Conclusie
Rolnr C03/140HR
mr J. Spier
Zitting 14 mei 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
1.2 Op 14 oktober 2000 hebben partijen een schriftelijke koopovereenkomst gesloten waarin [verweerster] heeft verklaard van [eiser] te hebben gekocht een woonschip met ligplaats te [plaats].
1.3.1 In artikel 13 van Pro deze koopovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst ontbonden kan worden indien de koper niet vóór 20 oktober 2000 van gemeentewege een vergunning is verleend en/of niet voor 20 oktober 2000 een toezegging heeft gekregen voor het aangaan van een of meer geldlening(en) ter financiering van het woonschip. [verweerster] heeft zich niet vóór 20 oktober 2000 beroepen op deze bepaling.
1.3.2 [Verweerster] kan zich thans niet meer beroepen op "deze ontbindende voorwaarden".(2)
1.4 Artikel 14 sub Pro 2 van de koopovereenkomst bepaalt:
"De ligplaats, ondergrond, tuin en schuur zijn eigendom van [betrokkene 1] (...). Koper(s) dienen zelf een huurovereenkomst inzake met voornoemde eigenaar aan te gaan en in stand te houden."
1.5 De "eigenaar van de ligplaats", [betrokkene 1], weigert een huurovereenkomst aan te gaan met [verweerster].
1.6 De gemeente [plaats] heeft een ontheffing ingevolge de Schepenverordening (ligplaatsvergunning) niet willen verlenen zolang een huurovereenkomst met de eigenaar van de ligplaats c.a. niet kan worden verstrekt. Wel is de gemeente overgegaan tot verstrekking van een woonvergunning aan [verweerster].
1.7 Bij aangetekende brief van 6 februari 2001 heeft [verweerster] de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen op grond van het feit dat [eiser] geen zorg heeft gedragen voor het overgaan van de rechten uit de huurovereenkomst met betrekking tot de ligplaats.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft op 20 april 2001 [verweerster] gedagvaard in kort geding voor de President van de Rechtbank 's-Gravenhage. Hij vorderde medewerking van [verweerster] aan de levering van het door hem aan [verweerster] verkochte woonschip, op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
2.2 Na verstekverlening tegen [verweerster] heeft de President de vordering van [eiser] toegewezen bij vonnis van 30 mei 2001. Dit oordeel wordt gebaseerd op de onder 1.3.2 genoemde vaststelling zomede op art. 14 lid 2 van Pro de koopovereenkomst waaruit voortvloeit dat de verplichting zorg te dragen voor de huurovereenkomst op [verweerster] rust.
2.3.1 [Verweerster] is in verzet gekomen. Naar de kern genomen voert zij aan dat sprake is van een koop van schip mét ligplaats.
2.3.2 Zij heeft zich onder meer beroepen op een brief van 29 november 2000 van (kennelijk) een notarisklerk van mr Struben aan mr Veenendaal van de Stichting Rechtsbijstand (prod. 3) waarin onder meer het volgende is te lezen:
"Op 19 oktober is er een afspraak geweest tussen [betrokkene 1] en [verweerster] voor het huurcontract, waarbij [betrokkene 1] aan [verweerster] heeft laten weten dat ze geen huurcontract krijgt voor de ligplaats. (...)"
"Ik ben dan ook van mening dat het onjuist is dat de verkoper zich op de ontbindingsdatum van 20 oktober beroept zeker nu de koopovereenkomst door hem pas op 14 oktober 2000 is getekend. Op een zó korte termijn kan niemand zich in redelijkheid beroepen. Mevrouw heeft zich binnen de wèl gebruikelijke termijn van vier weken na ondertekening door beide partijen op de ontbinding beroepen. Ook in de tussentijd was het verkoper al bekend dat deze problemen speelden."
2.3.3 Voorts beroept zij zich op een brief van 20 februari 2001 van [betrokkene 1] waarin (letterlijk) onder meer staat:
"Voor het overige (hetgeen klaarblijkelijk niet ziet op de ligplaats, AG) heb ik nimmer toestemming gegeven voor overdracht [verweerster]. Hierover is o.a. een uitgebreidde correspondentie gevoerd met Mr. D. Veenendaal (...)."
2.4.1 Het verzet van [verweerster] is door de Rechtbank bij vonnis van 3 oktober 2001 ongegrond verklaard.
2.4.2 De Rechtbank verwerpt het betoog dat [verweerster] niet tijdig beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde (rov. 4.3).
2.4.3 Het ontbreken van een ligplaats naast de woonboot geeft [verweerster] "binnen een zekere tijd het recht om, door het inroepen van de ontbindende voorwaarde van de verplichtingen uit de overeenkomst ontslagen te worden". De Rechtbank baseert deze opvatting op art. 13 van Pro de overeenkomst (rov. 4.4 en 4.5).
2.4.4 Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [verweerster] onvoldoende gedaan om de vergunning te krijgen en om de huurovereenkomst op haar naam te stellen (rov. 4.6).
2.5 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. De rode draad van haar betoog is - naast een herhaling van haar onder 2.3.1 verwoorde stelling - dat [eiser] vóór het aangaan van de overeenkomst wist dat [betrokkene 1] niet aan overgang van de huurovereenkomst zou meewerken. Voorts wijst zij andermaal op de onder 2.3.2 genoemde brief.
2.6.1 [Eiser] heeft het beroep bestreden. In zijn mva heeft hij - het Hof heeft deze passage ook geciteerd - onder meer aangevoerd:
"De koopovereenkomst werd op 21 september 2000 gesloten. Vervolgens is [verweerster] met [betrokkene 1] gaan praten. [Betrokkene 1] heeft toen aan [verweerster] toegezegd de ligplaats aan haar te verhuren. [Eiser] heeft dit vernomen van [betrokkene 2]. Direct na de (mondelinge) toezegging van [betrokkene 1] heeft [verweerster] de overeenkomst ondertekend. Echter, daarna ontstaan er problemen tussen [eiser] en [betrokkene 1]. Op 28 oktober 2000 hebben beide heren een handgemeen en vanaf dat moment verandert de houding van [betrokkene 1] ten opzichte van [eiser]. [Betrokkene 1] weigert nog ergens aan mee te werken en gunt [eiser] het licht in de ogen niet meer. [Betrokkene 1] wenst op alle mogelijke manieren dwars te gaan liggen en hij weigert thans de ligplaats aan [verweerster] te verhuren, ondanks het feit dat hij geen enkel bezwaar heeft tegen de persoon van [verweerster]."
2.6.2 Verderop voert [eiser] nog aan:
"[Betrokkene 1] heeft na 28 oktober 2000 een grondinge afkeer gemeend te moeten krijgen van [eiser] (...)" (mva onder 16).
2.7.1 In zijn arrest van 19 februari 2003 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het heeft de vordering afgewezen.
2.7.2 Naar 's Hofs oordeel is het aan [verweerster] om een overeenkomst met [betrokkene 1] te sluiten. Doch aan de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser] ligt de veronderstelling ten grondslag dat eerstbedoelde overeenkomst "in de lijn der verwachtingen ligt."
2.7.3 [Eiser] dient zich - overeenkomstig de eisen van redelijheid en billijkheid - te onthouden "van gedragingen die het verkrijgen van de ligplaats kunnen bemoeilijken." Zijn onder 2.6.1 genoemde handelen is daarmee strijdig (rov. 5).
2.7.4 Het Hof verwerpt de stelling dat [verweerster] "niet al het mogelijke heeft ondernomen om met [betrokkene 1] een overeenkomst te sluiten" (rov. 5).
2.7.5 Gezien [eiser]s tekortkoming heeft [verweerster] "met recht de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen." Het Hof verwijst hier naar art. 12 (rov. 6).
2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is door [verweerster] tegengesproken.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.1 Het uit drie onderdelen bestaande eerste middel bevat motiveringsklachten gericht tegen rov. 5 van 's Hofs arrest. Het middel acht het oordeel van het Hof (in de klachten consequent in de vrouwelijke vorm aangeduid) onvoldoende gemotiveerd daar het steunt op feiten die niet door partijen zijn gesteld en op een ambtshalve aanvulling van rechtsgronden die onvoldoende inzichtelijk is.
3.1.2 Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben aangenomen dat sprake was van verwijtbaar handelen van [eiser] bij het handgemeen, hoewel zulks niet is gesteld of gebleken. Sprake zou bijvoorbeeld kunnen zijn van een zich verweren van [eiser]. Bovendien neemt het Hof, volgens het onderdeel, ten onrechte aan dat [eiser] had moeten voorzien dat [betrokkene 1] als gevolg van het handgemeen niet meer met [verweerster] wilde contracteren. Ten slotte gaat het Hof, nog steeds volgens het onderdeel, ten onrechte uit van een op [eiser] rustende verbintenis als in rov. 5 genoemd.
3.1.3 Onderdeel 2 zet de aanval in met een vergelijkbare klacht: 's Hofs oordeel, zoals in onderdeel 1 bestreden, is onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd.
3.1.4 Volgens onderdeel 3 heeft het Hof onvoldoende inzicht in zijn belangenafweging gegeven. Bovendien zou onduidelijk zijn waarom [eiser] in strijd met de goede trouw zou hebben gehandeld.
3.2 De klachten van de onderdelen 1 en 2 komen in essentie op hetzelfde neer, al verschilt de juridische invalshoek. Daarom behandel ik deze klachten tezamen.
3.3 In rov. 5 derde alinea overweegt het Hof:
"[Verweerster] en [eiser] zijn gehouden zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen; voor [eiser] houdt dit in concreto ook in dat hij zich zal onthouden van gedragingen die het verkrijgen van de ligplaats kunnen bemoeilijken. Het hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de door [eiser] gestelde gang van zaken zoals weergegeven onder 4.(3) Dit gedrag van [eiser] dient naar het oordeel van het hof als een handelen in strijd met de door [eiser] jegens [verweerster] in acht te nemen goede trouw te worden aangemerkt, aangezien [eiser] hiermee de gerechtvaardigde belangen van [verweerster] op ontoelaatbare wijze heeft geschaad, immers aldus in de hand heeft gewerkt dat [betrokkene 1] verdere medewerking weigerde met betrekking tot de ligplaats. Aldus is [eiser] tekortgeschoten in de op hem jegens [verweerster] rustende verbintenissen welke voortvloeiden uit de tussen hen gesloten overeenkomst."
3.4 Het bestaan van de door het Hof aangenomen verbintenis van [eiser] om zich te onthouden van gedrag dat [verweerster] bemoeilijkt de ligplaats te verwerven, is door geen van partijen uitdrukkelijk gesteld. [Verweerster] heeft zich expliciet beroepen op dwaling en op de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Daarnaast zou in de stellingen van [verweerster] een (impliciet) beroep op art. 7:17 lid 2 BW Pro (non-conformiteit) kunnen worden gelezen. In het kader van het beroep op de ontbindende voorwaarde is de vraag aan de orde geweest in hoeverre [eiser] gerechtigd was zich erop te beroepen dat deze vóór 20 oktober 2000 had moeten zijn ingeroepen. Van een vechtpartij tussen [eiser] en [betrokkene 1] is door [verweerster] in haar conclusie in prima en in de mvg geen punt gemaakt. [Verweerster] heeft volstaan met overlegging van prod. 3 bij cve. Daarin rept [betrokkene 1] van een "onverhoedse aanval op mij op mijn terrein" naar aanleiding waarvan hij [eiser] een nota heeft gestuurd.
3.5 Verdedigbaar is dat het Hof door genoemde verbintenis aan te nemen een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Daarvan uitgaande kan de vraag worden gesteld of het Hof voldoende recht heeft gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Beantwoording van deze vragen kan evenwel blijven rusten omdat het middel op dit punt geen klacht behelst. Het acht onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel dat op [eiser] een verbintenis tot onthouding van overdracht-belemmerend gedrag rustte en evenzeer onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat [eiser] die verplichting niet is nagekomen.
3.6 De klacht dat een der partijen het bestaan van bedoelde verbintenis had moeten stellen, of - zoals mogelijk mede is bedoeld - zich expliciet op de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid had moeten beroepen, gaat niet op.
3.7 Art. 6:248 lid 1 BW Pro bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Dit is een regel van objectief recht, die de rechter ambtshalve dient toe te passen.(4)
3.8 Toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is bovendien in een concreet geval niet altijd eenvoudig van uitleg van een overeenkomst te onderscheiden; uitleg en aanvulling van een overeenkomst vloeien in elkaar over.(5) Bij de uitleg van overeenkomsten geniet de rechter die over de feiten moet oordelen grote vrijheid. Zo is hij bijvoorbeeld in de regel niet gebonden aan de uitleg die partijen aan de overeenkomst geven, maar kan hij voor een 'eigen' uitleg kiezen, zolang hij maar binnen de rechtsstrijd blijft.(6)
3.9 Ook het recente en voor de praktijk belangrijke arrest Regiopolitie/Hovax(7) is gesteld in de sleutel van een zekere rechterlijke vrijheid, al heeft het geen betrekking op de uitleg van overeenkomsten. In dit arrest gaf de Hoge Raad aan dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op grond van 'eigen schuld' (art. 6:101 BW Pro). Hij mag evenwel onder bepaalde, in het arrest genoemde, omstandigheden de eigen schuld-vraag wel ambtshalve aan de orde stellen.(8) In dat kader is - kort gezegd - van belang of (zeer) voor de hand ligt dat de meest gerede partij zulk een beroep heeft willen doen.(9)
3.10 Evenmin verzet enige rechtsregel zich ertegen dat de rechter uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid het bestaan van een verplichting van een 'onbepaalde omvang' van een der contracts-partijen aanneemt. Uit de redelijkheid en billijkheid kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de belangen van partijen en de aard van de overeenkomst, allerlei verplichtingen voortvloeien, zowel tot handelen als tot nalaten.(10) Onderdeel 2 van het tweede middel gaat dan ook niet op, voor zover het klaagt over een schending of verkeerde toepassing van art. 6:248 lid 1 BW Pro.
3.11 Vanzelfsprekend is wel vereist dat partijen de feiten hebben aangedragen waarmee de rechter zijn ambtshalve oordeel over de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid in een concreet geval motiveert. Met andere woorden en toegespitst op de onderhavige zaak: partijen moeten de rechter voldoende feitenmateriaal verschaffen voor zijn conclusie dat sprake was van een bepaalde verbintenis en dat deze vervolgens ook geschonden is. Het middel zet vooral hierop in.
3.12 Ik ga eerst in op de vraag of het Hof heeft mogen aannemen dat op [eiser] de in rov. 5 derde alinea genoemde verplichting rustten.
3.13 [Eiser] kan worden toegegeven dat het Hof zich geenszins heeft uitgeput in een ruime motivering van deze kwestie. Het is inderdaad verdedigbaar dat 's Hofs oordeel niet tegen toetsing in cassatie bestand is.
3.14 Om de navolgende redenen zou ik evenwel willen aannemen dat 's Hofs oordeel, al met al, niet ontoereikend is gemotiveerd:
a. in de koopovereenkomst is sprake van een woonschip met ligplaats; zie hierboven onder 1.2. Dit is ook de kernstelling van [verweerster] in de procedure; zie onder 2.3. Ook de Rechtbank heeft dat aldus begrepen; zie rov. 4.4 - 4.6;
b. partijen gingen - naar in cassatie niet wordt bestreden - uit van de veronderstelling dat het sluiten van een overeenkomst voor een ligplaats met [betrokkene 1] in de lijn der verwachtingen lag; rov. 5 van 's Hofs arrest. Daarin ligt besloten dat handelingen die deze verwachting verstoren achterwege moesten blijven;
c. tegen deze achtergrond ligt zeer voor de hand dat [verweerster] zich heeft willen beroepen op een verbintenis als door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegd; zie over het belang van deze omstandigheid hierboven onder 3.9 in fine.
3.15 Volledigheidshalve stip ik nog het volgende aan, met de kanttekening dat het Hof daarop geen beroep heeft gedaan. In de door [verweerster] bij cve overgelegde verkoopbrochure (prod. 5) en de bij fax van 12 september 2001 door mr Eijer aan de Rechtbank gezonden advertentie (prod. 8)(11) worden de woonboot en de ligplaats in een adem genoemd. Aangenomen mag worden dat [verweerster] hieruit heeft afgeleid dat de woonboot met ligplaats is aangeboden, zulks mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.14 sub a werd vermeld.
3.16 Ik kom dan op de vraag of het Hof kon oordelen dat - kort gezegd - [eiser] verwijt treft ter zake van het handgemeen.
3.17 Het Hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar de onder 2.6.1 geciteerde uitlating van [eiser]. De uitleg daarvan is een feitelijke kwestie. De toetsingsmarge in cassatie is uitermate smal. M.i. is 's Hofs interpretatie, schoon zeker niet dwingend, niet onbegrijpelijk.
3.18 Volgens de eigen bewering van [eiser] is de houding van [betrokkene 1] te zijnen opzichte veranderd na dit handgemeen. De meest voor de hand liggende reden daarvoor is, zoals het Hof ongetwijfeld bedoelt te zeggen, dat [eiser] zich toen ten opzichte van [betrokkene 1] heeft misdragen.(12) Zeker nu [eiser] niets heeft gesteld over een aanval van [betrokkene 1] op hem en een noodweer(exces) daartegen, is 's Hofs oordeel m.i. voldoende begrijpelijk.
3.19 Hoewel het Hof daarvan niet expliciet melding maakt in rov. 5, valt m.i. aan te nemen dat het zich mede heeft gebaseerd op de in rov. 1.4 van het arrest geciteerde brief van [betrokkene 1]. Immers kan deze brief slechts van belang zijn voor de hier bedoelde kwestie zodat mag worden aangenomen dat het Hof hem daarom citeert. Uit deze brief kan geredelijk worden afgeleid dat, in elk geval in de visie van [betrokkene 1], [eiser] verwijt treft ter zake van [betrokkene 1]s letsel. [eiser] heeft op deze voor hem belastende brief in het geheel niet gereageerd.
3.20 Kortom: ook deze klacht faalt.
3.21 Naar ik begrijp wil het eerste onderdeel ten slotte nog de stelling ingang doen vinden dat voor [eiser] niet voorzienbaar was dat een fysieke aantasting door hem van [betrokkene 1] laatstgenoemde zou kunnen sterken in zijn weigering om de ligplaats aan [verweerster] te verhuren. Deze stelling veroordeelt m.i. zich zelf.
3.22 Op grond van al het bovenstaande acht ik de onderdelen 1 en 2 ongegrond.
3.23 Onderdeel 3 faalt voor zover het aanvoert dat het Hof niet duidelijk maakt waarom [eiser] in strijd met de goede trouw zou hebben gehandeld. Dat blijkt m.i. wel degelijk genoegzaam uit de derde alinea van rov. 5, hierboven geciteerd onder 3.3.
3.24 Voor het overige voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt in het geheel niet aangegeven welke belangen van [eiser] het Hof tot een ander oordeel noopten.(13)(14)
3.25 Het tweede middel voegt geen wezenlijk nieuwe gezichtspunten toe en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Ik laat daarbij nog daar dat het er over klaagt dat het Hof 'niet in redelijkheid tot de in rov. 5 genoemde overweging' heeft kunnen komen. Met juistheid heeft mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor het arrest Koppens c.s./Asten(15) er op gewezen dat deze bewoordingen niet duidelijk maken welke van de in art. 79 RO Pro genoemde cassatiegronden aan de orde is/zijn.
3.26 Het derde middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat "[verweerster] niet al het mogelijke heeft ondernomen om met [betrokkene 1] een overeenkomst te sluiten" (rov. 5 vierde alinea). Het Hof wijst er in dit verband op dat de enkele omstandigheid dat [verweerster] er niet voor heeft gekozen [betrokkene 1] in rechte aan te spreken "bepaald onvoldoende [is] om een tekortschieten van [verweerster] jegens [eiser] aan te kunnen nemen."
3.27 Het middel verwijt het Hof geen aandacht te hebben geschonken aan [eiser]s "overweging 14" waarin staat:
"En als [verweerster] direct de mondelinge toezegging van [betrokkene 1] had omgezet in een schriftelijke overeenkomst, dan was het nog niet tot deze procedure gekomen."
Het middel plaatst een en ander in de sleutel van de belangenafweging.
3.28 Aangenomen mag worden dat met "overweging 14" wordt bedoeld de desbetreffende passage in de mva. Deze stelling wordt geuit in het kader van de weerlegging van het beroep van [verweerster] op dwaling. Reeds daarom bestond er voor het Hof geen grond er in de onderhavige context op in te gaan.
3.29 Belangrijker is dat het betoog alleen dan hout snijdt wanneer er voor [verweerster] een gehoudenheid bestond om vóór het handgemeen de "toezegging om te zetten in een overeenkomst". Nog daargelaten dat door het Hof niets over een zodanige toezegging is vastgesteld(16) en dat het middel daarover niet klaagt, het middel gaat niet liggen voor het anker van zodanige gehoudenheid. Het loopt ook daarop stuk.
3.30 Noch uit het middel, noch ook - indien al relevant nu het middel daarover stilzwijgt - de s.t. valt op te maken dat mede wordt bedoeld aan te haken bij de problematiek van eigen schuld. Dat ligt ook voor de hand. Voor zover [verweerster] - los van een verplichting waarover het middel stilzwijgt - onvoldoende voortvarend tewerk zou zijn gegaan, kan dat niet leiden tot het door het middel beoogde rechtsgevolg.
3.31 Ten slotte faalt het middel omdat de daarin aangesneden kwestie m.i. niet van doen heeft met de genoemde belangenafweging.
3.32 Het vierde middel kant zich tegen rov. 6. Ten onrechte zou het Hof hier hebben vastgesteld dat [verweerster] bij brief van 6 februari 2001 "een algemeen beroep heeft gedaan op artikel 12 van Pro de overeenkomst" (ontbinding wegens wanprestatie). In deze brief wordt [eiser] niet ingebreke gesteld zich te onthouden van handelingen die het sluiten van een overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] in de weg staan, aldus het middel.
3.33 Juist is dat [eiser] in de brief van 6 februari 2001(17) niet ingebreke wordt gesteld ter zake van handelen als door het Hof bedoeld in rov. 5 derde alinea. Dat is er, zelfs als men zou willen, niet in te lezen. De subsidiaire ingebrekestelling ziet met zoveel woorden op de "verplichtingen uit de koopovereenkomst (...) medewerking te verlenen aan het transport".
3.34 Art. 12(18) luidt - voor zover thans van belang -
"Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na ingebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen te voldoen. (..)"
3.35 In een geval als het onderhavige is geen ingebrekestelling nodig voor de verplichting die [eiser], volgens het Hof, zou hebben geschonden.(19) Immers heeft [eiser]s handelwijze, naar het Hof in cassatie tevergeefs bestreden heeft aangenomen, reeds onherroepelijk bewerkstelligd dat [betrokkene 1] niet meer wil meewerken aan verhuur van de ligplaats aan [verweerster].
3.36 M.i. heeft het Hof niet geoordeeld dat in casu een ingebrekstelling vereist was. Het heeft slechts - en ten onrechte - geoordeeld dát in casu sprake was van een ingebrekestelling.(20) Dat brengt mee dat de klacht op zich gegrond is.
3.37 Verwijzing kan [eiser] evenwel niet baten. Nu alle andere klachten m.i. falen, zou na verwijzing uitsluitend de problematiek van de ingebrekestelling nog aan de orde zijn. De verwijzingsrechter kan tot geen ander oordeel komen dan dat ten aanzien van de door het middel bedoelde kwestie geen ingebrekestelling was vereist. Daarom doet niet ter zake of de ingebrekestelling mede ziet op het zich onthouden van een verplichting als door het Hof in rov. 5 aangenomen.(21)
3.38 Dit alles voert tot de slotsom dat [eiser] belang mist bij het vierde middel.
3.39 Ik kom daarom niet toe aan de complicatie dat de klacht tweemaal rept van "een algemeen beroep (...) op artikel 12". De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Het Hof spreekt immers niet van een algemeen beroep, maar van een algemene regeling.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1 van het in cassatie bestreden arrest, waarin verwezen wordt naar de feiten vastgesteld in rov. 4.1. en 4.2 van het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 3 oktober 2001. In dat vonnis wordt weer verwezen naar de eerste drie alinea's van rov. 2 van het vonnis in kort geding van de President van die Rechtbank van 30 mei 2001.
2 In cassatie heeft [eiser] op dit vaststaande feit geen beroep gedaan.
3 Rov. 4, in de tekst weergegeven onder 2.6.1.
4 G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid (Mon. Nieuw BW A5), (1994) nr. 34; Asser-Hartkamp 4-II (2001) nr. 302a.
5 Asser-Hartkamp 4-II nrs. 282 en 296 in fine.
6 Asser-Hartkamp 4-II nr. 288.
7 HR 26 september 2003, RvdW 2003, 152.
8 Rov. 5.2, nader uitgewerkt in rov. 5.3.
9 Rov. 5.3.
10 Zie T&C Vermogensrecht (Valk) (2003) art. 6:248 aant Pro. 3 sub d. Een rechtspraakoverzicht geeft Rijken, a.w., nrs. 19-22.
11 Alleen te vinden in het B-dossier.
12 Daarop wijst ook de onder 2.6.2 geciteerde stelling van [eiser].
13 Zie o.m. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 en de noot van Asser onder 6.
14 Afdoening van klachten met verwijzing naar art. 407 lid 2 Rv Pro. mag zich niet in grote populariteit van de balie verheugen. Zo blijkt uit sommige zogenaamde Borgers-brieven en uit een recent - bepaaldelijk kruidig geformuleerd - opstel van M. Ynzonides, in Sjef Wuisman e.a.(red.), Heer en Meester blz. 130/1. Deze betogen zien er in de eerste plaats aan voorbij dat de wetgever voor deze bepaling heeft gekozen. De kritiek op de rechter mist reeds daarom goede grond. Daar komt bij dat het uit een oogpunt van een goede rechtsbedeling - en, zo voeg ik toe - art. 6 EVRM Pro noodzakelijk is dat zowel rechter als wederpartij voldoende duidelijk wordt gemaakt waarover wordt geklaagd. Daarbij valt nog te bedenken dat het rechterlijk apparaat uit de openbare middelen wordt betaald zodat niet onnodig tijd moet worden verdaan met het oplossen van cassatiepuzzles, terwijl de wederpartij niet moet worden gedwongen onnodige advocatenkosten daarvoor te maken; in vergelijkbare zin Asser onder HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 sub 8. Zowel op zich als bezien tegen deze achtergrond is de motivering van Ynzonides niet overtuigend. Ik weersta de verleiding dat hier verder uit te werken.
15 HR 19 december 2003, nr. C 02/095, JOL 2003, 681 onder 2.2.
16 Rov. 5 vijfde alinea maakt slechts melding van een stelling van [eiser]. Het Hof voegt daaraan, naar ik begrijp, nog toe dat [betrokkene 1] daarop is teruggekomen.
17 Prod. 4 bij cve.
18 Prod. 1 bij cve.
19 HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 JH rov. 3.4; zie met name ook de conclusie van A-G Huydecoper onder 8 - 14 en 19/20 zomede de noot van Hijma onder 4 - 7; zie verder M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, NTBR 2004 blz. 62 e.v.
20 Dat blijkt duidelijk uit de navolgende passage van rov. 6: "Bij brief van 6 februari 2001 heeft de raadsman van [verweerster] [eiser] ingebrekegesteld (...)".
21 Een vraag die ik, als gezegd, met de steller van het middel ontkennend beantwoord.