] daarmee de aan het slot van alinea 6 hiervóór omschreven stelling(en) aan de orde heeft willen stellen. De uitleg die het hof aan het namens [eiseres] in appel betrokken standpunt heeft gegeven (en die kort samengevat tot uitdrukking komt in de in alinea 3 hiervóór aangehaalde rechtsoverwegingen) is dan ook verre van onbegrijpelijk. Men kan zich zelfs afvragen of een andere uitleg van dat standpunt, als het hof daarvoor had gekozen, niet als onbegrijpelijk zou hebben moeten worden bestempeld - voor déze uitleg geldt dat dus volgens mij zeker niet.
9) Ik licht de zojuist weergegeven uitkomst kort toe: zoals in alinea 3 hiervóór al gezegd, was de namens [verweerder] in appel aangevoerde grief in belangrijke mate gebaseerd op de stelling(en) dat partijen het niet eens waren geworden over de "afzekerings-verplichting", dan wel dat, waren partijen het daar wèl over eens geworden, [eiseres] niet aan die verplichting had voldaan(4).
Zoals ook door het hof in de rov. 4.7 - 4.11 onder ogen wordt gezien, kwam [eiseres]s reactie op deze stelling(en) erop neer, dat de "afzekeringsverplichting" ook langs andere weg dan die van een bankgarantie kon worden nagekomen, en dat [eiseres] met betrekking tot deze verplichting niet in verzuim was geraakt(5).
10) Als men het zo leest, strekte het betoog van [eiseres] er inderdaad niet toe, dat partijen zouden hebben afgesproken dat de "afzekeringsverplichting" kwam te vervallen (en/of dat die werd vervangen door een wederzijdse garantie van veel beperktere strekking, namelijk: 20% van de koopsom(6)). Men kan zelfs stellen dat het zojuist in voetnoot 5 bedoelde betoog uit alinea G van de Memorie van Antwoord, niet met het andere, thans in cassatie op de voorgrond geplaatste betoog valt te rijmen. Bij die stand van zaken geldt, op z'n minst genomen, dat het hof aan [eiseres]s processuele standpunt de uitleg kon geven die het er, o.a. blijkens de rov. 4.6 - 4.11, inderdaad aan heeft gegeven(7).
11) Na deze beschouwingen-vooraf, mijn beoordeling van de argumenten uit de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel - die, naar niet meer als verrassing kan komen, niet positief uitvalt:
a) Onderdeel 1 bevat geen gesubstantieerde klacht. Onderdeel 1.1 spreekt een veronderstelling uit over de wijze waarop het hof de voorgelegde vraag heeft opgevat, maar verbindt daar (eveneens) geen gesubstantieerde klacht aan. Ik merk beide onderdelen dan ook (slechts) aan als inleiding op de klachten van de verdere middelonderdelen. Zoals nader zal blijken, behoeven deze inleidende beschouwingen voor de beoordeling van de verdere klachten geen bijzondere aandacht.
b) Onderdeel 1.2 brengt naar voren dat het hof [verweerder]' beroep op wanprestatie van [eiseres] niet had mogen beoordelen zonder eerst vast te stellen of er tussen partijen een overeenkomst was en zo ja, wat die inhield.
Ik ben het met de steller van het middel eens dat de hier door het hof aan de dag gelegde benadering niet altijd aanbeveling verdient(8); maar rechtens onjuist of logisch ongerijmd hoeft die benadering niet te zijn. In de onderhavige zaak was die benadering noch het een, noch het ander. In de door het hof aan de standpunten van partijen gegeven uitleg (die ik eerder als plausibel heb gekenschetst, en als (zeker) niet onbegrijpelijk), was de primaire vraag of partijen het over de "afzekerings-verplichting" eens waren geworden. In het licht daarvan is de vaststelling dat [betrokkene 1] een 100% garantieverplichting expliciet van de hand had gewezen - zie alinea 4 hiervóór - dan inderdaad van belang, en kón het hof aan die vaststelling de gevolgtrekking verbinden dat partijen het ófwel niet over deze verplichting eens waren geworden, ófwel dat [eiseres] (in de persoon van [betrokkene 1]) een opstelling aan de dag had gelegd die ten opzichte van de door [eiseres] zelf ingeroepen overeenkomst, slechts als een tekortkoming kon worden beschouwd. In deze wat uitzonderlijke context kon het hof dan inderdaad voorbijgaan aan een onderzoek naar de vraag of er nu wel of niet definitieve overeenstemming was bereikt. Hier doet zich het spiegelbeeld voor van de in voetnoot 8 veronderstelde situatie: men kan gewoonlijk niet tegelijkertijd beroep doen op de verplichtingen van de andere partij uit een beweerdelijk tot stand gekomen overeenkomst, èn het standpunt innemen dat men zelf niet aan een van de wezenlijke verplichtingen uit die overeenkomst zal voldoen.
c) Onderdeel 1.3 miskent het in de alinea's 6 t/m 10 hiervóór besprokene. Gegeven het feit dat het debat in appel was gevoerd op de grondslag dat de "afzekeringsverplichting" niet alsnog door [verweerder] was prijsgegeven, kan niet gezegd worden dat het hof op ontoereikende gronden van beoordeling van het bewijs van de gestelde overeenkomst heeft afgezien. Bewijs van de overeenkomst met inbegrip van de bedoelde verplichting kwam niet in aanmerking omdat [eiseres] een met haar verplichtingen uit die overeenkomst onverenigbare houding aan de dag had gelegd (door iedere 100% garantie te weigeren), wat aan een beroep op nakoming in de weg stond. Bewijslevering met betrekking tot een overeenkomst waarvan de "afzekeringsverplichting" geen deel uitmaakte kwam niet aan de orde omdat [eiseres] in appel niet (langer) had verdedigd dat dat de strekking van het overeengekomene zou zijn(9) (maar juist een daarmee niet goed verenigbaar standpunt had ingenomen). Voorzover dit onderdeel ertoe strekt te klagen dat het hof een bewijsaanbod zou hebben gepasseerd op grond van een prognose omtrent de bewijswaardering(10), acht ik het daarom niet gegrond.
d) Onderdeel 2 verwijst slechts naar eerder aangevoerde argumenten; het is dus om de eerder besproken redenen ongegrond.
e) Onderdeel 2.1 berust op het betoog, dat namens [eiseres] in appel wèl zou zijn verdedigd dat [verweerder] zou hebben afgezien van de "afzekeringsverplichting", en zou hebben ingestemd met een andere, minder verstrekkende garantieregeling. Zoals in alinea's 6 t/m 10 hiervóór besproken, heeft het hof echter kennelijk [eiseres]s standpunt in appel niet zo opgevat; en is die beoordeling niet onbegrijpelijk. De passages uit de processtukken waarnaar in dit onderdeel wordt verwezen, bevatten niet de stellige verwijzingen naar het door het middelonderdeel bedoelde betoog, die nodig zouden zijn om aan de begrijpelijkheid van de door het hof aan de gedingstukken gegeven uitleg afbreuk te doen. Dat het in appel door partijen - en met name ook: door [eiseres] - betrokken standpunt niet spoort met vaststellingen van de rechtbank in eerste aanleg is juist (zie ook voetnoot 9). De grief in appel strekte er echter nu juist toe, de beslissingen van de rechtbank op dit punt- namelijk: de rol van de "afzekeringsverplichting" - aan te vallen. Het appel betrof dus (mede) de juistheid van wat de rechtbank daarover had geoordeeld. Dat heeft het hof, met inachtneming van wat partijen daarover te berde hebben gebracht, onderzocht. Daarbij is het hof, aan de hand van een motivering die ik als steekhoudend beoordeel, tot een andere uitkomst gekomen dan de rechtbank. Dan behoeft niet (nog) nader te worden gemotiveerd, waarom het hof aanleiding vond om van de bevindingen van de rechtbank af te wijken.
f) (Ik merk nog op dat zowel onderdeel 2.1 als onderdeel 2.2 ervan uit gaan dat het hof in de rov. 4.6 en 4.7 een eigen beoordeling van de partijstandpunten heeft gegeven. Het gaat in die rov. echter (slechts) om weergaven van wat de partijen hadden aangevoerd. 's Hofs oordeel daarover volgt pas in de rov. 4.8 - 4.13.)
Onderdeel 2.2 voert voor het overige aan dat het hof het namens [eiseres] in appel aangevoerde onbegrijpelijk zou hebben uitgelegd. Dat vind ik dus niet, om de in alinea's 6 t/m 10 hiervóór besproken redenen.
g) Onderdeel 2.3 herhaalt, als ik het goed zie, slechts al eerder aangevoerde argumenten, in het bijzonder: dat [eiseres] ook in appel heeft gehandhaafd dat [verweerder] van de "afzekeringsverplichting" had afgezien en genoegen had genomen met een garantie van veel beperktere strekking. Zoals al bij herhaling gezegd, heeft [eiseres] dat standpunt in appel nu juist niet (duidelijk) ingenomen, terwijl de grief van [verweerder] wèl alle nadruk op de relevantie van de "afzekeringsverplichting" legde. In die context is de door het hof gekozen benadering (goed) te begrijpen.
h) Ook de onderdelen 2.4 en 2.5 herhalen slechts al eerder aangevoerde, en dus ook al eerder besproken argumenten. Dat de uitdrukking "afzekeringsverplichting" geen gangbaar - en ook geen fraai - Nederlands oplevert, doet niet af aan de begrijpelijkheid van wat het hof in verband met die uitdrukking heeft overwogen.
12) Dit alles brengt mij ertoe, geen van de onderdelen van het middel als doeltreffend aan te merken.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof schrijft ook "[betrokkene 1]". De naam is echter [betrokkene 1] - zie bijvoorbeeld de kopie van het paspoort, overgelegd als bijlage bij de machtiging van [betrokkene 2] (de dochter van [betrokkene 1]), directrice van [eiseres], ter gelegenheid van de comparitie na antwoord van 12 september 2000.
2 Memorie van Grieven, alinea's 7, 11, 15 - 17.
3 Ik noem als recente exponenten van deze bestendig door de Hoge Raad aanvaarde regel HR 21 november 2003, NJ 2004, 130, rov. 3.11.3; HR 14 november 2003, NJ 2004, 101, rov. 3.3; HR 12 september 2003, JB 2003, 282 m.nt. EvdL, rov. 4.1.4.
4 Zoals tevens t.a.p. aangeduid beriep [verweerder] zich in dit verband op ontbinding van de overeenkomst van partijen, voorzover die tot stand zou zijn gekomen. In het algemeen wordt aangenomen dat men zich enkel bij wege van verweer (en dus zonder een dienovereenkomstige vordering, bijvoorbeeld in reconventie) op ontbinding (wegens wanprestatie) kan beroepen - zie daarover Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art. 267, aant. 5. Nu dit punt in cassatie niet aan de orde wordt gesteld, laat ik het bij deze "losse" opmerking.
5 Het hof baseert deze vaststelling vermoedelijk vooral op p. 8, paragraaf G van de Memorie van Antwoord, zoals ook in onderdeel 2.2 van het middel wordt verondersteld. Maar ook de stelling van [eiseres] op p. 3, derde alinea van onderen, van de Memorie van Antwoord (inhoudend dat de tussen partijen op 31 maart 2000 uitgewisselde faxen (waarin [verweerder] de voorwaarde van een garantie van 100% van de koopsom "inbracht"), "volledig op elkaar aansluiten") kan er toe hebben bijgedragen dat het hof de stellingen van [eiseres] zo heeft begrepen, dat deze niet (langer) weersprak dat de "afzekeringsverplichting" onderdeel van de tussen partijen bereikte consensus uitmaakte. In dezelfde zin paragraaf C van [eiseres]s Memorie van Antwoord (p. 6, tweede alinea van boven).
6 Namens [verweerder] was overigens aangevoerd dat het tussen partijen omtrent een garantie van 20% besprokene stond naast, en los van wat over de "afzekeringsverplichting" zou zijn besproken. (Zie de conclusie van antwoord na enquêtes namens [verweerder], "Ad. 9"; pleitnota namens [verweerder] in appel, alinea's 3 en 4). Wat [eiseres] te dien aanzien in de eerste aanleg had gesteld was dus van de kant van [verweerder] weersproken.
7 De rechtspraktijk is vertrouwd met het verschijnsel dat een primair en een subsidiair voorgedragen betoog kunnen berusten op onderling onverenigbare uitgangspunten, én met het gegeven dat dat er niet aan in de weg hoeft te staan dat beide aldus gepresenteerde standpunten valabele argumenten kunnen opleveren (zie, in verschillende varianten, HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 m.nt. HJS, rov. 3.4, 4.1 en 4.2; HR 23 mei 1997, NJ 1997, 532 ("kopje"), Prg 1997, 4790, rov. 3.6; HR 21 juli 1944, NJ 1944, 506, "O. aangaande het tweede middel"). Dat neemt niet weg dat de onderlinge onverenigbaarheid van verweren op het "Chinese vaas"- stramien, onder omstandigheden aan de aannemelijkheid van de desbetreffende argumenten afbreuk kan doen (zie voor nadere beschouwingen daarover alinea 16 van de conclusie voor HR 2 april 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO2783). "By the same token" geldt, dat het feit dat een daarmee niet of moeilijk verenigbaar verweer wordt gevoerd, kan bijdragen tot een uitleg van processtukken in die zin, dat het andere (daarmee minder goed verenigbare) betoog daar dus - kennelijk - niet door wordt beoogd.
8 De partij die zich op het standpunt stelt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen kan immers meestal niet tegelijkertijd staande houden dat (zij gevolgen wil verbinden aan het feit dat) de wederpartij in haar verplichtingen uit die overeenkomst tekort is geschoten. Betwisten van de grondslag voor de eigen gehoudenheid, en toch consequenties willen verbinden aan de "wederkerige" gehoudenheid van de andere partij, roept een reeks voor de hand liggende problemen op (ik verwijs ter illustratie naar art. 6:263 BW Pro - dat overigens in deze zaak door partijen niet aan de orde is gesteld).
9 Dat dat zo is kan in het licht van rov. 2.8.4 van het vonnis van de rechtbank van 26 april 2001 misschien enige verbazing wekken; maar zoals in de alinea's 6 t/m 10 hiervóór besproken heeft het hof, en op gronden die mij bepaald aannemelijk toeschijnen, het debat in appel inderdaad zo opgevat.
10 Zie hierover bijvoorbeeld HR 6 april 2002, NJ 2002, 385 m.nt. HJS, rov. 3.6.2; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637, rov. 3.4.