Conclusie
Griffienr. 02471/03 J
Mr. Wortel
Zitting:20 april 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens
(zaak A, onder 1)
"diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan andere deelnemers aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt begaan door twee of meer verenigde personen",
(zaak A, onder 2 subsidiair)
"opzetheling"
(zaak A, onder 3)
"afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen, en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt begaan door twee of meer verenigde personen"
(zaak B)
"diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan andere deelnemers aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt begaan op de openbare weg en door twee of meer verenigde personen"
(zaak C, onder 1 primair)
"diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan andere deelnemers aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt begaan op de openbare weg en door twee of meer verenigde personen",
(zaak C, onder 2 primair)
"diefstal, vergezeld van geweld, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt begaan op de openbare weg en door twee of meer verenigde personen"
(zaak D, primair)
"schuldheling"
(zaak E, onder 1)
"diefstal door twee of meer verenigde personen", en
(zaak E, onder 2)
"handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, strafbaar gesteld bij artikel 55, derde lid, (oud) van de Wet wapens en munitie"
is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.
Voorts heeft het Hof omtrent inbeslaggenomen voorwerpen beslist als in het arrest vermeld, verzoeker veroordeeld tot betaling van geldbedragen aan vier benadeelde partijen, telkens met verwijzing van verzoeker in de kosten die de benadeelde partijen in verband met hun vorderingen hebben gemaakt of nog zullen maken, ten tijde van het arrest telkens begroot op nihil, en een vijfde benadeelde partij in diens vordering niet-ontvankelijk verklaard.
Daarnaast heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder aan verzoeker opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 50 dagen, en gelast dat deze straf wordt omgezet in 50 dagen gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. T.M. van Angeren, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt geklaagd over schending van de art. 488, tweede lid, en 495b Sv, doordat het Hof de zaak in openbaarheid heeft behandeld.
4. Van de negen bewezenverklaarde feiten heeft verzoeker er vijf begaan terwijl hij de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt.
Op de behandeling van de, reeds in eerste aanleg gevoegde, zaken was derhalve ingevolge art. 488, tweede lid, Sv in verbinding met art. 501 Sv Pro art. 495b Sv toepasselijk. Laatstgenoemde bepaling houdt in dat de zaak achter gesloten deuren wordt behandeld, tenzij de voorzitter overeenkomstig het tweede lid van art. 495b Sv een openbare behandeling gelast omdat naar zijn inzicht het belang van openbaarheid zwaarder weegt dan het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, van diens ouders of voogd, of van diens medeverdachten.
5. De terechtzitting in hoger beroep is, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, in het openbaar gehouden. Het proces-verbaal maakt geen melding van de in art. 495b Sv bedoelde beslissing de zaak in openbaarheid te behandelen.
6. Het thans in art. 495b Sv opgenomen voorschrift was voordien te vinden in art. 500f (oud) Sv. Met betrekking tot die bepaling heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zij zozeer raakt aan de grondslagen van de berechting van een minderjarige dat veronachtzaming van het voorschrift tot nietigheid van het onderzoek leidt, ook al is dat in de wet niet nadrukkelijk bepaald, vgl. HR NJ 1971, 25.
7. Opmerking verdient evenwel dat art. 500f (oud) Sv niet de mogelijkheid kende om na afweging van belangen tot een openbare behandeling te besluiten, zoals thans in het tweede lid van art. 495b Sv is voorzien.
8. Art. 495b Sv is ingevoerd bij Wet van 7 juli 1994, Stb. 528. Aanvankelijk was in het voorstel voor die Wet niet voorzien in een bijzondere bepaling betreffende de beslotenheid van de behandeling ter terechtzitting. De Staatssecretaris van Justitie wees erop dat de Raad van State naar aanleiding van het oorspronkelijk wetsontwerp - waarin een art. 496 Sv Pro voorkwam, dat openbaarheid van de terechtzitting voorschreef indien de verdachte de leeftijd van zestien jaren had bereikt, doch in beginsel een besloten behandeling voorschreef indien de verdachte deze leeftijd nog niet had bereikt - had geadviseerd om die bepaling niet op te nemen met het oog op de toegenomen mondigheid van jeugdigen. Voorts meende de Staatssecretaris dat een bepaling die ten aanzien van bepaalde soorten van strafzaken in algemene zin behandeling buiten openbaarheid voorschrijft op gespannen voet staat met art. 6 EVRM Pro, terwijl deze verdragsbepaling en art. 273 (oud) Sv (thans art. 269 Sv Pro) een toereikende grondslag bieden om de deuren te sluiten in die gevallen waarin de bijzondere belangen van de jeugdige dat vergen, vgl. Kamerstukken II, 1991-1992, 21 327, nr. 6, p. 25-26..
9. Na parlementaire aandrang is art. 495b Sv alsnog opgenomen. Ter toelichting heeft de Staatssecretaris opgemerkt:
"Daarom stel ik voor een aangepast criterium in de wet op te nemen op basis waarvan wordt beslist of de zitting al dan niet openbaar zal zijn. Uitgangspunt is beslotenheid van de zitting in verband met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Behoeft evenwel voor een onevenredige aantasting daarvan niet te worden gevreesd, afgewogen tegen het belang van de openbaarheid, dan is er onvoldoende grond het criterium van artikel 6 van Pro het EVRM aanwezig te achten en dient de rechter dus te besluiten tot openbaarheid. (...)
Een dergelijke bepaling is naar mijn oordeel zowel in overeenstemming met artikel 6 van Pro het EVRM dat een uitzondering op de openbaarheid van de zitting toelaat wanneer de belangen van een minderjarige dit eisen (require), als met artikel 40, tweede lid, onder vii, van het Verdrag inzake de rechten van het kind dat bepaalt dat in een strafproces de persoonlijke levenssfeer van het kind in alle fasen van het proces volledig wordt ontzien."
(Kamerstukken II, 1992-1993, 21 327, nr. 12, p. 15-16).
10. Nu art. 495b Sv - anders dan het daardoor vervangen voorschrift - de voorzitter van het gerecht de bevoegdheid toekent een openbare behandeling te bevelen, en bij de parlementaire behandeling van deze bepaling is benadrukt dat dit bevel aangewezen is indien niet te verwachten valt dat de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen (de verdachte, diens medeverdachten, ouders of voogd) daardoor in onevenredige mate wordt aangetast, meen ik dat het verzuim in het proces-verbaal van de terechtzitting op te nemen dat bedoeld bevel is gegeven niet zonder meer tot nietigheid van de behandeling en de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak behoeft te voeren.
11. Voorts wijs ik op het volgende.
12. Ter terechtzitting van de Rechtbank heeft de officier van justitie gevorderd dat het meerderjarigenstrafrecht zou worden toegepast en de behandeling in openbaarheid zou plaatsvinden. Nadat de raadsman te kennen had gegeven dat verzoeker prijs stelde op een berechting als minderjarige en een behandeling met gesloten deuren, heeft de voorzitter - na beraad - medegedeeld dat de terechtzitting openbaar zou zijn, gelet op de aard van de feiten, de persoon van de dader, en de omstandigheid dat de meest zwaarwegende feiten zijn begaan toen verzoeker meerderjarig was.
13. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn zowel verzoeker als diens raadsman aanwezig geweest. Er blijkt niet dat verzoeker of zijn raadsman bezwaar hebben gemaakt tegen een openbare behandeling. Indien verzoeker of zijn raadsman van mening waren geweest dat de openbare behandeling een onevenredige aantasting van verzoekers persoonlijke levenssfeer zou meebrengen, had het, mede gelet op hetgeen ter terechtzitting in eerste aanleg is voorgevallen, voor de hand gelegen dat nadrukkelijk bezwaar was gemaakt tegen de openbaarheid van de terechtzitting.
14. Ten tijde van de behandeling in hoger beroep had verzoeker de leeftijd van twintig jaren bereikt. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof in de ernst van de feiten, de persoonlijkheid van verzoeker en de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, aanleiding gevonden verzoeker overeenkomstig art. 77b Sr te berechten met toepassing van de bepalingen van het meerderjarigenstrafrecht.
15. Het kan er voor gehouden worden dat het Hof zich bij de voorbereiding van de terechtzitting reeds een voorlopig oordeel had gevormd omtrent de aard en de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder die zijn begaan alsmede de persoonlijkheid van verzoeker, en met name heeft vastgesteld dat de ernstigste feiten - twee overvallen waarbij met vuurwapens is gedreigd - zijn begaan toen verzoeker de leeftijd van negentien jaren had bereikt.
16. Naar mijn inzicht kan er daarom van uitgegaan worden dat de voorzitter overeenkomstig art. 495b Sv heeft besloten de behandeling in openbaarheid te doen plaatsvinden, terwijl is verzuimd deze beslissing in het proces-verbaal van de terechtzitting aan te tekenen. Door dat verzuim is verzoeker niet in enig te beschermen belang geschaad, nu de beslissing van de voorzitter uit zichzelf niet onbegrijpelijk is, terwijl niet blijkt dat tegen de openbaarheid van de terechtzitting door of namens verzoeker bezwaar is gemaakt.
17. Daarom houd ik het middel voor vruchteloos voorgesteld.
18. In het tweede middel wordt geklaagd over schending van de art. 488, eerste lid, en 496 Sv, doordien het Hof zich er niet van heeft vergewist of de ouders of voogd van verzoeker voor het bijwonen van de terechtzitting waren opgeroepen, en die ouders of voogd niet in de gelegenheid zijn gesteld hun mening kenbaar te maken.
19. De klacht stuit, nu verzoeker ten tijde van de behandeling in hoger beroep twintig jaar oud was, af op het bepaalde in art. 488, derde lid, Sv.
20. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof, voor alle bewezenverklaarde feiten tezamen één hoofdstraf opleggend, heeft verzuimd te motiveren waarom die straf, voor wat betreft de feiten die verzoeker heeft begaan toen hij de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, verenigbaar is met het in art. 77i, eerste lid, onder b, Sr bepaalde maximum van jeugddetentie.
21. De steller van het middel moet over het hoofd hebben gezien dat het Hof in zijn overwegingen ten aanzien van de straftoemeting heeft vermeld dat het, ofschoon verzoeker ten tijde van het begaan van een aantal van de bewezenverklaarde feiten de leeftijd van zestien doch nog niet die van achttien jaren had bereikt, in de ernst van die feiten, de omstandigheden waaronder zij zijn begaan alsmede de persoonlijkheid van verzoeker aanleiding heeft gevonden om gebruik te maken van de in art. 77b Sr voorziene mogelijkheid de art. 77g tot en met 77gg Sr buiten toepassing te laten, en recht te doen overeenkomstig de bepalingen van het meerderjarigenstrafrecht.
Uit die beslissing - die geen nadere motivering behoefde - vloeit voort dat ook art. 77i Sr buiten toepassing blijft, zodat het middel faalt.
22. In ieder geval het tweede en het derde middel lenen zich mijns inziens voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering.
23. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het cassatieberoep is ingesteld op 24 december 2002, terwijl de stukken van het geding eerst op 23 oktober 2003 bij de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dientengevolge zal in deze zaak - in verband waarmee verzoeker in voorarrest verblijft - de behandeling van het cassatieberoep méér dan zestien maanden nemen, zodat niet kan worden voldaan aan het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
Matiging van de opgelegde straf zal daarvan het gevolg moeten zijn.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot matiging van die straf in verband met de overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling in cassatie, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,