Conclusie
Rolnr. C03/147HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 7 mei 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[eiseres 1]
en
[eiser 2](1)
en
[eiser 3]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen:
de gezamenlijke erfgenamen van [aanvankelijk verweerder](2)
(hierna: [aanvankelijk verweerder])
1. Inleiding
1.1. In cassatie gaat het (i) om de vraag of het hof in appel (nog) op bepaalde stellingen van [aanvankelijk verweerder] mocht ingaan; (ii) om 's hofs uitleg van de (vaststellings-)overeenkomst tussen partijen, en (iii) om de vraag of het hof, dat evenals de rechtbank een contractuele boete ad f 100.000 door [eiser] c.s. verbeurd achtte, maar wegens een geheel andere contractschending, het vonnis met verbetering van gronden kon bekrachtigen, of had moeten vernietigen.
1.2. De cassatiemiddelen kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Vragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 R.O.), heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(3) en procesverloop
2.1. Op 31 maart 1993 hebben partijen, ter beslechting van een tussen hen bestaand geschil ten overstaan van mr. Verhallen, notaris te Weert, een akte van dading gesloten.
2.2. In het kader van deze dading hebben [eiser] c.s. een aantal verplichtingen op zich genomen met betrekking tot de aan [aanvankelijk verweerder] toebehorende stier Triangel.
2.3. Voorzover hier van belang bepaalt voornoemde akte in art. IV (verdere regeling) het navolgende:
1. De stier Triangel, zijnde eigendom van partij 1 [[aanvankelijk verweerder], A-G], zal gestald blijven in de produktiestal bij partij 2 [[eiser] c.s., A-G] of de met haar gelieerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Samen B.V., gevestigd te Helden, zolang partij 1 zulks wenst.
2. Partij 1 is volledig vrij om genoemde stier te verplaatsen, in welk geval partij 2 zich verplicht haar medewerking aan de verplaatsing te verlenen, zonder het stellen van nadere voorwaarden.
3. Partij 2 en Samen B.V. zijn bevoegd genoemde stier zolang deze bij hen gestald is sperma af te nemen, dit sperma in te vriezen en te keuren.
4. Partij 2 is verplicht dit sperma voor tenminste de helft ter beschikking te stellen van partij 1.
5. (...)
6. (...)
7. Sperma van genoemde stier, hetwelk door partij 2 of door Samen B.V. is afgenomen, mag alleen worden verkocht aan leden van Samen(4), tenzij partij 1 schriftelijk toestemming heeft verleend te verkopen aan nader te bepalen niet-leden.
8. (...)
9. Partij 2 en Samen mogen qua hoeveelheid en frequentie aan hun leden niet meer dosis sperma van genoemde stier verkopen dan dat deze leden in redelijkheid gezien de omvang en de opbouw van hun veestapel voor eigen gebruik nodig mochten hebben.
10. Partij 2 en Samen B.V. zijn verplicht register te houden van alle leveranties van sperma van genoemde stier, waarbij in ieder geval naam en adres van de koper alsmede het aantal geleverde dosis sperma, de datum van levering en de totale koopprijs vermeld wordt.
11. Partij 1 heeft te allen tijde recht op inzage in gemeld register.
12. Bij niet nakoming van het vorenstaande, meer specifiek bij levering zonder schriftelijke toestemming aan andere dan de leden van Samen of levering aan een lid van een aantal dosis sperma van genoemde stier welke in geen enkele verhouding staat met en meer dan marginaal overtreft de normale behoefte voor eigen gebruik van het desbetreffend lid zulks gebaseerd op omvang en opbouw van de veestapel van het desbetreffend lid, verbeurt partij 2 aan partij 1 een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van f 100.000,-- (zegge: honderdduizend gulden) per geval.
2.4. Op 12 september 1995 heeft [aanvankelijk verweerder] zich met eerdergenoemde notaris, mr. Verhallen, in tegenwoordigheid van twee getuigen vervoegd aan het kantoor van Samen BV. Van dat bezoek is proces-verbaal opgemaakt.
2.5. Bij inleidende dagvaarding van 24 januari 1996 heeft [aanvankelijk verweerder] [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd dat [eiser] c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 500.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[Aanvankelijk verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] c.s. in strijd hebben gehandeld met enkele bepalingen uit de dadingsovereenkomst, in het bijzonder door (i) te hebben verzuimd een register, als bedoeld in de akte van dading, bij te houden en op het moment van het bezoek van de notaris en [aanvankelijk verweerder] te tonen, door (ii) zonder schriftelijke toestemming sperma te hebben verkocht en/of geleverd aan derden, niet zijnde leden van de Coöperatieve Vereniging Samen U.A., namelijk aan Samen België BVBA, en door (iii) met de voorraadadministratie te hebben gesjoemeld, teneinde in strijd met de akte van dading buitenslands te leveren aan anderen dan aan leden van de coöperatie.
2.6. [Eiser] c.s. hebben deze vordering gemotiveerd bestreden. Zij hebben primair betwist in strijd met de dadingsovereenkomst te hebben gehandeld en hebben daartoe vooreerst aangevoerd dat met het systeem van Samen BV binnen een redelijke termijn een overzicht van leveranties gegenereerd kan worden, waarmee is voldaan aan de omtrent het register in de dadingsovereenkomst opgenomen bepalingen. Voorts hebben [eiser] c.s. betoogd dat de vermelding in de getoonde computeruitdraai van een drietal leveringen aan Samen België BVBA een wel geplande maar niet uitgevoerde leverantie betreft en dat levering aan Samen België BVBA bovendien niet strijdig zou zijn geweest met de akte van dading.
[Eiser] c.s. hebben subsidiair een beroep op matiging van de verbeurde boete gedaan.
2.7. Bij tussenvonnis van 15 mei 1997 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat in casu onder een register moet worden verstaan een gegevenssysteem waarin van alle leveranties van sperma van Triangel in ieder geval staat vermeld de naam en het adres van de koper, het aantal geleverde doses sperma, de datum van levering en de totale koopprijs, dat [eiser] c.s. op 12 september 1995 desgevraagd een dergelijk systeem niet hebben kunnen tonen en dat derhalve in beginsel een boete van f 100.000,- is verbeurd.
De rechtbank heeft voorts onder meer overwogen dat zij er behoefte aan heeft dat een deskundige in de administratie van [eiser] c.s. onderzoekt of de geboekte rietjes daadwerkelijk niet aan Samen België BVBA zijn geleverd en het in casu alleen een administratieve en later nagecorrigeerde boeking is geweest en de rietjes sperma de voorraad bij [eiser] c.s. alstoen niet hebben verlaten.
Partijen werden ingevolge art. 221 Rv Pro (oud) in de gelegenheid gesteld zich uit te laten zowel omtrent het aantal als omtrent de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
2.8. Na aktenwisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 september 1997 [betrokkene 1] benoemd tot deskundige en deze opgedragen te rapporteren omtrent de in het tussenvonnis van 15 mei 1997 geformuleerde vragen.
2.9. Op 29 mei 1998 heeft de deskundige rapport uitgebracht. De deskundige heeft onder meer geconcludeerd dat niet vastgesteld is kunnen worden of de (onder 2.7 bedoelde) geboekte rietjes daadwerkelijk het terrein van Samen BV te Grashoek in Nederland hebben verlaten, dat aannemelijk is dat het sperma het terrein van Samen BV niet heeft verlaten en dat voorts niet vastgesteld is kunnen worden waar het sperma zich heeft bevonden in de periode juli 1993 tot 12 december 1995.
2.10. Bij eindvonnis van 25 februari 1999 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] c.s. terzake van de verkoop en eventuele levering van rietjes aan Samen België BVBA geen boete verschuldigd zijn. Daartoe heeft de rechtbank op pp. 3 en 4 als volgt overwogen:
'De rechtbank komt op grond van het onderzoek van de deskundige tot de conclusie dat verkoop van partij van 269 en de partij van 25 rietjes heeft plaatsgevonden doch dat niet vastgesteld is of daadwerkelijk is geleverd. Daarbij komt dat uit de administratie blijkt dat de rietjes, zo er geleverd zou zijn, weer zijn teruggekomen bij Samen BV en vernietigd, zodat Samen België bvba de rietjes niet daadwerkelijk heeft gebruikt en/of heeft kunnen gebruiken. Het komt erop neer dat de transacties met Samen België bvba - zo er levering zou hebben plaatsgevonden - op redelijke korte termijn na de overeenkomst en voordat tussen partijen dit geschil is gerezen feitelijk door Samen BV en Samen België bvba ongedaan zijn gemaakt. De rechtbank is op grond van deze conclusie van oordeel dat gedaagden terzake van de verkoop en eventuele levering van deze rietjes geen boete verschuldigd zijn. Voor een bewijsopdracht aan eiser dat deze rietjes ook daadwerkelijk geleverd zouden zijn is derhalve geen plaats.
Op de lijst waarop zich alle verkopen van de stier Triangel aan Samen België bvba bevinden wordt ook nog melding gemaakt van drie rietjes, ordernummer 20211 ad f 45,-. De deskundige heeft over deze rietjes vermeld dat niet verklaard is kunnen worden welke verkopen dit zouden betreffen omdat er geen afleveringen volgens de lijst "inseminaties per stier, per inseminator" zijn aangetroffen.
Bovendien is niet verklaard waarom op de lijst melding gemaakt is van het bedrag van f 45,-- terwijl voor de drie rietjes ook een additionele prijs van f 4,-- in rekening is gebracht, in welk geval deze rietjes zouden behoren tot de bekende partijen van 269 en 25 stuks welke aan gedaagden zijn gebleven danwel geretourneerd. Uit deze tegenstrijdigheden en onduidelijkheden kan de rechtbank geen andere conclusie trekken dan dat niet duidelijk is geworden of deze drie rietjes aan Samen België bvba zijn geleverd c.q. dat deze drie rietjes door Samen België bvba zijn gebruikt. De rechtbank acht geen aanleiding aanwezig hierover nog een nadere bewijsopdracht te verstrekken aan eiser nu de deskundige na uitgebreid onderzoek geen helderheid heeft gekregen en eiser zelve weliswaar een in algemene bewoordingen vervat bewijsaanbod heeft gedaan doch geen specifiek op dit aspect toegespitst en gemotiveerd bewijsaanbod heeft gedaan, hetgeen nu het deskundigenrapport op dit onduidelijke punt duidelijk was op zijn weg zou hebben gelegen.'
De rechtbank heeft [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling aan [aanvankelijk verweerder] van een bedrag ad f 100.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.11. [Eiser] c.s. zijn bij exploot van 21 mei 1999 zowel van het tussenvonnis van 15 mei 1997(5) als van het eindvonnis van 25 februari 1999 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Aanvankelijk verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben dit incidentele beroep gemotiveerd bestreden.
2.12. Bij tussenarrest van 27 maart 2001 heeft het hof partij [aanvankelijk verweerder] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de computeruitdraai niet voldoet aan de in de akte van dading gestelde eisen, en partij [eiser] c.s. in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van de door het hof voorshands aannemelijk geachte stelling van [aanvankelijk verweerder] dat [eiser] c.s. driemaal hoeveelheden rietjes sperma van de stier Triangel aan Samen België BVBA hebben verkocht en geleverd.
2.13. 's Hofs overwegingen, voor zover in cassatie van belang, luiden als volgt:
'4.7.5 Uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige blijkt dat de verkopen van sperma behorende bij de ordernummers 12856 en 14389 door Samen BV zijn gefactureerd aan Samen België BVBA en dat deze facturen door laatstgenoemde vennootschap zijn betaald door verrekening in rekening-courant. Voorts is door de deskundige vastgesteld dat genoemde rietjes gedurende korte tijd bij Samen België BVBA zijn geregistreerd. Met name op grond van de betaling van deze orders acht het hof voorshands aannemelijk dat hier sprake is geweest van een volledig uitgevoerde verkoop en levering van sperma aan Samen België BVBA. Nu niet vaststaat wanneer de herstelboeking van deze orders plaatsgevonden [heeft, A-G], vindt het hof in deze herstelboeking geen grond om tot een andere conclusie te komen dan hiervoor vermeld.
De deskundige heeft met betrekking tot ordernummer 20211 geconstateerd dat op het "overzicht stierverkopen per periode" (prod. 3 bij het deskundigenrapport) bij ordernummer 20211 staat vermeld: datum: 30-12-94, aantal 3, bedrag f 45,--. Mede gelet op het bedrag van de factuur - kennelijk f 15,-- per rietje - en het in de akte van dading daaromtrent bepaalde, acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat ook aan deze facturering een verkoop en levering van drie rietjes sperma ten grondslag heeft gelegen. Voor zover de administratie van Samen BV op het punt van deze order niet geheel duidelijk is (zie bijvoorbeeld de factuur 46089 - prod. 8 bij het deskundigenrapport - waar voor de drie rietjes een bedrag van f 12,-- in rekening wordt gebracht), komt dit voor rekening van [eiser] c.s. en doet dit overigens niet af aan voornoemde voorlopige conclusie van het hof.
Op grond van het voorgaande acht het hof derhalve voorshands aannemelijk geworden dat [eiser] c.s. alle drie de in bovengenoemde orders genoemde verkopen hebben uitgevoerd en geëffectueerd en - gelet op het ontbreken van schriftelijke toestemming daarvoor van [aanvankelijk verweerder] - daarmee in strijd met het bepaalde in de akte van dading heeft gehandeld.'
2.14. Na getuigenverhoren over en weer en nadere stukkenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 17 december 2002 geoordeeld dat partij [aanvankelijk verweerder] niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs, en dat [eiser] c.s. het hen opgedragen tegenbewijs niet hebben geleverd, waardoor is komen vast te staan dat [eiser] c.s. driemaal sperma van de stier Triangel aan Samen België BVBA hebben verkocht en geleverd. Het hof heeft wel aanleiding gezien om de boetes te matigen tot in totaal een bedrag van f 100.000,-.
Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
2.15. De in cassatie relevante overwegingen uit het eindarrest luiden als volgt:
'7.5 Met betrekking tot het in dit kader geleverde bewijs oordeelt het hof als volgt: (...)
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [eiser] c.s. het tegenbewijs niet heeft geleverd en dat vaststaat dat [eiser] c.s. driemaal sperma van de stier Triangel aan KI Samen België heeft verkocht en geleverd.
7.6 [Eiser] c.s. stelt voorts dat verkoop en levering door [eiser] c.s. aan Samen België BVBA gelet op de nauwe verbondenheid tussen Samen B.V. en Samen België BVBA niet in strijd is met de strekking van de akte van dading en dat derhalve geen boetes verbeurd zijn.
Het hof verwerpt dit verweer. In de akte van dading staat expliciet vermeld dat zonder schriftelijke toestemming van [aanvankelijk verweerder] door [eiser] c.s. alleen sperma van Triangel verkocht en geleverd mocht worden aan leden van de Coöperatieve Vereniging Samen UA en wel in hoeveelheden die zij voor eigen gebruik nodig hadden. [Aanvankelijk verweerder] heeft onbetwist gesteld dat voornoemde Belgische vennootschap geen lid is van de coöperatieve vereniging en dat een lid van de vereniging in redelijkheid voor zijn eigen veestapel niet 269 rietjes nodig heeft. Van [eiser] c.s. heeft geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de tekst van de akte van dading in de door [eiser] c.s. voorgestane zin gelezen dient te worden, met name niet nu de akte van dading is opgesteld naar aanleiding van geschillen tussen [eiser] c.s. en [aanvankelijk verweerder] in het verleden en om nieuwe geschillen te voorkomen.
(...)
7.12.1 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de beroepen vonnissen - waaronder het vonnis van 4 september 1997 dat door [eiser] c.s. in de memorie van grieven bij dit appel betrokken is - op de in hoger beroep genoemde gronden bekrachtigd kunnen worden. [eiser] c.s. blijft als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg.'
2.16. Van beide arresten zijn [eiser] c.s. - tijdig(6) - in cassatieberoep gegaan. [Aanvankelijk verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd noch gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het cassatieberoep omvat drie middelen, elk onderverdeeld in een aantal onderdelen.
Middel I
3.2. Het eerste middel richt zich tegen r.ovv. 4.7.4 t/m 4.7.6, 4.8 en dictum 5 van het tussenarrest en tegen r.ovv. 7.4 t/m 7.7, 7.8.1 t/m 7.10, 7.12.1 t/m 7.12.3 en dictum 8 van het eindarrest. Deze overwegingen zijn aldus onderdeel 1.1 rechtens onjuist, althans, gezien de inhoud van de gedingstukken, onbegrijpelijk. De klacht wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt.
3.3. Onderdeel 1.4 (onderdelen 1.2 en 1.3 bevatten geen klachten) betoogt op pp. 3 en 4 dat [aanvankelijk verweerder] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 15 mei 1997, tegen de benoeming van de deskundige in het tussenvonnis van 4 september 1997, tegen de conclusies in het deskundigenrapport en tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond was om aan [aanvankelijk verweerder] nog een nadere bewijsopdracht te verstrekken.
Volgens het onderdeel had het hof, gezien dit een en ander, vooreerst de door [aanvankelijk verweerder] in zijn toelichting op de incidentele grieven aangevoerde nieuwe feitelijke stellingen buiten beschouwing moeten laten.
Het hof had voorts om deze reden niet de vrijheid om te oordelen zoals het in rov. 4.7.4, tweede volzin van het tussenarrest van 27 maart 2001 heeft gedaan ('Derhalve is van belang dat vast komt te staan wat ten grondslag heeft gelegen aan de diverse boekingen in de administratie van Samen BV.').
Ten slotte klaagt het onderdeel erover dat het hof heeft miskend dat, als het naar aanleiding van de grieven zijdens [aanvankelijk verweerder] al had kunnen menen dat het processuele debat heropend mocht worden, het hof dan [aanvankelijk verweerder] en niet [eiser] c.s. met het bewijs had dienen te belasten, nu op [aanvankelijk verweerder] als de oorspronkelijk eisende partij de primaire bewijslast rust.
3.4.1. Deze klachten falen reeds omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de zijdens [aanvankelijk verweerder] in incidenteel appel ingediende memorie van grieven.
Zo is [aanvankelijk verweerder] blijkens p. 2 van de memorie van grieven in incidenteel appel (de woorden 'tegen voornoemde vonnissen') formeel gezien niet slechts in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 25 februari 1999, doch eveneens van de tussenvonnissen van 15 mei 1997 en 4 september 1997.
3.4.2. Voorts volgt uit de toelichting op de incidentele grieven onder 4-8 (pp. 9 en 10), dat [aanvankelijk verweerder] de conclusies van de deskundige wel degelijk uitdrukkelijk heeft bestreden. Ik citeer enkele passages:
'De stelling van de deskundige dat het sperma in feite jarenlang zoek is geweest en dan vervolgens vernietigd "in het vat van Koen Winkelmolen" acht [aanvankelijk verweerder] volstrekt ongeloofwaardig. (...) De juistheid van die "conclusie" van de deskundige wordt dan ook uitdrukkelijk door [aanvankelijk verweerder] betwist' (p. 9, onder 5);
en
'De deskundige betitelt deze order zonder enige onderbouwing als "het naberekenen van een additionele prijs". (...) Ook die titel rechtvaardigt niet de stelling van de deskundige, dat het hier zou gaan om het naberekenen van een additionele prijs. (...) De conclusie van de deskundige, dat het hier slechts om het berekenen van een additionele prijs zou gaan, wordt dan ook niet gedragen door de stukken' (pp. 9 en 10, onder 7).
3.4.3. Verder is [aanvankelijk verweerder] in hoger beroep ook opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen plaats is voor een bewijsopdracht aan [aanvankelijk verweerder] voor de stelling dat de partijen rietjes (van 269 en 25 stuks) ook daadwerkelijk aan Samen België BVBA zouden zijn geleverd (zie grief I in incidenteel appel en de toelichting op p. 12, onder 12) en tegen het oordeel dat de rechtbank geen aanleiding aanwezig acht om ten aanzien van de levering van de partij van 3 rietjes aan [aanvankelijk verweerder] nog een nadere bewijsopdracht te verstrekken (zie grief II in incidenteel appel en de toelichting op pp. 12 en 13, onder 13).
3.5.1. Ook overigens falen de klachten.
Niet valt in te zien waarom het hof niet opnieuw kon (laten) onderzoeken wat aan de diverse boekingen in de administratie van Samen BV ten grondslag had gelegen.
De rechtbank heeft in haar eindvonnis uit het rapport van de deskundige afgeleid dat niet vaststaat dat de rietjes (de partij van 269 en de partij van 25 rietjes) daadwerkelijk aan Samen België BVBA zijn geleverd en heeft voorts bepaald dat uit de administratie blijkt dat Samen België BVBA de rietjes niet daadwerkelijk heeft gebruikt en/of heeft kunnen gebruiken. Het komt er aldus de rechtbank op neer dat de transacties op tijd ongedaan zijn gemaakt. Wat betreft de partij van drie rietjes is de rechtbank op basis van het rapport tot de conclusie gekomen dat niet duidelijk is geworden of deze rietjes aan Samen België BVBA zijn geleverd c.q. dat deze door Samen België BVBA zijn gebruikt.
De conclusies van de deskundige alsmede de conclusies van de rechtbank te dien aanzien zijn zoals hierboven aangegeven door [aanvankelijk verweerder] in incidenteel appel (grieven I en II en de toelichting daarop onder nrs. 4-13) bestreden.
Het hof had dan ook de vrijheid, en zelfs de verplichting om binnen het door de grieven ontsloten gebied, de conclusies van de deskundige te herbezien en kon te dien aanzien tot een ander oordeel komen dan de rechtbank.
Met name kon het hof in zijn tussenarrest oordelen dat er reden was om (opnieuw) na te gaan wat aan de diverse boekingen in de administratie van Samen BV ten grondslag heeft gelegen.
Ook daarom kan deze klacht derhalve niet tot cassatie leiden.
3.5.2. De klacht over de bewijslastverdeling faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Immers, anders dan het onderdeel suggereert, heeft het hof blijkens rov. 4.7.5 van het tussenarrest van 27 maart 2001 niet tot uitgangspunt genomen dat de bewijslast ten aanzien van de stelling dat [eiser] c.s. in strijd met de akte van dading hebben gehandeld door zonder schriftelijke toestemming van [aanvankelijk verweerder] sperma te verkopen en te leveren aan Samen België BVBA op [eiser] c.s. zou rusten. Het hof heeft deze gestelde feiten evenwel op voorhand aannemelijk geacht, en is daarmee kennelijk en niet onbegrijpelijk - en zonder strijd met een rechtsregel(7) - bij wege van vermoeden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [aanvankelijk verweerder], onder toelating van [eiser] c.s. tot tegenbewijs (waarin [eiser] c.s. niet geslaagd zijn).
3.5.3. Voor zover het onderdeel nog anderszins het hof zou verwijten dat hij niet had mogen ingaan op de door [aanvankelijk verweerder] in zijn toelichting op de incidentele grieven aangevoerde nieuwe feitelijke stellingen, voldoet de klacht niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro aan een middel te stellen eisen.
3.6. Onderdeel 1.5 bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt derhalve het lot daarvan.
Middel II
3.7. Het tweede middel bestrijdt r.ovv. 7.6 t/m 7.10, 7.12.1 t/m 7.12.3 en dictum 8 van het eindarrest. Deze overwegingen zijn, aldus het inleidende onderdeel 2.1, rechtens onjuist, althans, gezien de inhoud van de gedingstukken, onbegrijpelijk.
3.8. Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat Samen BV, daar waar zij voor zichzelf heeft bedongen, mede geacht moet worden te hebben bedongen ten behoeve van de tot het concern behorende bedrijven, hier ten behoeve van het zusterbedrijf Samen België BVBA, hetgeen van belang is voor de vraag of eventuele verkoop en levering aan Samen België BVBA in strijd is met de (strekking van de) dadingsovereenkomst.
Het hof heeft volgens onderdeel 2.3 ten onrechte niet vastgesteld wat bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst de uitgangspunten tussen partijen zijn geweest, met name op het gebied van de bedrijfsvoering en/of bedrijfsontwikkeling aan de zijde van [eiser] c.s., zodat het hof evenmin heeft vastgesteld wat partijen daaromtrent van elkaar mochten verwachten.
3.9. Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om een kwestie van uitleg van een overeenkomst, en dat het daarbij aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zgn. Haviltex-maatstaf).(8) Het aan de hand daarvan te geven oordeel is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
Het hof, dat onmiskenbaar van de Haviltex-maatstaf is uitgegaan, heeft de in het onderdeel opgeworpen kwestie in rov. 7.6 van het eindarrest besproken en heeft geoordeeld dat de akte van dading niet in de door [eiser] c.s. voorgestane zin moet worden uitgelegd. Hierbij heeft het hof vooreerst aandacht gegeven aan de tekst van de dadingsovereenkomst, waarin expliciet (en naar 's hofs onmiskenbare oordeel: ondubbelzinnig) is bepaald dat sperma van Triangel alleen verkocht en geleverd mocht worden aan leden van de Coöperatieve Vereniging Samen UA en wel in hoeveelheden die zij voor eigen gebruik nodig hadden. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat door [eiser] c.s. geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of aannemelijk gemaakt die de door hen voorgestane uitleg ondersteunen. Het hof heeft ten slotte relevant geacht dat de akte van dading is opgesteld naar aanleiding van geschillen tussen [eiser] c.s. en [aanvankelijk verweerder] in het verleden en diende om nieuwe geschillen te voorkomen.
In 's hofs oordeel ligt ten slotte, gelet op het door het hof aan het begin van rov. 7.6 tot uitgangspunt genomen partijdebat, onmiskenbaar besloten dat de akte van dading aldus uitgelegd moet worden dat Samen België BVBA niet met Samen BV vereenzelvigd kan worden.
Gezien dit een en ander is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.
Voor zover het onderdeel nog zou verlangen dat het hof aangeeft wat tussen partijen bij het totstandkomen van de vaststellingsovereenkomst de uitgangspunten zijn geweest op het gebied van de bedrijfsvoering en/of bedrijfsontwikkeling bij [eiser] c.s., stelt het onderdeel ten slotte eisen aan 's hofs motivering die daaraan niet gesteld kunnen worden.
Middel III
3.10. Het laatste middel komt op tegen r.ovv. 7.3, 7.12.1 t/m 7.12.3 en dictum 8 van het eindarrest. Deze oordelen zijn, aldus het inleidende onderdeel 3.1, rechtens onjuist, althans gezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk.
3.11. Onderdeel 3.2 brengt in herinnering dat het hof in rov. 7.3 van het eindarrest heeft geoordeeld dat grieven I en II van het principaal appel slagen en dat de veroordeling van [eiser] c.s. tot het betalen van een boete van f 100.000,- wegens het niet tonen van een register niet in stand kan blijven.
Het hof heeft evenwel, aldus de klacht in onderdeel 3.3, ten onrechte nagelaten dit te 'vertalen' in r.ovv. 7.12.1 t/m 7.12.3 en dictum 8. Het hof had de bestreden vonnissen, voor wat betreft de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van f 100.000,-, moeten vernietigen en kon niet, zoals het heeft gedaan, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen komen.
3.12. Nu dit middel de einduitkomst waartoe het hof gekomen is, nl. veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van f 100.000,- (en ook daarmee verband houdende nevenveroordelingen) op zich niet bestrijdt, faalt het m.i. reeds bij gebrek aan belang.
3.13. Ook overigens wordt de klacht tevergeefs voorgesteld.
Het hof heeft in zijn eindarrest enerzijds geoordeeld dat de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van f 100.000,- wegens het niet tonen van een register niet in stand kan blijven (zie rov. 7.3), doch anderzijds geoordeeld dat [eiser] c.s. wegens het tot driemaal toe verkopen en leveren van sperma aan Samen België BVBA een boete van (na matiging, per saldo) f 100.000,- hebben verbeurd (rov. 7.9). Het hof komt daarmee tot dezelfde einduitkomst als de rechtbank.
Bekrachtiging van (een) vonnis(sen) met verbetering van gronden (in plaats van vernietiging, gevolgd door een dictum met dezelfde uitkomst), is - althans in een zaak als de onderhavige - niet in strijd met een rechtsregel.(9) Dat de motivering die het hof aan de beslissing ten grondslag heeft gelegd een geheel andere is dan die van de rechtbank, maakt dit niet anders.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In de processtukken ook wel als [eiser 2] aangeduid. Tijdens het getuigenverhoor, gehouden op 6 september 2001, heeft [eiser 2] blijkens het proces-verbaal verklaard dat [eiser 2] de juiste naam is.
2 [Aanvankelijk verweerder] is gedurende het geding overleden.
3 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank te Roermond van 15 mei 1997, pp. 1 en 2, waarnaar het hof in rov. 4.1 van zijn tussenarrest van 27 maart 2001 verwijst. In rov. 4.2 van datzelfde arrest geeft het hof nog een samenvatting van de feiten.
4 Bedoeld wordt leden van de Coöperatieve Vereniging Samen U.A., zie onder meer rov. 4.2. van 's hofs tussenarrest, A-G.
5 Het tussenvonnis van 4 september 1997 wordt in de memorie van grieven (onder 1.4) bij het hoger beroep betrokken.
6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 maart 2003.
7 Bij de bewijswaardering kan de rechter immers gebruik maken van vermoedens. Deze behelzen gevolgtrekkingen door de rechter uit vaststaande feiten of oordelen over het bewijs: vgl. Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 2e druk 1998, p. 37 en Asser, Bewijslastverdeling, Mon. NBW 24 (1992), pp. 23-25. Zie ook G.J. Visser in TCR 1997/4, p. 77 l.k. en Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss. 2001, pp. 64-69. De vermoedens maken in zoverre deel uit van (of zijn synoniem met) de rechterlijke waardering van het reeds voorhanden bewijsmateriaal. Tegenbewijs staat als regel vrij (waartoe het hof ook de gelegenheid heeft gegeven). Aan dat tegenbewijs worden geen al te strenge eisen gesteld (geen 'tegendeelbewijs': vgl. Asser, a.w. (1992), p. 23 'Dat tegenbewijs behoeft niet te bestaan in het bewijs van het tegendeel van wat de rechter voorshands als bewezen had aangenomen. Strikt genomen is al voldoende dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat die vaststelling onhoudbaar wordt.'
8 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB (Haviltex).
9 In bepaalde gevallen kan het gevolg van het verschil in constructie wel tellen. Indien - op basis van de eerdere uitspraak - verbeurde dwangsommen in het geding zijn, kan het verschil in uitkomst enorm zijn: daarin zou aanleiding gevonden kunnen worden tot nadere motivering voor de ene of de andere keuze. Vgl. in dit verband HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 met conclusie A-G Langemeijer en m.nt. DWFV (Meccano). Van een zodanige complicatie is in de hier besproken zaak evenwel geen sprake.