Conclusie
Nr. 02364/03
Mr Jörg
Zitting 18 mei 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 26 maart 2003 wegens 1. primair en 2. "medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd", 3. "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", 4. "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is" veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf waarvan acht maanden voorwaardelijk.
2. Deze zaak hangt samen met 02363/03 in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het hof de grondslag van het tweede ten laste gelegde feit heeft verlaten. Er is, aldus de toelichting op het middel, expliciet alternatief ten laste gelegd dat het tweede feit tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen is begaan, terwijl het hof bewezen heeft verklaard dat verzoeker het feit tezamen en in vereniging met een ander en alleen heeft begaan.
5. Onder 2. is aan verzoeker ten laste gelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 23 april 1999 tot en met 30 oktober 2000 in de gemeente Rotterdam, althans in de gemeente Schiedam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n) als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van [A] B.V. over het 1e kwartaal 1999 en/of het 2e kwartaal 1999 en/of het 3e kwartaal 1999 en/of (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting ten name van [B] B.V. over het 4e kwartaal 1999 en/of het 1e kwartaal 2000 en/of het 2e kwartaal 2000 en/of het 3e kwartaal 2000 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) alstoen aldaar (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Rotterdam ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven."
6. Het hof heeft bewezen verklaard dat:
"hij in of omstreeks de periode 23 april 1999 tot en met 30 oktober 2000 in de gemeente Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander en alleen telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting ten name van [A] B.V. over het 2e kwartaal 1999 een aangifte voor de omzetbelasting ten name van [B] B.V. over het 4e kwartaal 19999 en het 1e kwartaal 2000 en het 2e kwartaal 2000 en het 3e kwartaal 2000, onjuist heeft gedaan, immers hebben verdachte en/of zijn mededaders alstoen aldaar telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Rotterdam ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde jaren telkens een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl die feiten telkens er toe strekten dat te weinig belasting werd geheven."
7. Het hof heeft het feit gekwalificeerd als:
"medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd."
8. Het hof heeft bij de strafmotivering onder meer het volgende vermeld:
"De verdachte heeft zich, deels samen met een ander, schuldig gemaakt aan grootschalige BTW-fraude."
9. Het middel is terecht voorgesteld. Er is een uitdrukkelijke keuze vereist tussen de verschillende onderdelen van de tenlastelegging indien dat voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde van belang is.(1) Indien de tenlastelegging aan de verdachte verwijt dat hij een bepaald strafbaar feit 'tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen' heeft begaan, dan moet de rechter in zijn bewezenverklaring voor één van beide daderschapsvormen kiezen aangezien hij in de kwalificatie tot uiting zal moeten laten komen of het om het medeplegen dan wel plegen van het betreffende feit gaat.(2)
10. In casu heeft het hof voor beide, in abstracto elkaar niet, maar op de wijze als tenlastegelegd wèl uitsluitende alternatieven, gekozen: plegen en medeplegen is niet cumulatief tenlastegelegd. Dat was wel mogelijk geweest. Ik dacht, gelet op de kwalificatie, in eerste instantie dat hier sprake was van een kennelijk schrijffout, maar gelet op het hierboven aangehaalde gedeelte van de strafmotivering lijkt het er toch op dat het hof hetgeen tenlaste is gelegd bewust zo bewezen heeft verklaard. Het hof heeft echter méér bewezenverklaard dan is tenlastegelegd, en dat is een zonde tegen de hoofdregel van de grondslagleer.
11. Het middel slaagt.
12. Het tweede middel klaagt dat het hof het vierde tenlastegelegde feit ten onrechte bewezen heeft verklaard, althans dat het bewezenverklaarde niet, althans niet zonder meer, uit de bewijsmiddelen volgt. Met name zou uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijken dat verzoeker de Nederlandse nationaliteit had en dat verzoeker het aangetroffen paspoort in zijn bezit had.
13. Evenals in HR 25 juni 1996, NJ 1996, 716 heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de tussenzin "als Nederlander" niet opgevat als behorende tot de opgave van het feit dat aan de verdachte wordt verweten, doch als de opgave van een omstandigheid welke, gelet op artikel 5, eerste lid, Sr van belang is voor de vervolgbaarheid van verzoeker ter zake van het tenlastegelegde feit. Het hof behoefde, gelet op zijn vaststelling dat verzoeker in Nederland is geboren en in aanmerking genomen dat de stukken niet inhouden dat door of namens verzoeker is aangevoerd dat hij de Nederlandse nationaliteit niet bezit, zijn uit de bewezenverklaring blijkende oordeel dat de verdachte Nederlander is niet nader te motiveren.
14. De klacht faalt.
15. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen enkel blijkt dat er een vervalst paspoort is aangetroffen en dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker dit vervalste paspoort in zijn bezit had, slaagt het. Uit de bewijsmiddelen blijkt enkel dat er een vervalst paspoort is aangetroffen op het adres [a-straat 1] te [plaats] (Duitsland) en dat verzoeker dit paspoort heeft gekocht en de identiteitsgegevens heeft aangeleverd. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet verzoeker dat vervalste paspoort in [plaats] in zijn bezit had.
16. Deze klacht slaagt.
17. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte de officier van justitie ontvankelijk heeft verklaard ter zake van het vierde tenlastegelegde feit nu dit feit in Duitsland is begaan en het hof er geen blijk van heeft gegeven onderzocht te hebben of het tenlastegelegde feit ook in Duitsland strafbaar is.
18. Het middel faalt aangezien het een feit van algemene bekendheid is dat het bezitten van een vervalst reisdocument in Duitsland strafbaar is gesteld.(3) Wel had het hof art. 5 Sr Pro als toepasselijk wetsartikel moeten vermelden.
19. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het ter terechtzitting in hoger beroep in verband met het derde tenlastegelegde feit gedane beroep op overmacht.
20. Uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt dat verzoeker aldaar onder meer heeft aangevoerd:
"U neemt met mij het derde feit door. Het klopt wat mij wordt verweten, maar ik werd ertoe gedwongen. Ik heb mijn verhaal op papier gezet. Ik heb drie zware criminele organisaties in mijn nek. Ik overhandig u mijn op papier gestelde relaas."
21. Ambtshalve merk ik op dat ik het op papier gestelde relaas van verzoeker niet bij de stukken heb aangetroffen. Het relaas is, zo werd mij telefonisch medegedeeld, evenmin in het bezit van het gerechtshof. Dat betekent dat de zaak ook op dit punt dient te worden vernietigd.
22. Het vijfde middel klaagt onder verwijzing naar HR 6 februari 2001, NJB 2001, nr. 59 en HR 19 november 2002, LJN AE9025, dat het hof onder nummer twaalf en dertien een aantal geschriften als bewijsmiddel heeft gebezigd waarvan de inhoud ten onrechte, althans onvoldoende is vermeld. Nu evenmin eenduidig blijkt op welk van de bewezen verklaarde feiten de geschriften betrekking zouden moeten en kunnen hebben, is de bewezenverklaring van beide feiten onvoldoende met redenen omkleed.
23. Onder feit 3. is het volgende bewezenverklaard:
"3. hij in de periode van 7 januari 2000 tot en met 18 februari 2000 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen de navolgende facturen van [D] B.V. aan [C] B.V.
- nr. 00010701 d.d. 7 januari 2000
- nr. 00011401 d.d. 14 januari 2000
- nr. 00012101 d.d. 21 januari 2000
- nr. 00012802 d.d. 28 januari 2000
- nr. 00020403 d.d. 4 februari 2000
- nr. 00020404 d.d. 4 februari 2000
- nr. 00021102 d.d. 11 februari 2000
- nr. 00021802 d.d. 18 februari 2000
zijnde een factuur een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt of vervalst, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande die valsheid hierin, dat op die facturen telkens valselijk en in strijd met de waarheid melding werd gemaakt van leveringen van hoeveelheden zilvergrenailles van [D] BV aan [C] BV."
24. Het Hof heeft als bewijsmiddel onder nummer twaalf en dertien het volgende opgenomen:
"12. Geschriften, te weten, facturen van [D] BV aan [C] BV, inhoudende telkens de levering van zilvergrenailles.
Deze geschriften houden onder meer in, kort en zakelijk weergegeven:
a. nr 00010701 d.d. 7 januari 2000
b. nr 00011401 d.d. 14 januari 2000
c. nr 00012101 d.d. 21 januari 2000
d. nr 00012802 d.d. 28 januari 2000
e. nr 00020403 d.d. 4 februari 2000
f. nr 00020404 d.d. 4 februari 2000
g. nr 00021102 d.d. 11 februari 2000
h. nr 00021802 d.d. 18 februari 2000
i. nr 00030603 d.d. 6 maart 2000
j. nr 00140405 d.d. 14 april 2000
k. nr 00120503 d.d. 12 mei 2000
l. nr 00120601 d.d. 12 juni 2000
m. nr 00050902 d.d. 5 september 2000
n. nr 00110703 d.d. 7 november 2000
13. Geschriften, te weten facturen van [E] International aan [C] BV, inhoudende telkens de levering van zilvergrenailles.
Deze geschriften houden onder meer in, kort en zakelijk weergegeven:
a. Betaling contant 14 januari 2000
b. Betaling contant 4 februari 2000
c. Betaling contant 13 maart 2000
d. Betaling contant 7 april 2000
e. Betaling contant 2 mei 2000
f. Betaling contant 12 juni 2000
g. Betaling contant 11 september 2000
h. Betaling contant 21 november 2000"
25. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat niet eenduidig blijkt op welk van de bewezenverklaarde feiten de hierboven aangehaalde geschriften betrekking zouden moeten en kunnen hebben, is het in zoverre terecht voorgesteld dat het mij inderdaad niet duidelijk is op welk feit bewijsmiddel dertien betrekking heeft en evenmin op welk feit de punten i. tot en met met n. van bewijsmiddel twaalf betrekking hebben. Mijns inziens zijn deze punten voor het bewijs van de tenlastegelegde feiten niet relevant, nu niet ten laste is gelegd dat verzoeker al dan niet tezamen en in vereniging met anderen facturen van [E] BV aan [C] BV valselijk heeft opgemaakt of vervalst. Tenlaste is gelegd en bewezen is verklaard dat verzoeker tezamen en in vereniging met anderen bepaalde facturen van [D] BV aan [C] BV valselijk heeft opgemaakt en vervalst. Hierop hebben de punten a. tot en met h. van bewijsmiddel twaalf betrekking.
26. Een en ander hoeft niet tot cassatie te leiden aangezien de bewezenverklaring gelet op de bewijsmiddelen voldoende met redenen is omkleed.
27. Voor zover het middel klaagt dat de inhoud van de voor het bewijs gebezigde geschriften niet, althans onvoldoende is vermeld, faalt het. Mijns inziens voldoet bewijsmiddel twaalf onder punt a. tot en met h., zoals door het hof in de bijlage bij het arrest is weergegeven aan de vereisten van art. 359, eerste lid, Sv.
28. Het middel faalt.
29. De middelen 1 en 2 slagen; ook naar aanleiding van het 4e middel is het arrest onhoudbaar. De overige middelen falen.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof voor herberechting. Feit 1 zou daar buiten kunnen blijven maar het is misschien wel zo praktisch om de zaak integraal over te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 J. Boksem, Op de grondslag der telastelegging, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1996, p. 280.
2 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 196 en HR 31 mei 1977, NJ 1978, 369.
3 Zie HR 25 juni 1996, NJ 1996, 716, HR 25 mei 1993. DD 93.982 en HR 2 april 1985, NJ 1985, 875.