Conclusie
Nr. 1405
Derde Kamer B
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Zitting 13 augustus 2004
Onteigening
Conclusie inzake:
1. Mr. C.W. Claassen, advocaat en procureur te Eindhoven, in zijn hoedanigheid van derde als bedoeld in artikel 20 van Pro de Onteigeningswet voor [de onteigende], overleden te [plaats] op 28 juni 1997, als zodanig benoemd bij beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 augustus 2000,
2. [Eiseres 2],
3. [Eiseres 3],
4. [Eiser 4]
tegen
Gemeente Laarbeek
1 Feiten en procesverloop
1.1 Bij besluit van 12 maart 1998 heeft de raad van de Gemeente Laarbeek (hierna: de Gemeente) besloten ingevolge het bepaalde bij artikel 77 Onteigeningswet Pro (hierna: Ow), ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan "Beekseweg-Zuid"(1), ten name van de Gemeente onder meer te onteigenen het perceel, kadastraal bekend gemeente Lieshout, sectie [A], nummer [001] (grondplannr. 2; bouwland, huis, tuin; groot 02.89.45 ha) staande ten name van [de onteigende]. Bij Koninklijk Besluit (hierna: KB) van 17 augustus 1998(2) is voormeld raadsbesluit (gedeeltelijk) goedgekeurd.
1.2 [De onteigende] is op 28 juni 1997 overleden. De rechtbank te 's-Hertogenbosch (hierna: de Rechtbank) heeft bij beschikking mr. C.W. Claassen benoemd tot 'derde' als bedoeld in artikel 20 Ow Pro, tegen wie het geding tot onteigening kan worden gevoerd. Bij exploit van 15 augustus 2000 heeft de Gemeente mr. C.W. Claassen in voormelde hoedanigheid doen dagvaarden voor de Rechtbank en onder meer gevorderd te harer name vervroegd de onteigening uit te spreken van het onder 1.1 vermelde perceel. Op de in artikel 23 Ow Pro genoemde dag zijn [eiseres 2] en [eiseres 3], (door de Rechtbank genoemd: [eiseres 2 en 3]), erfgenamen van [de onteigende], verschenen, zodat de dagvaarding mede als aan hen geschied wordt beschouwd en het geding tot onteigening mede tegen hen wordt gevoerd.
1.3 Bij tussenvonnis van 3 november 2000(3) heeft de Rechtbank in het incident [eiser 4] toegelaten als tussenkomende partij. In de hoofdzaak heeft de Rechtbank de vervroegde onteigening uitgesproken van het onder 1.1 vermelde perceel, het voorschot op de schadeloosstelling bepaald op ƒ 1.299.735 (€ 589.794,03) en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. Het onteigeningsvonnis is, na descente op 30 januari 2001, op 30 maart 2001 in de openbare registers ingeschreven.
1.4 De deskundigen hebben hun definitieve rapport d.d. 17 maart 2003 op 18 maart 2003 ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd, waarna pleidooien zijn gehouden.
1.5 De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 5 november 2003 de schadeloosstelling voor de gezamenlijke erven [de onteigende] (ook wel: Claassen c.s.) vastgesteld op € 591.292,16.
1.6 Tegen dit vonnis hebben Claassen c.s. tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep bestreden. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten ter zitting van de Hoge Raad van 23 april 2004 schriftelijk doen toelichten. Ter zitting van 7 mei 2004 hebben eisers tot cassatie gerepliceerd.
2 Het oordeel van de Rechtbank
2.1 De Rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat het onteigende op de peildatum, 30 maart 2001, deels bestond uit een boerderij (met een inhoud van ongeveer 1.780 m³) en diverse agrarische bijgebouwen. In de boerderij bevond zich een woongedeelte van ongeveer 480 m³. Het onteigende had op de peildatum de bestemmingen "Afschermend groen", "Verkeersdoeleinden", "Park-groen", "Industrieterrein I" en "Industrieterrein II" op grond van het bestemmingsplan "Beekseweg-Zuid". Vóór 1 augustus 2000 gold het bestemmingsplan "Buitengebied, 1e herziening" van de gemeente Lieshout, en deels het bestemmingsplan "Industrieterrein Bavaria". Onder deze bestemmingsplannen gold een agrarische bestemming met de mogelijkheid om agrarische bedrijfsgebouwen op te richten (inclusief - na vrijstelling - de mogelijkheid van de bouw van een bedrijfswoning).(4)
2.2 De overgangsbepaling van het vigerende bestemmingsplan "Beekseweg-Zuid" (artikel 21)(5), luidt voor zover van belang als volgt:
A. Bebouwing
I. Voor zover de afwijking van het plan in kwalitatieve zin niet wordt vergroot, mag bebouwing die qua bestemming afwijkt van het plan en die bestond op het tijdstip van ter-inzage-legging van het ontwerp-plan, behoudens onteigening
1. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
2. worden vergroot met ten hoog[s]te 20%(6) van de oppervlakte en ten hoogste 25% van de inhoud van de bebouwing, zoals die bestond op het tijdstip van de ter inzage-legging van het ontwerp-plan;
(...).
B. Gebruik van de grond anders dan voor bebouwing; gebruik van opstallen
I. Het gebruik van de grond, anders dan voor bebouwing, en het gebruik van de opstallen, strijdig met het plan op het tijdstip dat het plan rechtskracht heeft verkregen, mag worden gehandhaafd.
II. Het is verboden het met het plan strijdig gebruik van grond en opstallen te wijzigen, indien hierdoor de afwijking van het plan wordt vergroot.
2.3 Bij het schatten van de waarde van het onteigende hebben de deskundigen aangegeven dat de waarde dient te worden bepaald met inachtneming van onder meer het (toegestane) gebruik, de bestemming en de ligging van het onteigende. Na te hebben overwogen dat aan de onteigende partij de hoogste waarde toekomt zoals die in het vrije economische verkeer voor het onteigende, of een of meer zelfstandig te verhandelen onderdelen daarvan, op de peildatum tot stand zou zijn gekomen, hebben zij twee waarderingsmaatstaven onderscheiden: de agrarische waarde (op basis van voortzetting van het bestaande (semi-)agrarische gebruik) en waardering als ruwe bouwgrond (als onderdeel van een complex van gronden met een toekomstige bedrijfsbestemming). De waardering als ruwe bouwgrond levert naar hun oordeel de hoogste waarde van het onteigende op.
2.4 Claassen c.s. hebben een derde maatstaf verdedigd, te weten splitsing van het perceel in enerzijds een boerderij die geschikt te maken is voor gebruik als burgerwoning met 3.500 m² bijbehorende grond en anderzijds ruwe bouwgrond met een bedrijfsbestemming. Naar het oordeel van de deskundigen is een waardering van het onteigende als woonboerderij (ten behoeve van burgerbewoning) in casu echter niet aan de orde. Daartoe overwogen zij onder meer:
Niet alleen zou dit gebruik in strijd zijn met zowel de voorheen geldende agrarische bestemming als de huidige bedrijfsbestemming van het onteigende, maar ook zou de vergunning voor de daarvoor noodzakelijke ingrijpende verbouwing van het pand wegens strijd met deze bestemmingen niet verleend mogen worden. Daarbij hebben ondergetekenden mede in aanmerking genomen dat het toezicht van gemeentewege op een gebruik van objecten conform hun bestemming aanmerkelijk is verscherpt (...).
Na persistentie aan de zijde van thans eisers tot cassatie, hebben de deskundigen daaraan toegevoegd:
Anders dan gedaagden en interveniënt stellen, leidt een wijziging van het op 1 augustus 2000 nog bestaande agrarische gebruik van de boerderij in burgerbewoning naar het oordeel van ondergetekenden wel degelijk tot een grotere afwijking van de inmiddels vigerende bedrijfsbestemming, zodat die gebruikswijziging op grond van de overgangsbepaling per de peildatum ook niet was c.q. had kunnen worden toegestaan. Om die reden had per de peildatum ook geen bouwvergunning verleend kunnen worden om de op 1 augustus 2000 nog volledig als boerderij ingerichte bebouwing (inclusief stallen met veeboxen etc.) te verbouwen tot burgerwoning. Bij gebreke van de mogelijkheid om de boerderij als burgerwoning te gaan gebruiken, bestaat ook geen reden om bij de waardering van het onteigende uit te gaan van een splitsing van respectievelijk de bebouwing met bijbehorende grond en de overige losse grond.
2.5 De Rechtbank is met de deskundigen, maar in afwijking van het standpunt van [eiser 4], van oordeel dat op 1 augustus 2000 sprake was van agrarisch gebruik van het onteigende.(7) In rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11 heeft zij zich voorts aangesloten bij de visie van de deskundigen dat de overgangsbepalingen van het vigerende bestemmingsplan "Beekseweg-Zuid" meergenoemde derde waarderingsmaatstaf niet toelaten. Zij heeft daartoe overwogen:
2.10. Door [eiseres 2 en 3] en [eiser 4] wordt betoogd dat een gebruik van de opstal voor zogenaamde burgerbewoning geen grotere afwijking van de vigerende bestemming vormt dan het bestaande agrarisch gebruik op de peildatum. De deskundigen zijn evenwel de mening toegedaan dat de agrarische verschijningsvorm met zijn groene karakter minder afwijkend is van de bestemmingen afschermend groen en parkgroen dan het gebruik als burgerbewoning. Bovendien wijzen zij er op dat de ratio van het overgangsrecht is het laten uitsterven van het oude gebruik en dat daarbij niet past om het oude gebruik geheel te wijzigen, zoals het geval zou zijn bij het gebruik als burgerbewoning.
2.11. De rechtbank deelt de visie van de deskundigen. Zoals de deskundigen terecht hebben aangevoerd is de strekking van het overgangsrecht het oude gebruik op den duur te (kunnen) laten uitsterven. Daarmee is in strijd dat het agrarische gebruik van de boerderij wordt gewijzigd in burgerbewoning. Ook als zou moeten worden aangenomen dat naar de letter een gebruik als burgerbewoning geen vergroting van de afwijking van het plan vormt ten opzichte van het agrarische gebruik (inclusief bewoning), dan is dat naar de strekking van het overgangsrecht wel het geval. Niet valt in te zien dat, zoals [eiseres 2 en 3] hebben betoogd, de strekking van het overgangsrecht niet mede in beschouwing zou mogen worden genomen.
2.6 Het middel, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich tegen voormeld oordeel en stelt aan de orde de ook reeds in eerste aanleg omstreden vraag, namelijk of het gebruik (en daarmee de waardering) van een deel van het onteigende als burgerwoning ingevolge het bestemmingsplan "Beekseweg-Zuid" is toegestaan.
3 Beschouwing; overgangsrecht in bestemmingsplannen
3.1 Bij de vaststelling van de schadeloosstelling die aan een onteigende wegens het verlies van zijn grond toekomt, moeten ingevolge artikel 40b Ow alle ten tijde van de onteigening van belang zijnde factoren, waaronder de planologische bestemming van het onteigende, in aanmerking worden genomen. De potentiële gebruiksmogelijkheden kunnen alleen in acht worden genomen indien zij zonder de onteigening zijn toegestaan; met andere woorden: privaat- of publiekrechtelijke belemmeringen mogen niet aan het gebruik in de weg staan.(8) Voor wat betreft de vraag naar publiekrechtelijke belemmeringen kan het bijvoorbeeld gaan om voorschriften die behoren bij het bestemmingsplan, maar ook om de (feitelijke) vaststelling dat de gemeente een bewoning die niet met het bestemmingsplan in overeenstemming is, zal gedogen.
3.2 Een bestemmingsplan bevat naast de aanwijzing van de bestemming van de in het plan begrepen grond zo nodig, in verband met de bestemming, voorschriften omtrent het gebruik van grond en de zich daarop bevindende opstallen (artikel 10 Wet Pro op de ruimtelijke ordening (hierna: WRO)). Tot de voorschriften bij een bestemmingsplan behoren (veelal) ook bepalingen van overgangsrecht, een onderwerp waarover binnen het ruimtelijk bestuursrecht veel geschreven is.(9) Ik merk nog op dat de uitleg van (gebruiks)voorschriften in een bestemmingsplan een rechtskwestie is.(10)
3.3 Om te voorkomen dat een nieuw bestemmingsplan dat afwijkt van de bestaande bebouwing of bestaand gebruik, zou leiden tot een ongerechtvaardigde aantasting van gevestigde belangen dient een bestemmingsplan overgangsbepalingen te bevatten. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt mee dat de bestaande situatie mag worden voortgezet: verkregen rechten mogen niet worden aangetast. Illustratief is de volgende overweging van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRS) van 13 oktober 1998, AB 1999/220:
(...), dat het aan het gemeentebestuur vrij staat een ander beleid te gaan voeren, dan wel het bestaande beleid scherper te formuleren en te doen handhaven, indien daarbij een goede overgangsregeling wordt gehanteerd. Hierbij is van belang dat de overgangsregeling zoals opgenomen in het bestemmingsplan voldoende waarborgen bevat zodat een niet gerechtvaardigde aantasting van gevestigde belangen op het tijdstip van het van kracht worden van het plan wordt voorkomen.
3.4 Er bestaat een duidelijk verband met het recht op planschadevergoeding op de voet van artikel 49 WRO Pro; door het overgangsrecht wordt de schade die een nieuwe bestemming kan veroorzaken voor de gebruikers van de grond zo veel mogelijk voorkomen. Wordt aan de bestaande functie van de grond echter een bestemming gegeven die met de feitelijke situatie in overeenstemming is, dan wordt gesproken over positief bestemmen en ontbreekt een overgangsregime. De feitelijk bestaande situatie dient volgens vaste jurisprudentie in beginsel als zodanig (positief) te worden bestemd, tenzij aannemelijk is dat zij binnen de planperiode zal worden beëindigd: dan komt het overgangsrecht aan de orde. In het KB 10 van maart 1988, nr. 19, Ubbergen, BR 1988/499, overwoog de Kroon in dit verband:(11)
Met het overgangsrecht wordt beoogd een tijdelijke situatie te overbruggen totdat realisering van de bestemming zal plaatsvinden, (...). Appellanten kunnen overigens, zolang nog geen verwerving of onteigening van hun eigendommen heeft plaatsgevonden, ter bescherming van hun belangen een beroep doen op het in artikel 20 van Pro de planvoorschriften neergelegde overgangsrecht.
Ik wijs voorts op het KB van 5 januari 1993, nr. 92.012182, Brederwiede, BR 1993/292, AB 1993/450, waar werd overwogen:
Het overgangsrecht is behalve op het voorkomen van niet-gerechtvaardigde inbreuken op gevestigde belangen gericht op het beëindigen van bestaand gebruik van gronden en opstallen dat afwijkt van het plan.
3.5 Uit het voorgaande volgt dat de strekking van het overgangsrecht tweeledig is: naast het voorkomen van niet-gerechtvaardigde inbreuken op gevestigde belangen, is zij gericht op het doen verdwijnen van bouwwerken en het beëindigen van bestaand gebruik van gronden en opstallen dat afwijkt van het plan (binnen de planperiode). Indien de grondeigenaar niet vrijwillig de bestemming verwezenlijkt, kan de situatie in overeenstemming met het bestemmingsplan worden gebracht door aankoop of onteigening zijdens de overheid.(12) Vanwege het risico van beëindiging van het bestaande gebruik, is volgens vaste jurisprudentie van de bestuursrechter de waarde van gronden, voorzover die wordt bepaald door het gebruik daarvan, dan ook geringer indien dit gebruik slechts krachtens overgangsrecht is toegestaan dan indien dit gebruik krachtens een positieve bestemming in het bestemmingsplan is toegestaan.(13)
3.6 De overgangsrechtelijke bepalingen kunnen worden onderscheiden in bepalingen aangaande het bouwen en die betreffende het gebruik. Voor beide is de problematiek verschillend. De omstandigheid dat het gebruik als woning krachtens het overgangsrecht is toegestaan, betekent bijvoorbeeld niet dat daarmee ook het (ver)bouwen ten dienste van dat gebruik is toegestaan.(14) Volgens het gebruiksovergangsrecht mag het ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan bestaand gebruik dat afwijkt van dit plan worden voortgezet. Veelal is tevens bepaald dat dit gebruik mag worden gewijzigd, mits door die wijziging de afwijking van het bestemmingsplan naar zijn aard niet wordt vergroot. Een gebruiksverandering is met andere woorden alleen toegestaan, indien het nieuwe gebruik dichter bij het door overige planbepalingen toegestane gebruik ligt dan het verlaten gebruik, althans daarvan niet méér afwijkt. De Vries spreekt in dit verband van een bevriezing van de status quo op het moment van rechtskracht verkrijgen van bestemmingsplan.(15) Een consoliderende overgangsbepaling moet worden onderscheiden van reducerende overgangsbepalingen, die een wijziging slechts toestaan voorzover de afwijking van het bestemmingsplan wordt verminderd.(16) Een reducerende overgangsbepaling kan zo ver gaan dat de enige toegestane wijziging is, het in overeenstemming brengen van het gebruik met de vigerende bestemming (zie bijvoorbeeld ABRS 23 juli 1999, AB 2000/15). Iedere gebruikswijziging is dan van de werking van het overgangsrecht uitgezonderd.
3.7 Voor de vraag of er sprake is van een wijziging in het (bestaande) gebruik is volgens vaste bestuursrechtelijke jurisprudentie slechts relevant een gebruiksverandering in planologisch relevante zin.(17) Dit onderzoek heeft in hoge mate een feitelijk karakter.(18) Van een gebruiksverandering in voormelde zin was bijvoorbeeld sprake in een geval waarbij hobbymatige activiteiten werden omgezet in bedrijfsmatige activiteiten.(19) Uit planologisch oogpunt is de persoon van de gebruiker slechts van ondergeschikte betekenis; het gaat om het gebruik.(20) In latere uitspraken is door de ABRS voor de vaststelling of een verandering in het gebruik leidt tot een vergroting van de afwijking van het plan, medebepalend geacht welke ruimtelijke uitstraling het gewijzigde gebruik heeft, gezien zijn aard, omvang en intensiteit.(21)
3.8 In de literatuur is veel geschreven over de vraag of ook onder het oude plan verboden gebruik valt onder de beschermende werking van het overgangsrecht. De Bie schrijft meer in het algemeen over de beginselen van overgangsrecht:
Het beginsel van de eerbiediging van verkregen rechten (...) heeft ook zijn spiegelbeeld: door de enkele invoering van een nieuwe wet wordt een verkregen recht niet afgeschaft, maar een nieuw recht ontstaat daardoor evenmin.(22)
Koeman c.s. schrijven:
Men kan zich afvragen of, wanneer het overgangsrecht betrekking heeft op bestaande bouwwerken en bestaand gebruik - zonder enige toevoeging omtrent de rechtmatigheid daarvan -, zulks gevolgen heeft voor de mogelijkheid om van overheidswege illegaal gebruik of illegaal bouwen - (...) - ongedaan te maken. Wanneer het gaat om illegaal gebruik dat aanwezig was op het moment dat het overgangsrecht als beslissend aanmerkt - (...) - maakt de bescherming van het overgangsrecht optreden tegen voortzetting van dat gebruik na de peildatum onmogelijk.(23)
Van Buuren c.s. schrijven:
Niet alleen onder het oude plan reeds toegestaan gebruik wordt door het overgangsrecht beschermd. In de (...) overgangsbepaling valt ook het onder het oude plan verboden gebruik onder de beschermende werking van het overgangsrecht. Het illegale gebruik wordt tot een rechtmatig gebruik, waartegen door het gemeentebestuur (of door anderen) niet meer kan worden opgetreden. Dat is natuurlijk een merkwaardige consequentie van een overgangsrechtelijke bepaling.[...] Op twee manieren heeft de praktijk methoden ontwikkeld om aan die merkwaardige consequentie te ontkomen. Allereerst heeft de rechtspraak met een beroep op de strekking van het overgangsrecht aangenomen, dat een onder het oude plan verboden gebruik toch niet onder de beschermende werking van het overgangsrecht in het nieuwe plan valt (in weerwil van de letterlijke tekst van die bepaling), indien B en W dat verboden gebruik tijdig, dat wil zeggen nog vóór de datum van inwerkingtreding van het nieuwe plan hebben gewraakt.(24) (...). Recent heeft de ABRS aanvaard, dat indien redelijkerwijs niet tijdig kon worden gewraakt, omdat het verboden gebruik kort voor het van kracht worden van het nieuwe plan een aanvang nam, B en W ook nog nadien konden wraken en handhavend optreden.(25) Belangrijker is de tweede ontwikkeling, die inhoudt dat het overgangsrecht betreffende het gebruik naar de huidige opvattingen beperkt kan worden tot gebruik dat niet reeds onwettig was onder het vorige plan. Een daarop gerichte overgangsbepaling bevat als toevoeging: '(...) mits dit gebruik niet reeds met het vorige plan in strijd was'. De Kroon wilde met het oog op de rechtszekerheid van dergelijke beperkingen van de reikwijdte van het overgangsrecht niet weten.(26) De ABRS heeft echter deze beperking in een uitspraak betreffende de gemeente Etten-Leur wel aanvaardbaar geacht.(27) Bij de vaststelling van nieuwe bestemmingsplannen wordt tegenwoordig veel van deze variant gebruik gemaakt.(28)
3.9 In de uitspraak van 28 november 1996, BR 1997/826, overwoog de ABRS dat:
(...) bij het vaststellen van de reikwijdte van een overgangsbepaling in aanmerking moet worden genomen wat de strekking van overgangsrecht is. Gelet op de hiervoor omschreven strekking van overgangsrecht [bescherming bieden aan gevestigde belangen of rechten bij de invoering van een nieuwe regeling, die de bestaande toestand niet dekt; CvB] is de Afdeling van oordeel dat de in geding zijnde overgangsbepaling niet kan worden ingeroepen in het thans voorliggende geval, waarin appellanten, hoewel daartoe bevoegd, de in geding zijnde activiteiten weliswaar niet hebben gewraakt onder de vigeur van het oude plan, maar zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij dit ook niet konden doen, omdat zij er niet van op de hoogte waren dat deze activiteiten plaatsvonden, en zij daarvan ook niet op de hoogte behoefden te zijn.
3.10 De ABRS heeft in deze uitspraak voorrang gegeven aan de strekking boven de letterlijke tekst van de overgangsbepaling; met andere woorden: van te eerbiedigen rechten en belangen is in een zodanige situatie geen sprake. Deze uitbreiding op de wrakingsjurisprudentie kan ertoe leiden dat gebruik dat (zeer) kort vóór het rechtskracht verkrijgen van het bestemmingsplan een aanvang heeft genomen, niet wordt beschermd door het overgangsrecht. Teunissen heeft kritiek op deze rechtspraak en betoogt:
De reikwijdte van de in het nieuwe bestemmingsplan opgenomen gebruiksbepaling wordt mede bepaald door de overgangsbepaling. Nu het i.c. dus gaat om de vraag naar de toepasselijkheid van een verbodsvoorschrift - tegen de overtreding waarvan kan worden opgetreden met strafsanctie of bestuursdwang -, dient m.i. te worden uitgegaan van de tekst van dit voorschrift en mag de inhoud van dit voorschrift niet door een met die tekst in strijd zijnde interpretatie worden verruimd. Gelet op art. 1 Wetboek Pro van Strafrecht vraag ik mij af of, bij het ontbreken van een uitdrukkelijke uitzondering in de overgangsbepaling voor bestaand illegaal gebruik, de strafrechter zou aanvaarden dat een gebruikverbod óók kan gelden voor zodanig gebruik, ook al is dit gebruik gewraakt. (29)
3.11 Anders dan de ABRS (vergelijk de hierboven genoemde uitspraak van 15 april 1996, BR 1996/571 (Etten-Leur)), gaf de Kroon - behoudens enkele niet nader te noemen uitzonderingen - niet haar goedkeuring aan beperkingen van de reikwijdte van het overgangsrecht; met name niet omdat dat tot gevolg zou hebben dat reeds langdurig bestaand gebruik, waartegen van de zijde van het gemeentebestuur nimmer is opgetreden, wordt uitgesloten van het overgangsrecht. Door een zo ingrijpende beperking van het overgangsrecht wordt een niet gerechtvaardigde inbreuk gemaakt op gevestigde belangen.(30)
3.12 Consequentie hiervan was dat ook illegaal gebruik ten aanzien waarvan de gemeente nog niet het recht had verwerkt om hiertegen handhavend op te treden, naar de letter onder de overgangsbepaling van het nieuwe bestemmingsplan valt.(31)
3.13 Vele auteurs hebben een heroverweging van het standpunt van de Kroon bepleit. De Vries vat de opvattingen van twee schrijvers die zich hiervoor sterk hebben gemaakt, Backes en Teunissen, als volgt samen:
Backes verwerpt - net als Teunissen de opvatting van de Kroon.(32) De opvattingen van beiden komen erop neer dat een uitsluiting van het overgangsrecht zoals opgenomen in de Roermondse regeling(33), meer in overeenstemming is met zin en functie van overgangsbepalingen. Backes stelt dat men b.v. met betrekking tot recent begonnen illegaal gebruik moeilijk kan beweren dat de betrokkene gerechtvaardigde verwachting heeft opgebouwd of bepaalde rechten heeft verworven. Een beperking van de overgangsbepalingen tot het gebruik dat niet in strijd was met het oude plan, heeft naar het oordeel van Backes ook geen onaanvaardbare gevolgen met betrekking tot "reeds langdurig bestaand gebruik, waartegen van de zijde van het gemeentebestuur nimmer is opgetreden." Backes is van oordeel dat de door hem en Teunissen voorgestane beperking van het overgangsrecht immers niet tot gevolg zou hebben dat na het van kracht worden van het nieuwe plan nog tegen elk met het oude plan strijdig gebruik kan worden opgetreden. Indien dit vóór het van kracht worden van het plan niet kon, dan kan op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een recht bestaan op voortzetting van dit gebruik. In zoverre heeft, aldus Backes, de gebruiker namelijk gerechtvaardigde verwachtingen mogen opbouwen. Backes is van mening dat er geen behoefte bestaat om in overgangsbepalingen nog verdergaande rechten aan het illegale gebruik toe te kennen (...).(34)
Met name de stelling dat met betrekking tot een recent begonnen illegaal gebruik moeilijk beweerd kan worden dat de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen heeft opgebouwd of bepaalde rechten heeft verworven, komt De Vries zelf zonder meer juist voor.(35) Backes is van mening dat alleen planologisch rechtmatige en met planologische bepalingen strijdige bebouwing waartegen rechtens niet meer kan worden opgetreden 'een bestaansrecht heeft opgebouwd'.(36) Ook bij Van Buuren c.s. vindt men de opvatting dat de rechtvaardiging van de bescherming van illegale bouwwerken onder het overgangsrecht is gelegen in het gedurende lange tijd gedogen door B en W.(37)
4 Beoordeling van het middel
4.1 Daar waar de deskundigen naast het gebruik, ook het niet kunnen verlenen van een bouwvergunning om de op 1 augustus 2000 nog volledig als boerderij ingerichte bebouwing te verbouwen tot burgerwoning in hun oordeel betrokken, spreekt de Rechtbank alleen van gebruik van de opstal voor burgerbewoning, en niet van de bebouwing. In het geding in cassatie staat alleen de gebruiksovergangsbepaling (artikel 21 sub Pro B) centraal.
4.2 Ik meen dat in de overwegingen van de Rechtbank besloten ligt dat zij het betoog van Claassen c.s. om twee redenen afwijst. In rechtsoverweging 2.10, tweede en derde volzin, geeft zij de mening van de deskundigen weer, waarna zij in rechtsoverweging 2.11 aangeeft dat zij deze visie deelt. Zij neemt daarmee het oordeel van de deskundigen over dat de agrarische verschijningsvorm met zijn groene karakter minder afwijkend is van de bestemmingen "Afschermend groen" en "Parkgroen" dan het gebruik als burgerbewoning. Aan hetgeen de deskundigen hebben overwogen omtrent de ratio of strekking van het overgangsrecht voegt de Rechtbank toe, dat het strijdig met de strekking van het overgangsrecht is, om het agrarisch gebruik van de boerderij te wijzigen in burgerbewoning. Vooropgesteld zij, dat, anders dan eisers tot cassatie suggereren, de Rechtbank er niet van uitgaat dat naar de letter een gebruik als burgerbewoning geen vergroting van de afwijking van het plan vormt ten opzichte van het agrarische gebruik (inclusief bewoning). Zij overweegt alleen veronderstellenderwijs, dat indien dit het geval zou zijn ('ook als zou moeten worden aangenomen dat (...)'), naar de strekking wel van een vergroting sprake is (rechtsoverweging 2.11).
4.3 Ik zal eerst onderdeel B van het middel behandelen, waarna ik aan de overige onderdelen toekom.
4.4 Onderdeel B van het middel komt op tegen (de motivering van) het door de Rechtbank gedeelde oordeel van deskundigen dat de agrarische verschijningsvorm [van de opstal; CvB] met zijn groene karakter minder afwijkend is van de bestemmingen afschermend groen en parkgroen dan het gebruik als burgerbewoning.
Aangevoerd wordt dat dit oordeel onjuist is, onvoldoende gemotiveerd, dan wel innerlijk tegenstrijdig omdat het onteigende meer bestemmingen heeft dan de in rechtsoverweging 2.10 vermelde (zoals overwogen in rechtsoverweging 2.9), te weten "Verkeersdoeleinden", "Industrieterrein I", en "Industrieterrein II". Het middel betoogt dat in planologische zin het gebruik als burgerbewoning niet meer afwijkt van de bestemmingen in het nieuwe plan dan het gebruik als agrarische woning. Het middel suggereert voorts dat gelet op de huidige milieuwetgeving met onder meer 'stankcirkels' met betrekking tot het houden van vee, het gebruik als burgerwoning beter in de bestemmingen van het nieuwe plan zou kunnen worden ingepast dan een agrarisch bedrijf met woning.
4.5 Ik meen dat de Rechtbank bij het voornoemde oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omtrent de uitleg van de termen 'vergroting van de afwijking van het plan'. Uit niets blijkt dat zij is uitgegaan van een andere gebruikswijziging dan die in planologische zin. De feitelijke waardering van de deskundigen en de Rechtbank dat de agrarische verschijningsvorm van een boerderij dichterbij de bestemming "groen" staat dan het gebruik als burgerwoning, is naar mijn oordeel evenmin onbegrijpelijk. Hier kan niet aan afdoen dat het onteigende ook als bestemmingen heeft "Industrieterrein" en "Verkeersdoeleinden". Het betoog van eisers dat vanwege de 'stankcirkels' het gebruik als burgerwoning beter in de bestemming van het nieuwe plan zou passen, dan een agrarisch bedrijf met bedrijfswoning, gaat mijns inziens niet op. Het wijst er juist op dat er bij zowel een agrarisch bedrijf als bij industrie sprake is van bedrijfsmatig gebruik. De deskundigen hadden er mijns inziens aan toe kunnen voegen dat de opstallen, en ook het grootste gedeelte van de boerderij, een bedrijfsmatig gebruik hadden; door het gebruik van de opstallen te wijzigen in een burgerwoning wordt de afwijking van de bestemming "Industrieterrein" vergroot. Middelonderdeel B kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4.6 Onderdeel A van het middel bestrijdt de juistheid van hetgeen de Rechtbank overweegt omtrent ratio en strekking van het overgangsrecht, welke volgens eisers tot cassatie niet is gelegen in het uitsterven van het oude gebruik, maar in de rechtszekerheid die niet toestaat dat verkregen rechten worden aangetast. Zij betogen dat gelet op deze strekking er geen reden is om de bepaling ten nadele van de onteigenden beperkter uit te leggen dan naar de letter, welke zou inhouden dat een gebruik als burgerwoning geen vergroting van de afwijking van het plan vormt ten opzichte van het agrarische gebruik.
4.7 Het moet er mijns inziens voor worden gehouden dat het gebruik van de woning als burgerwoning niet toelaatbaar was onder de voorheen geldende bestemmingsplannen ('agrarische bestemming met de mogelijkheid om agrarische bedrijfsgebouwen op te richten'). Er is immers gesteld, noch gebleken dat deze mogelijkheid bestond. Van gerechtvaardigde verwachtingen of verworven rechten vanwege het (langdurig) gedogen door B en W van een bepaald illegaal gebruik is hier evenmin sprake; reeds niet omdat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de opstallen in agrarisch gebruik waren, conform de toenmalige bestemming. De bestemming burgerbewoning is met andere woorden zowel strijdig met het vigerende bestemmingsplan als met de voorheen geldende bestemmingsplannen.
4.8 De strekking van overgangsrecht is bij bestemmingsplannen van betekenis. In sommige gevallen prevaleert de strekking zelfs boven de letterlijke tekst van de bepalingen, zoals bijvoorbeeld in de wrakingsjurisprudentie van de ABRS, waaraan hiervoor al even is gememoreerd. In vergelijking met een positieve bestemming vindt het overgangsrecht zijn rechtvaardiging in het gegeven dat het bestaande gebruik binnen de planperiode wordt beëindigd. Ik meen anders dan de Rechtbank dat de strekking 'afsterven van het oude gebruik' van een overgangsbepaling er niet aan in de weg staat dat het gebruik wordt gewijzigd, mits - zo voeg ik er aan toe - er geen sprake is van een vergroting van de afwijking van het vigerende plan. Het oude gebruik kan afsterven door - de onteigening weggedacht -een aankoop of een vrijwillige gebruikswijziging conform het nieuwe bestemmingsplan. Ook een gebruik als burgerwoning zal het oude agrarische gebruik doen afsterven.
4.9 Zoals verweerster in cassatie heeft betoogd(38), leidt een uitleg naar de letter ertoe dat (met het vigerende bestemmingsplan strijdige) gebruik kan worden vervangen door gebruik dat zowel strijdig is met het voorheen geldende plan als het vigerende plan, aannemende dat de afwijking niet wordt vergroot. Met andere woorden, de gebruiker zou dan aan de overgangsbepalingen van het bestemmingsplan meer rechten kunnen ontlenen dan die hij aan het voorheen geldende bestemmingsplan ontleende. De vraag rijst of deze consequentie aanvaardbaar is, of dat de strekking bescherming van bestaande rechten en belangen (alsnog) dwingt tot een uitleg van overgangsbepalingen die beperkter is dan naar de letter.
4.10 Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er in ieder geval tegen dat gebruik dat toelaatbaar was onder vigeur van het voorheen geldende bestemmingsplan, van het overgangsrecht wordt uitgezonderd. Het gaat hier echter om een wijziging in gebruik, namelijk het gebruik voor burgerbewoning, dat niet toelaatbaar is onder het voorheen geldende bestemmingsplan. Voor wat betreft deze kwestie wil ik eerst aanhaken bij de in de literatuur bekende problematiek van de bescherming van onder het voormalige bestemmingsplan bestaand illegaal gebruik. Deze problematiek is wel anders dan de onderhavige, reeds omdat bij bestaand illegaal gebruik vaak sprake is van een situatie van jarenlang gedogen door de gemeente en dus van gerechtvaardigde belangen. Maar het gegeven dat ook recent aangegeven illegaal gebruik dat onder het overgangsrecht kan vallen (mits niet uitdrukkelijk uitgesloten en de wrakingsjurisprudentie geen toepassing vindt), illustreert dat de rechtszekerheid ver kan reiken. Een overgangsbepaling staat indifferent ten opzichte van strijdigheden met het oude plan en kan in zoverre - behoudens voormelde uitzonderingen - meer beschermen dan de bestaande rechten en belangen. Hierbij komt, dat het de gebruiker is toegestaan om vrijwillig de bestemming te wijzigen overeenkomstig het nieuwe bestemmingsplan. Wat is er dan op tegen indien de gebruiker dit ingevolge de consoliderende overgangsbepaling in fases zou doen, waarbij (telkens) dichterbij het vigerende bestemmingsplan wordt gekomen - dan wel de afwijking niet wordt vergroot? Het oordeel van de Rechtbank zou ertoe (kunnen) leiden dat geen enkele gebruiksverandering wordt toegestaan en dat gaat naar mijn mening te ver: het betreft hier immers een consoliderende overgangsbepaling die kort gezegd, gebruiksveranderingen in de richting van het nieuwe bestemmingsplan toestaat.
4.11 Gelet op het voorgaande meen ik dat ook de strekking van het bieden van bescherming van verkregen rechten en belangen hier niet tot een uitleg van de overgangsbepaling mag leiden die haaks op de letterlijke tekst staat. Het middelonderdeel is terecht voorgesteld. 's Rechtbanks oordeel dat Ook als zou moeten worden aangenomen dat naar de letter een gebruik als burgerbewoning geen vergroting van de afwijking van het plan vormt ten opzichte van het agrarische gebruik (inclusief bewoning), dan is dat naar de strekking van het overgangsrecht wel het geval gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Tot cassatie kan dit echter niet leiden, aangezien de Rechtbank reeds om een andere reden heeft geoordeeld dat agrarisch gebruik minder afwijkend is van het vigerende bestemmingsplan dan het gebruik als burgerbewoning (zie de onderdelen 4.2 en 4.5 van deze conclusie).
4.12 Onderdeel C van het middel tenslotte klaagt erover dat onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is de overweging, dat bij het gebruik als burgerwoning het oude gebruik geheel zou worden gewijzigd (rechtsoverweging 2.10). Het middelonderdeel kan geen doel treffen. Het faalt reeds omdat het zich richt op een door de Rechtbank weergegeven opvatting van de deskundigen die zij, naar het mij voorkomt, niet heeft overgenomen in rechtsoverweging 2.11. Zij overweegt immers zelf: 'Daarmee is in strijd dat het agrarische gebruik wordt (niet: geheel wordt) gewijzigd in burgerbewoning'. Ik geef toe, dat dit ook anders kan worden gelezen. Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat de Rechtbank de opvatting van de deskundigen geheel heeft overgenomen, kan dit onderdeel niet slagen. Bij vergelijking van het gebruik van de opstal door een agrariër (agrarische bewoning met bedrijfsvoering) met het gebruik van de opstal door een burger (burgerbewoning zonder bedrijfsvoering), valt op dat sprake is van een in planologische zin verschillend gebruik. Daar kan niet aan afdoen dat de opstal reeds in de situatie van agrarisch gebruik een woongedeelte van 480m³ heeft.
5 Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Dit plan is vastgesteld door de raad van de Gemeente bij besluit d.d. 12 november 1996, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland bij besluit d.d. 20 juni 1997 en op 1 augustus 2000 onherroepelijk geworden.
2 No. 98.004083, Stcrt 2 september 1998, nr. 166.
3 Zaaknummer: 55716/ HA ZA 00-1753.
4 Rechtsoverweging 2.9 van het vonnis van 5 november 2003.
5 Rechtsoverweging 2.8.
6 In het eindvonnis van de Rechtbank wordt hier ten onrechte het percentage van 25 genoemd.
7 Rechtsoverweging 2.7.
8 Vgl. J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel, Praktijkboek onroerend goed, Onteigening, VC 38, VC 66, Van Gelder, Onteigening eigendomsbeperking en kostenverhaal (losbl.), bijzonder deel II, onteigening en de schadeloosstelling, hfd. 2, § 11 en § 52.
9 Vgl. R. van der Keur, Een overzicht van overgangsrecht. De jurisprudentie inzake overgangsbepalingen in het bestemmingsplan, BR 2002, nr. 7, blz. 572 - 583, J. de Boef, Legalisatie door overgangsrecht? Een contaminatie!, BR 1996, nr. 3, blz. 198 - 202, H.J. de Vries, De ruimte begrensd, Het bestemmingsplan en het spanningsveld tussen beleidsruimte en rechtszekerheid, 1994, § 3.5 - 3.6, P.J.J. van Buuren, Ch.W. Backes, A.A.J. de Gier, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, vierde druk, 2002, § 2.6, G.M. van den Broek, Planschadevergoeding, Het recht op schadevergoeding bij wijziging van het planologische regime, 2002, § 3.3.3, N.S.J. Koeman, B.K. Olivier, H. Troostwijk, Bestemmingsplan en privaatrecht, Overheid en burger in de ruimtelijke ordening, derde, geheel herziene druk, 1989, § 4.3.
10 Vgl. bijvoorbeeld HR 15 november 1972, NJ 1973/153 (Heringa/Matzer van Boois), HR 7 november 1973, NJ 1974/141 (Gemeente Apeldoorn/Veeneman) en HR 24 juni 1977, NJ 1977/614 (Ceelen/Gemeente Helmond).
11 Vgl. ook bijvoorbeeld ABRS 17 juli 1997, BR 1998/206.
12 Vgl. Koeman c.s., a.w., blz. 55.
13 Afdeling geschillen van bestuur Raad van State, 7 mei 1993, No. G09.90.0100, BR 1994/505 en ABRS 25 januari 1994, BR 1995/141; zie ook Van den Broek, a.w., blz. 108.
14 Zie bijvoorbeeld ABRS 15 november 1999, AB 2000/87.
15 De Vries, a.w., blz. 135.
16 Zie voor het onderscheid tussen consoliderende en reducerende overgangsbepalingen, de annotatie van A.G.A. Nijmeijer en M.A.A. Soppe bij ABRS 12 april 1999, AB 1999/440.
17 Afdeling Rechtspraak Raad van State (ARRS) 14 maart 1983, AB 1983/345, ARRS 10 november 1988, BR 1989/441, ABRS 23 juli 1999, AB 2000/15.
18 Vgl. de annotatie van A.G.A. Nijmeijer en M.A.A. Soppe bij ABRS 12 april 1999, AB 1999/440.
19 ARRS 9 februari 1984, AB 1984/272. Vergelijk een (specifiek) geval van verbouwing van een bestaande boerderij tot niet-agrarische bewoning, KB 12 maart 1976, nr. 26, S 144 (Heteren), BR 1976/382.
20 ARRS 24 februari 1978, BR 1978/414.
21 Vgl. bijv. ABRS 22 mei 1995, BR 1995/754.
22 B.C. de Bie, Beginselen van overgangsrecht, Ars Aequi 1991, nr. 10, blz. 824.
23 Koeman c.s., a.w., blz. 56 - 57.
24 Hier plaatsen de auteurs voetnoot 83, die luidt: "Bijvoorbeeld ARRS 11 oktober 1985, AB 1986, 204, (...) en ABRS 1 september 1998, AB 1999,29 (...) (Vishandel Texel)".
25 Hier plaatsen de auteurs voetnoot 85, die luidt: "ABRS 2 maart 1999, AB 1999, 222 (...)".
26 Hier plaatsen de auteurs voetnoot 86, die luidt: "Bijvoorbeeld: KB 6 februari 1992, AB, 407, (...), BR 1992, p. 459 (...). (Maasoever Roermond)."
27 Hier plaatsen de auteurs voetnoot 87, die luidt: "ABRS 15 april 1996, BR 1996, p. 571 (...) (Etten-Leur) en ABRS 13 mei 1997, BR 1997, p. 830 (...)."
28 Van Buuren c.s., blz. 58 - 59.
29 J.M.H.F. Teunissen, Nogmaals: Overgangsrecht in bestemmingsplannen ook voor bestaande illegale bouwwerken en voor bestaand illegaal gebruik?, de Gemeentestem 1991, 6928, blz. 478. Herhaald in: Overgangsrecht in bestemmingsplannen ook voor bestaand illegaal gebruik, de Gemeentestem 1992, 6951, blz. 494.
30 KB 6 februari 1992, AB 1992/407.
31 Van der Keur, a.w., blz. 579.
32 Verwezen wordt naar Teunissen, a.w., 1992, blz. 494 en Ch. Backes, Juridische bescherming van ecologisch waardevolle gebieden, diss. Utrecht 1993, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1993, blz. 160. Anders: N. Meiresonne, Overgangsrecht in bestemmingsplannen voor bestaand illegaal gebruik?, de Gemeentestem 1987, 6832, blz. 156 - 157.
33 Zie voetnoot 26.
34 De Vries, a.w., blz. 133.
35 De Vries, a.w., blz. 147.
36 Backes, a.w., blz. 159.
37 Van Buuren c.s., blz. 56. Vgl. ook De Boef, a.w., blz. 202: "Enerzijds verdienen langdurig gedoogde situaties bescherming. Anderzijds is daarbij niet altijd een nieuw plan in het geding en is uit de strekking van het overgangsrecht af te leiden dat het niet van toepassing zou moeten zijn op illegale situaties."
38 Schriftelijke toelichting onder 2.19 en 2.20.