Conclusie
Zaaknr. C03/159HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 mei 2004
Conclusie inzake
Amsterzonian S.A.
eiseres tot cassatie
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
2) De niet verschenen verweerder in cassatie, [verweerder], is een hovenier te [plaats]. De eiseres tot cassatie, Amsterzonian, is een in Spanje gevestigde en kennelijk door een Nederlander geleide kweker.
3) Op verzoek van Amsterzonian zijn in maart 1994 kort na elkaar in afzonderlijke leveringen bij [verweerder] 1250 bamboeplanten en 150 palmplanten afgeleverd. De bamboeplanten hadden een inkoopwaarde van in totaal f 25.250 en de groothandelprijs van de palmen bedroeg in totaal f 4.500.
4) De bamboeplanten werden bij [verweerder] afgeleverd omdat Amsterzonian, ter besparing van kosten, de vrachtwagen die plantgoed van Spanje naar Nederland vervoerde, wilde afvullen. Amsterzonian had met betrekking tot de palmplanten behoefte aan een bewaarplaats, omdat deze door afnemer [betrokkene 1] in Duitsland waren geweigerd.
5) [Verweerder] heeft telkens met de stalling van het plantgoed op zijn bedrijf ingestemd. Partijen hebben geen afspraak gemaakt over de duur van de stalling, maar gingen beiden kennelijk uit van een korte in weken uit te drukken duur. Partijen hebben voor die duur een kostenvergoeding voor het stallen afgesproken van 10% van de inkoopwaarde van de planten.
6) Het plantgoed was handelswaar. De planten bleven eigendom van Amsterzonian. [Verweerder] mocht de planten verkopen, maar was daartoe niet verplicht.
7) De planten zijn gedurende langere tijd op het bedrijf van [verweerder] gestald geweest. [Verweerder] heeft er in december 1994 bij Amsterzonian op aangedrongen de planten terug te nemen zonder daaraan overigens gevolgen te verbinden. Rond die tijd is het verpotten van de planten ter sprake gekomen. Partijen hebben daarover gesproken zonder dat daarover overeenstemming is bereikt. Amsterzonian bood terzake 50% van de verkoopwaarde als vergoeding; [verweerder] verlangde f 10.000,-.
8) Op enig moment(2) waren de planten verdwenen zonder dat [verweerder] een verkoop aan Amsterzonian had gemeld. In verband met dit verdwijnen heeft Amsterzonian [verweerder] tot betaling van schadevergoeding aangesproken. Zij vorderde hierbij met name de verkoopwaarde van planten die verloren waren gegaan. De grondslag voor aansprakelijkheid was volgens Amsterzonian(3):
"Aangezien het handelen c.q. het nalaten van gedaagde een toerekenbare tekortkoming oplevert terzake van de tussen partijen gemaakte afspraken, ten gevolge waarvan eiseres schade lijdt en heeft geleden, en, in subsidiaire zin, jegens eiseres onrechtmatig is, hebbende het handelen c.q. nalaten van gedaagde eiseres schade berokkend en zijnde deze schade het gevolg van het handelen c.q. nalaten van gedaagde."
9) [Verweerder] is aanvankelijk bij verstek veroordeeld om aan Amsterzonian in hoofdsom te betalen f. 85.820(4). [Verweerder] heeft tegen dit vonnis verzet gedaan. De rechtbank heeft bij eindvonnis in de oppositieprocedure, het grootste deel van de vordering van Amsterzonian toegewezen en [verweerder] veroordeeld om f. 51.543 aan Amsterzonian te betalen(5).
10) In appel heeft het hof de vonnissen(6) waarvan beroep vernietigd en [verweerder] veroordeeld tot betaling van f 11.900 ofwel € 5.400. Aan het oordeel van het hof liggen de volgende overwegingen ten grondslag(7):
- De contractuele relatie is rechtens als bewaargeving te duiden;
- onder de aanvankelijk afgesproken verzorging van de planten door [verweerder] is kennelijk niet begrepen het verpotten van die planten, zodat met het verstrijken van de tijd en het groeien van de planten aanleiding ontstond dit wel te bespreken;
- de eigendom en het risico van ziekte en afsterven van planten bleef bij Amsterzonian liggen;
- de omstandigheid dat de planten niet verpot werden nu partijen daaromtrent en omtrent de bijbehorende kosten geen overeenstemming hadden bereikt, blijft voor risico van Amsterzonian.
11) Het hof heeft de aansprakelijkheid van [verweerder] klaarblijkelijk gebaseerd op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de plicht tot behoorlijke bewaring (rov. 8.5 van het eindarrest).
Het hof overwoog dat de planten op het bedrijf van [verweerder] aanwezig dienden te zijn voor zover zij niet of een natuurlijke dood gestorven zijn of zijn verkocht en het hof memoreerde daarbij, dat [verweerder] heeft gesteld dat per jaar ongeveer 30% van de planten sterft en dat in 1995 nog ongeveer 800 planten over waren (rov. 8.5).
Het hof achtte [verweerder] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs van overmacht ten aanzien van het verdwijnen van de planten (rov. 8.6). Dat leidde het hof tot het oordeel dat [verweerder] aan Amsterzonian verschuldigd is 50% van (f. 25.250 en f. 4.500) = f. 14.875 verminderd met 10% (over de totaalsom van f. 29.750), derhalve een bedrag van f. 11.900 (rov. 8.9).
12) Amsterzonian heeft (tijdig en regelmatig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Het cassatieberoep is namens Amsterzonian schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
13) Onderdeel A van het middel klaagt over het in voetnoot 2 hiervóór genoemde gegeven: namelijk de vaststelling (in rov. 4.1 van het tussenarrest van 22 januari 2002): "In de loop van 1996 bleken de planten nagenoeg alle weg", en in rov. 8.4 van het eindarrest: " (...) het feit dat in de loop van 1996 de planten in feite verdwenen waren (...)".
Deze feitelijke vaststellingen zouden, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn.
Voor de beoordeling van die klacht lijken mij de volgende gegevens van belang:
14) In de eerste aanleg was (inderdaad) met enige felheid getwist over de vraag, wanneer de planten verdwenen waren, waarbij namens Amsterzonian was aangevoerd dat dat al (medio) 1995 het geval zou zijn geweest. In het eindvonnis van 20 januari 2000, op p. 3, derde alinea, sluit de rechtbank zich in grote lijnen bij dit betoog van Amsterzonian aan.
15) Volgens mij moet de beslissing van het hof die het middel hier bestrijdt, vervolgens zo worden begrepen:
- in de eerste aanleg had de rechtbank (in het tussenvonnis van 26 maart 1998) de rechtsverhouding van partijen grosso modo uitgelegd in de namens Amsterzonian verdedigde zin. Het zou - althans wat betreft de geleverde bamboeplanten - niet gaan om een overeenkomst die strekte tot bewaring met een tijdelijk karakter, maar om een sui generis overeenkomst die [verweerder] verplichtte tot deugdelijke verzorging van de planten, tot (pogingen tot) verkoop van de planten en tot het op de hoogte houden van Amsterzonian van wat er in dat verband gebeurde. Als uitvloeisel van een en ander legde de rechtsverhouding het risico voor verdwijnen of tenietgaan van de planten bij [verweerder] (waardoor niet terzake dienend was, welke de oorzaak van het verdwijnen van de planten nu precies was geweest).
- in appel stelde [verweerder] daar een wezenlijk andere uitleg van de rechtsverhouding tegenover: wèl bewaargeving voor beperkte tijd, met een navenant beperkte verzorgingsplicht die in elk geval géén verplichting tot "verpotten" van de planten insloot; en het risico voor tenietgaan berustte bij Amsterzonian. Die zienswijze heeft het hof in rov. 8.4 van het (eind)arrest van 30 januari 2003 (ook hier: grosso modo) aanvaard. Het bewijsrisico ten aanzien van de oorzaak van de verdwijning van de in bewaring gegeven planten berustte echter volgens rov. 4.4 van 's hofs tussenarrest van 22 januari 2002 bij [verweerder]; terwijl in het eindarrest wordt vastgesteld dat [verweerder] niet is geslaagd in het bewijs van een niet voor zijn risico komende oorzaak van die verdwijning.
16) Het verschil dat tussen de benaderingswijzen van de rechtbank en die van het hof bestaat, leidt tot een navenant verschil als het gaat om de voor rekening van [verweerder] komende schade.
De rechtbank kiest voor schadebegroting per 1 april 1995, omdat partijen het erover eens waren dat de planten op die datum nog aanwezig waren en er geen "bevrijdende" oorzaken van het verdwijnen van de planten ten gunste van [verweerder] zijn komen vast te staan; waarbij de rechtbank verdwijning als gevolg van tenietgaan, heeft aangemerkt als komend voor risico van [verweerder].
17) In de door het hof gevonden uitleg komt die benadering niet in aanmerking, omdat volgens het hof het risico van "verslimmering" van de planten, bijvoorbeeld doordat "verpotten" achterwege was gebleven, niet bij [verweerder] maar bij Amsterzonian berustte; terwijl daarentegen [verweerder] het (bewijs)risico droeg van verdwijning van planten waarvoor geen als overmacht aan te merken verklaring kon worden gegeven.
Bij die benadering is het nodig zich een oordeel te vormen over het aantal planten waarvoor dit samenstel van omstandigheden aan de orde was - iets wat in de door de rechtbank gekozen uitleg niet ter zake deed. De door het hof gevonden uitleg rechtvaardigde dus een onderzoek naar dit gegeven in een wezenlijk andere context dan bij de door de rechtbank gekozen benadering het geval was, en noodzaakte zelfs daartoe.
18) Daarbij geldt dat partijen (ook) in de appelinstantie stellingen hadden aangevoerd en met bewijsmateriaal onderbouwd, die ertoe strekten dat het door de wederpartij gestelde omtrent tijdstip en oorzaak van de verdwijning van de planten niet juist was. Die stellingen mocht (en moest) het hof bij het in de vorige alinea bedoelde onderzoek betrekken. Anders dan het middel in de onderdelen A en B suggereert, bood het namens [verweerder] in appel betrokken standpunt daarvoor ook - nog wel - voldoende houvast(8) (en volgens mij noodzaakte dat standpunt, eenmaal gegeven de door het hof gevonden uitleg van de rechtsverhouding, er ook toe dit onderzoek te verrichten).
19) Aan de hand van die beschouwingen kom ik ertoe de onderdelen A en B van het middel als ongegrond aan te merken: [verweerder]s appel was er vooral op gericht, een wezenlijk andere uitleg van de rechtsverhouding van partijen te verdedigen dan door de rechtbank was aanvaard; en het hof is [verweerder] daarin (goeddeels) gevolgd. Daaruit vloeide voort dat het hof moest - of op z'n minst genomen: mocht - onderzoeken hoe de aan [verweerder] toe te rekenen schade in het licht van de wezenlijk anders "ingeschatte" rechtsverhouding, moest worden benaderd; en daarbij was het hof niet gebonden aan de in onderdeel A van het middel aangewezen uitlatingen van [betrokkene 2] (die het hof kennelijk als minder aannemelijk heeft beoordeeld dan andersluidende uitlatingen van een aantal in appel gehoorde getuigen); en óók niet aan de in dit middelonderdeel aangehaalde (ook in alinea 14 hiervóór genoemde) vaststelling van de rechtbank, nu het betoog namens [verweerder] in appel er kennelijk toe strekte (en in elk geval door het hof zo kon worden verstaan) dat (ook) die vaststelling werd bestreden; en nu het hof klaarblijkelijk uit de getuigenverklaringen heeft opgemaakt dat de verhoudingen inderdaad anders lagen, dan namens Amsterzonian was verdedigd.
20) Bij het zojuist besprokene is in aanmerking te nemen dat de rechter de vrijheid - en tevens de opdracht - heeft om schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is(9). Voor die begroting maakt het, naar voor de hand ligt, verschil of men uitgaat van een rechtsverhouding zoals de rechtbank die had vastgesteld (waarin op [verweerder] ruime zorgverplichtingen rustten en het risico van de goederen in belangrijke mate bij [verweerder] berustte) of van de rechtsverhouding zoals het hof die heeft vastgesteld (die men zo kan omschrijven, dat [verweerder] langdurig opgescheept bleef met goederen die voor betrekkelijk korte duur bij hem gestald waren - met een dienovereenkomstig beperkte zorgverplichting voor [verweerder], en met het risico in overwegende mate bij Amsterzonian).
Bij de door het hof gevonden uitleg is, anders dan bij die van de rechtbank, begrijpelijk dat als uitgangspunt voor de schadebegroting de waarde wordt genomen van de goederen die, zonder dat daarvoor een "bevrijdende" oorzaak kan worden vastgesteld, niet aanwezig blijken te zijn op het ogenblik waarop Amsterzonian haar rechten geldend maakte - tot dat moment zijn er aannemelijke redenen om het risico van waardevermindering voor rekening van Amsterzonian te laten(10).
21) De namens [verweerder] aangevoerde grieven in appel strekten er mede toe, de wijze van schadebegroting in het eindvonnis van de rechtbank te bestrijden(11). Ook langs die weg werd het hof dus geplaatst voor de vraag of de door de rechtbank gekozen weg om de schade te begroten, gevolgd moest worden. Nadat het hof had vastgesteld dat het de door de rechtbank gekozen uitgangspunten in belangrijke mate anders beoordeelde, bracht dit mee dat het hof een eigen benadering van de schade, aan de hand van de in de vorige alinea bedoelde regels, moest geven.
22) Onderdeel C beoordeel ik als ongegrond, omdat de in het geding aangevoerde feiten wèl ruimte laten voor de gevolgtrekking dat per jaar ongeveer 30% van de planten sterft. Zoals het hof heeft vastgesteld, kan dat op (inhoudelijk niet weersproken(12)) uitlatingen van [verweerder] worden gebaseerd, maar het vindt ook enige steun in uitlatingen van andere getuigen, met name in de uitlatingen over het aantal telkens nog aanwezige planten van de getuigen [betrokkene 3 en 4](13). Het betreft verder - zoals het middelonderdeel kennelijk ook tot uitgangspunt neemt - een feitelijk oordeel, dat in cassatie niet nader kan worden onderzocht(14).
23) Onderdeel D bepleit dat bij de schadebegroting niet van de inkoopwaarde maar van de verkoopwaarde van de verdwenen planten had moeten worden uitgegaan.
(Ook) hier geldt de in alinea 20 hiervóór aangehaalde regel met betrekking tot schadebegroting. Daaruit volgt dat de ruimte die er in cassatie is voor toetsing van het in de feitelijke instantie op dit punt gegeven oordeel, maar beperkt is.
24) Mij lijkt de door het hof gekozen benadering bepaald aannemelijk. In de eerste plaats sluit die benadering aan bij de (vuist)regel dat de schade wegens het verloren gaan van goederen kan worden gebaseerd op de vervangingswaarde, oftewel de prijs die voor de verkrijging van vervangende goederen betaald zou moeten worden(15). Dat is, nu partijen handelaren zijn, de (door Amsterzonian te betalen) inkoopprijs. Men kan vermoeden dat die wat lager zal zijn dan de aan [verweerder] (pro-forma) gefactureerde inkoopprijs(16); erover klagen dat het hof die laatste tot richtsnoer heeft genomen, kan Amsterzonian dan allicht niet.
25) Ten tweede geldt dat de overeenkomst van partijen er - althans volgens Amsterzonian, [verweerder] heeft ook wel anders beweerd - toe strekte dat [verweerder] de planten mocht verkopen, en dan aan Amsterzonian de (pro-forma gefactureerde) inkoopprijs minus 10% (voor de verzorgingskosten) zou moeten afdragen(17). Ergo: wanneer de overeenkomst volgens de bedoelingen van Amsterzonian zou zijn afgewikkeld, zou dàt het bedrag zijn geweest dat Amsterzonian had ontvangen. Dan is eens temeer aannemelijk dat dat bedrag ook mag worden gebruikt als grondslag voor de begroting van Amsterzonians schade - zoals het hof dan ook heeft gedaan.
Ik kan daarlaten of de door het middel verdedigde andere wijze van schadebegroting, met het oog op de twee hiervóór genoemde factoren, ook gekozen had kunnen worden - dat het hof daar niet voor heeft gekozen, is in elk geval goed te begrijpen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Rov. 4.1 van het tussenarrest van 22 januari 2002 en rov. 8.3, 8.4 en 8.7 van het eindarrest van 30 januari 2003.
2 In rov. 4.1 van het tussenarrest van 22 januari 2002 wordt in dit verband gesproken van "in de loop van 1996"; maar de middelen betreffen mede de vraag of deze vaststelling (wat betreft de vermelde tijdsperiode) houdbaar is.
3 Zie alinea 16 van de oorspronkelijke inleidende dagvaarding, in het geding gebracht als prod. 3 bij de conclusie van eis tevens akte houdende inbreng producties in oppositie van [verweerder]. Zie ook de conclusie van antwoord in oppositie, alinea 9 onder h (p. 17 - 18).
4 Het verstekvonnis is overgelegd als prod. 2 bij de conclusie van eis tevens akte houdende inbreng van producties van [verweerder]. De inleidende dagvaarding in deze procedure dateert van 23 december 1996.
5 Nadat Amsterzonian bij akte houdende uitlating tevens houdende wijziging van eis van 25 maart 1999 haar eis had vermeerderd tot f. 91.520 in hoofdsom.
6 Het eindvonnis en twee daaraan voorafgegane tussenvonnissen.
7 Rov. 8.4 van het eindarrest (van 30 januari 2003).
8 Het in de Memorie van Grieven bij Grief 10 gestelde strekt er toe dat de planten na 1995 nog bij [verweerder] aanwezig waren; althans: het hof kon het daar gestelde volgens mij zo begrijpen. Ik neem aan dat het hof zijn weergave van de stellingen van [verweerder] aan het slot van rov. 4.2 van het arrest van 22 januari 2002 (mede) op dit gedeelte van de Memorie van Grieven baseert.
9 De toepassing van deze in art. 6:97 BW Pro neergelegde regel wordt nader verduidelijkt in o.a. HR 19 april 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD9616, rov. 3.6.3; zie ook de conclusie van plv. P-G Mok vóór dit arrest, alinea's 3.2.5.1 e.v.; en bijvoorbeeld HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. F.W. Grosheide, rov. 3.5.1; HR 18 april 1986, NJ 1986, 567, m.nt. G, rov. 3.3.
10 Strikt genomen kan men dat risico zelfs dán voor rekening van Amsterzonian laten, als zou moeten worden aangenomen dat de goederen al in een eerder stadium verdwenen waren. In deze benadering is immers niet het moment van de verdwijning bepalend voor het einde van de risicoverdeling, maar het moment waarop Amsterzonian aanspraken met betrekking tot de goederen - die zij in de zienswijze van het hof tot dan toe aan hun lot had overgelaten - geldend blijkt te willen maken. De goederen zijn dan in de ene juridische constellatie verdwenen, maar worden in de andere als nog bestaand aangemerkt - een juridische variant van de quantum-mechanische kat van Schrödinger. (Wat prozaïscher: bij de vaststelling van het relevante tijdstip kan men zich oriënteren op het moment van daadwerkelijk verloren gaan van de goederen, maar er kunnen billijkheidsargumenten zijn om te kiezen voor het (mogelijk latere) tijdstip waarop de rechthebbende (weer) aanspraak op de goederen (of hun waarde) gaat maken. Nadere informatie over dit onderwerp bij Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, Inleiding, aant. 26 -28; Asser - Hartkamp I, 2004, nr. 419; Bloembergen - Lindenbergh, Mon. Nieuw BW B34, 2001, p. 49 - 50.)
Ik laat deze beschouwingen verder voor wat die zijn: zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof "gewoon" aan de hand van de in appel gehouden getuigenverhoren heeft geoordeeld dat de goederen begin 1996 nog (merendeels) aanwezig waren, en dat ze in de loop van 1996 zijn verdwenen.
11 Dat geldt in het bijzonder voor grief 12 en de toelichting daarbij.
12 Zie bijvoorbeeld p. 30 -31 van de Memorie van Antwoord in appel.
13 Proces-verbaal van 20 februari 2002.
14 Alinea 13 van de schriftelijke toelichting wijst in dit verband op een (vermeende) discrepantie uit de arresten van het hof, die echter volgens mij in middelonderdeel C zelf niet wordt aangehaald. Ten overvloede merk ik op dat ik de hier ingeroepen gedeelten van de beslissingen van het hof niet tegenstrijdig vind. Het hof heeft in rov. 8.6 van het eindarrest volgens mij bedoeld, dat niet gebleken is dat alle planten als gevolg van streng winterweer zijn omgekomen. Dat is niet onverenigbaar met de gedachte dat een "normale" uitval van ongeveer 30% per jaar (mogelijk, zoals het hof t.a.p. opmerkt, mede als gevolg van het niet tijdig "verpotten") heeft plaatsgehad.
15 Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh - Deurvorst, art. 96, aant. 11 en 12; Asser - Hartkamp I, 2004, nr. 419; Barendrecht c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 65 - 69; Mon. Nieuw BW B38, Salomons, 1993, p. 42 - 46; Bloembergen, diss. 1965, nr. 38, p. 53.
16 Ik laat dan nog daar dat het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen dat de kwaliteit van de planten in de loop van de tijd achteruit was gegaan; wat de vraag of de oorspronkelijk gefactureerde inkoopprijs nog wel overeenstemt met de actuele waarde, nader accent geeft.
17 Aldus uitdrukkelijk p. 33, eerste volle alinea van de Memorie van Antwoord.