Conclusie
Nr. 02546/03
Mr Jörg
Zitting 18 mei 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 1 april 2003 terzake van 1. "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" en 2. - kort gezegd - het opzettelijk niet doen van een aangifte Omzetbelasting veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uur, in plaats van zes maanden gevangenisstraf, en tot een geldboete van € 25.000,-, subsidiair 260 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr M. van Stratum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.(1)
3. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op een ter zitting in hoger beroep gevoerd draagkrachtverweer en bovendien niet op het namens verzoeker gedane verzoek om een eventueel op te leggen geldboete in termijnen te mogen voldoen.
4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 18 maart 2003 gehechte pleitnota is namens verzoeker onder meer het volgende aangevoerd:
"Voor zover uw Hof, in geval van bewezenverklaring, termen aanwezig zou achten om een onvoorwaardelijke geldboete op te leggen, verzoek ik U ten gunste van [verdachte] rekening te houden met zijn slechte financiële draagkracht. Zo zijn zijn zakelijke activiteiten als gevolg van deze zaak tot nul gereduceerd, terwijl hij daarentegen wel vrijwel alle ziektekosten van zijn terminale kinderen moet bekostigen. Bovendien dient cliënt nog af te rekenen met de fiscus en andere schuldeisers. Thans is een schuldsanering opgezet en zal een uitkering worden aangevraagd. Oplegging van een geldboete zou in zijn geval vrijwel zeker neerkomen op het ondergaan van vervangende hechtenis, wat zoals hiervoor uiteengezet zeer onwenselijk zou zijn, met name ook voor zijn directe omgeving. In geval van eventuele oplegging van een onvoorwaardelijke geldboete verzoek ik Uw Hof dan ook te bepalen dat de geldboete in termijnen mag worden voldaan."
5. Het hof heeft de opgelegde straffen als volgt gemotiveerd:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:
- de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- het feit dat verdachte en zijn medeverdachten hebben gehandeld uit puur winstbejag;
- de mate waarin en de wijze waarop verdachte en zijn medeverdachten de belastingdienst hebben benadeeld.
Naar het oordeel van het hof zou voor het bewezen verklaarde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden passend zijn, doch in verband met de hiervoor geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn zal het hof aan de verdachte het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte opleggen voor het hieronder te vermelden aantal uren.
De raadsman van verdachte heeft namens verdachte een daartoe strekkend aanbod gedaan en met de op te leggen straf ingestemd. Ook overigens is aan de wettelijke eisen voldaan.
Met oplegging van daarnaast een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
6. Aldus heeft het hof de strafoplegging voor wat betreft de geldboete niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het behoeft nadere verklaring waarom het hof ondanks hetgeen namens verzoeker is aangevoerd verzoeker in staat moet worden geacht tot betaling van een geldboete van € 25.000,-. Vgl. HR 8 januari 2002, LJN: AD6248 en HR 16 september 2003, LJN: AM1495. De lijn van de Hoge Raad is in dezen al jaren dezelfde. Bovendien ontbreekt de motivering waarom het hof geen aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan de mogelijkheid van art. 24a Sr, te weten het betalen van de geldboete in termijnen. Vgl. Vegter, T&C Sr, aant. 2 op art. 24a. Op zichzelf heeft termijnbetaling overigens niets met draagkracht te maken.
7. Het middel is dus terecht voorgesteld.
8. Het tweede middel bevat de klacht dat de art. 47 en Pro 225 Sr en 359, eerste lid, zijn geschonden, omdat het onder 1. bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
9. Tegen welk onderdeel van de bewezenverklaring het middel zich specifiek richt, is mij niet duidelijk. Het middel zelf lijkt de bewezenverklaring van het opzet te betwisten, maar in de toelichting wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet "rechtstreeks" volgt dat verzoeker "in nauwe en bewuste samenwerking met zijn mededaders opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid zich aan valsheid in geschrift zou hebben schuldig gemaakt". Dit komt derhalve neer op een bestrijding van het opzet, maar ook van het medeplegen en de valsheid. De aanhaling van de art. 47 en Pro 225 Sr lijkt ook in de richting van deze laatste twee onderdelen van de bewezenverklaring te wijzen.
10. Het middel faalt hoe dan ook, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker tezamen en in vereniging met anderen de bedrijfsadministraties van [B] B.V. en van [C] B.V. valselijk heeft opgemaakt door in die bedrijfsadministraties facturen op te nemen terwijl verkoop en levering van de op die facturen genoemde goederen in werkelijkheid telkens niet heeft plaatsgevonden. Zowel verzoekers opzet, als het medeplegen als de valsheid van de facturen volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.
11. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
12. Het derde middel stelt "de rechtsvraag aan de orde of het Hof het in hoger beroep gevoerde verweer, dat strekte tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar Ministerie in de vervolging als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn c.q. het verzoek om strafkorting op ontoereikende gronden c.q. op begrijpelijke wijze heeft verworpen".
13. Het hof heeft het bewuste verweer als volgt samengevat en verworpen:
"I. Schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro
1A
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in tweede aanleg zou zijn geschonden.
De raadsman van verdachte voert daartoe -zakelijk weergegeven- het volgende aan.
De termijn is gaan lopen vanaf de datum van de huiszoeking in de woning van verdachte, te weten 18 maart 1997. De rechter in eerste aanleg heeft vonnis gewezen op 19 december 2000. De raadsman erkent dat de zaak weliswaar ingewikkeld is, maar stelt dat er onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn gebleken die deze termijnoverschrijding kunnen rechtvaardigen. Vervolgens stelt de raadsman dat na het instellen van het hoger beroep, de stukken door de rechtbank onaanvaardbaar laat naar de griffie van het hof zijn gezonden. Daarnaast is de zaak niet met extra voortvarendheid ter terechtzitting aangebracht, hetgeen wel had moeten gebeuren gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte, de gedateerdheid van de feiten en de hoogte van de door de eerste rechter opgelegde straf.
1B
Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Dit recht strekt ertoe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 14 mei 1997, zijnde de datum van aanhouding van verdachte.
1C
In verband met het tijdsverloop in eerste aanleg overweegt het hof als volgt.
Het vonnis van de eerste rechter is gewezen op 19 december 2000, ongeveer drie jaar en zeven maanden na de aanvang van vorenbedoelde termijn.
Bij de beoordeling of dit tijdsverloop als onredelijk lang dient te worden beschouwd heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, in het bijzonder met de omstandigheid dat het onderzoek in deze zaak met name vertraging heeft ondervonden als gevolg van het onderzoek in de zaken tegen de vele medeverdachten, waaronder een rechtspersoon, welk onderzoek ingewikkeld en van grote omvang was en zich zelfs tot over de grenzen van Nederland heeft uitgestrekt. In het kader van het gerechtelijke vooronderzoek zijn tevens vele getuigen gehoord en zijn er diverse bezwaarschriftprocedures gevoerd.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn hier niet is geschonden.
1D
Wat betreft het tijdsverloop in tweede aanleg overweegt het hof als volgt.
Op 28 december 2000 is namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier in de onderhavige zaak is blijkens een stempel op de omslag daarvan op het ressortsparket binnengekomen op 21 juni 2001. Daarmee is de inzendingstermijn niet overschreden. Het feit dat eerst op latere datum de aanvulling bewijsmiddelen ter griffie van het gerechtshof is binnengekomen, doet daaraan niet af.
Vervolgens is de zaak aangebracht tegen de zitting van 28 november 2002. Niet gezegd kan worden dat het Openbaar Ministerie hierbij de nodige voortvarendheid heeft betracht. Bij het onderzoek ter terechtzitting is voorts gebleken dat eerst op 27 november 2002 is getracht de dagvaarding voor voornoemde zitting aan verdachte uit te reiken op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Uit het dossier blijkt echter dat dit adres reeds langer bekend was als het verblijfadres van verdachte in Nederland. Onder deze omstandigheden heeft het hof, op verzoek van de verdediging, de zaak aangehouden tot de zitting van 18 maart 2003, teneinde verdachte opnieuw op te kunnen roepen tegen die zitting. De openbare behandeling van de zaak heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 18 maart 2003. Tussen het instellen van het hoger beroep en het wijzen van arrest door het hof -1 april 2003- is bijna twee jaar en drie maanden verstreken. Naar het oordeel van het hof is met betrekking tot de duur van de behandeling van het hoger beroep in zijn geheel, de redelijke termijn overschreden met nagenoeg drie maanden.
Naar het oordeel van het hof dient een overschrijding van de redelijke termijn in deze mate niet te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging.
Het verweer wordt verworpen."
14. In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat onbegrijpelijk is dat het hof de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn heeft laten aanvangen op de datum van verzoekers aanhouding (14 mei 1997) en niet op de datum van de doorzoeking van verzoekers woning (18 maart 1997).
15. Ten aanzien van de aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn geldt dat deze aanvangt vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt JdH, rov. 3.12. De invulling van dit criterium is overwegend feitelijk van aard en leent zich derhalve slechts in beperkte mate voor toetsing door de Hoge Raad. Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 176.
16. Tegen deze achtergrond is 's hofs oordeel dat in casu de datum waarop verzoeker is aangehouden als beginpunt van de 'criminal charge' heeft te gelden, niet onbegrijpelijk. Geen rechtsregel en in het bijzonder niet art. 6 EVRM Pro dwingt tot de opvatting dat een doorzoeking in het huis van een (latere) verdachte steeds als aanvang van de 'criminal charge' jegens die verdachte heeft te gelden. Vgl. HR NJ 2000, 721, waarin datzelfde uitdrukkelijk is bepaald ten aanzien van een eerste politieverhoor.
17. Voor zover voorts in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof aan de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep (drie maanden) geen consequenties heeft verbonden, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat deze schending niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden; blijkens de strafmotivering heeft het hof bij de strafoplegging rekening gehouden met deze schending: in plaats van een aanvankelijk passend geachte onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt de verplichting tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte opgelegd. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent geldt als strafvermindering, behalve de oplegging van een straf die minder hoog is dan de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden, ook de oplegging van een straf die op grond van art. 9 Sr Pro als minder zwaar moet worden aangemerkt. Vgl. HR NJ 2000, 721 rov. 3.22.
18. Het middel faalt dus.
19. Het vierde middel bevat de klacht dat het bestreden arrest niet op de juiste wijze de noodzakelijke toepasselijke wettelijke voorschriften vermeldt waarop de strafoplegging is gegrond. De artikelen 10, 22c (oud), 27 en 91 Sr en art. 1 Wet Pro op de Omzetbelasting 1968 zouden zijn aangehaald zonder dat deze artikelen de onmiddellijke grondslag uitmaken van de veroordeling.
20. Het bizarre middel faalt. De bewuste wetsartikelen behoren weliswaar niet tot die bepalingen die moeten worden aangehaald (vgl. bijvoorbeeld HR 5 juni 1979, NJ 1979, 463 voor wat betreft art. 10 Sr Pro, HR 18 november 1980, NJ 1981, 134 ten aanzien van art. 27 Sr Pro en voor wat betreft art. 91: HR Pro 8 februari 1943, NJ 1943, 253), maar dat wil niet zeggen dat ze, wanneer het hof bij het wijzen van het arrest acht heeft geslagen op deze artikelen, niet mogen worden aangehaald.
21. De middelen twee, drie en vier falen en lenen zich voor de zogenaamde art. 81 RO Pro-afdoening.
22. Gronden waarop Uw Raad het bestreden arrest ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en verwijzing in zoverre naar een aangrenzend hof opdat de zaak voor wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (02547/03), waarin ik heden eveneens concludeer.