Conclusie
C02/248HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 7 mei 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Mr. D.G. Lasschuit q.q.
(hierna: de curator)
1. Inleiding
De curator heeft een vordering ingesteld tegen [eiser], de vader van de gefailleerde dochter [betrokkene 1], op grond van onrechtmatige benadeling van de schuldeisers door toe-eigening van tot de boedel behorende bedrijfsactiva van de met de dochter in gemeenschap van goederen gehuwde (toenmalige) echtgenoot, [betrokkene 2].
In cassatie gaat het er om of het hof kon oordelen dat bepaalde bedrijfsactiva door de vader zijn toegeëigend (middelen I en II), en zo ja of hem een beroep op verrekening als bedoeld in art. 53 Fw Pro toekomt, op grond van geldlening of zaakwaarneming (middel III).
2. Feiten en procesverloop
2.1. Voor de feiten en het procesverloop tot aan de cassatiedagvaarding zij verwezen naar de conclusie (in het incident) van A-G Wesseling-Van Gent van 14 maart 2003.(1)
2.2. Bij arrest van 2 mei 2003 heeft de Hoge Raad de incidentele vordering van [eiser] - dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het in de hoofdzaak bestreden arrest de voorwaarde wordt verbonden dat door de curator zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 26.174,05 - toegewezen.
2.3. In de hoofdzaak concludeerde de curator vervolgens tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft gerepliceerd, en de curator heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Middel I keert zich met een motiveringsklacht tegen de rov. 2.1 van het bestreden eindarrest van 16 juli 2002, in verband met rov. 13 van het niet bestreden tussenarrest van 28 maart 2000. Ik geef, gemakshalve, de overwegingen hieronder weer:
Rov. 2.1 van het eindarrest:
'2.1 auto 1: Mercedes 710 [AA-00-BB]
De curator heeft een brief van Gefa overgelegd waaruit blijkt dat Gefa bereid is de auto vrij te geven zodra door de bank aan haar is meegedeeld dat het restant kredietbedrag ad DM 18.930,66 aan Gefa is overgemaakt. Uit een eveneens overgelegd bankafschrift blijkt dat dit bedrag in opdracht van [eiser] aan de bank van Gefa is overgemaakt. Op grond van deze stukken moet naar het oordeel van het hof aangenomen worden dat Gefa nadat aan haar dat bedrag van DM 18.930,- was betaald, het beslag heeft opgeheven en de auto vrij heeft gegeven. Partijen zijn het er over eens dat het bedrag van DM 18.930,- door [eiser] is gefourneerd. Voor het eerst in hoger beroep betoogt [eiser], dat dit bedrag door hem aan Gefa is betaald als koopprijs van de auto. Aangezien de door de curator overgelegde stukken er op wijzen dat het door [eiser] gefourneerde bedrag via [eiser] aan Gefa is betaald ter aflossing van de financiering door Gefa, heeft [eiser] naar het oordeel van het hof zijn stelling dat sprake is geweest van koop door hem van Gefa onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Op grond van een en ander moet het er voor gehouden worden dat de auto door opheffing van het beslag weer in de boedel van [betrokkene 2]/[eiser] zou zijn teruggekomen en dat [eiser] deze auto dus ten onrechte aan de boedel heeft onttrokken. Aangezien [eiser] DM 18.930,66 (Nfl. 21.377) terzake heeft voldaan, moet aangenomen worden dat dit bedrag (tenminste) de waarde vertegenwoordigt waarmee het actief van de boedel is verminderd en crediteuren van de gefailleerde zijn benadeeld.'
Rov. 13 van het tussenarrest van 28 maart 2000:
'13. Het hof oordeelt omtrent de onder 8 vermelde grief terzake van de door Gefa gefinancierde auto (1) als volgt. Voor het antwoord op de vraag of [eiser] door het kopen van deze auto van Gefa onrechtmatig jegens de boedel of de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld en of daardoor benadeling voor deze(n) is ontstaan, acht het hof van belang dat komt vast te staan wat op grond van het toepasselijke recht - en dit kan Duits recht zijn - de inhoud van de rechtsverhouding en de aard van het contract tussen Gefa en [betrokkene 2] is geweest. Ook voorzover de vordering is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking is van belang te weten of er aan de kant van [eiser] een verrijking is geweest ten koste van de boedel of van het verhaal van crediteuren. Daartoe dient vast te staan dat de auto inderdaad een tot de boedel behorend activum is geweest, dat deel uitmaakte van het tot verhaal dienende vermogen van de failliet en dat dat in het zicht van een naderend faillissement daaruit (onoirbaar) is verdwenen en aan [eiser] ten goede is gekomen. Daarbij kan niet in het midden blijven of Gefa wel of niet eigenaar was van de auto en/of Gefa bij verzuim van [betrokkene 2] om de termijnen te betalen, gerechtigd was de auto te executeren en zich op de opbrengst te verhalen of deze als eigenaar te verkopen. In die situatie kan immers niet uitgesloten worden dat de boedel door de betaling van termijnen en kilometernota's door [eiser] niet geschaad of verarmd is. Het ligt naar het oordeel van het hof op de weg van de curator zijn stellingen dienaangaande aannemelijk te maken, hetgeen tot nu toe in de procedure onvoldoende is gebeurd. De door de boekhouder berekende boekwaarde van deze auto levert, gezien hetgeen [eiser] aanvoert, onvoldoende bewijs op voor de gestelde schade alsook de hoogte daarvan. Het hof ziet aanleiding de curator eerst in de gelegenheid te stellen de hierop betrekking hebbende schriftelijke bescheiden (contract, voorwaarden, termijn betalingen en/of eventueel een schriftelijke verklaring van Gefa en een indicatie omtrent de verkoopwaarde) alsnog in het geding te brengen, nu in eerste aanleg slechts bewijs aan [eiser] was opgedragen. Om redenen van proces-economie zal het hof in een later stadium bezien of - zo die schade voor de boedel c.q. de crediteuren voldoende aannemelijk is gemaakt - het gedrag van [eiser] in de gegeven omstandigheden onrechtmatig geacht moet worden.'
3.2. Onderdeel 3 van middel I (de onderdelen 1 en 2 vormen slechts een inleiding) klaagt dat rov. 2.1 van het bestreden eindarrest, mede in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk is, en met name onderling tegenstrijdig met rov. 13 van het tussenarrest.
Het onderdeel komt erop neer dat in de bestreden overweging in het eindarrest niet de volgende, in het tussenarrest door het hof te dezen als relevant aangemerkte, vragen zijn beantwoord:
(a) 'Daartoe dient vast te staan dat de auto inderdaad een tot de boedel behorend activum is geweest, dat deel uitmaakte van het tot verhaal dienende vermogen van de failliet en dat dat in het zicht van een naderend faillissement daaruit (onoirbaar) is verdwenen en aan [eiser] ten goede is gekomen'; en
(b) 'Om redenen van proces-economie zal het hof in een later stadium bezien of - zo die schade voor de boedel c.q. de crediteuren voldoende aannemelijk is gemaakt - het gedrag van [eiser] in de gegeven omstandigheden onrechtmatig geacht moet worden.'
3.3. De als (a) aangeduide door onderdeel 3 aangehaalde deeloverweging, is door het hof in zijn eindarrest beantwoord, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers, feitelijk en niet onbegrijpelijk, uit de door de curator overgelegde brief van Gefa en uit de omstandigheid dat de betaling via de gefailleerde (mevrouw [eiser]) liep, afgeleid dat de curator zijn stellingen, dat de auto inderdaad een tot de boedel behorend activum is geweest, dat deel uitmaakte van het tot verhaal dienende vermogen van de failliet en dat dat in het zicht van een naderend faillissement daaruit (onoirbaar) is verdwenen en aan [eiser] ten goede is gekomen, aannemelijk heeft gemaakt (zoals opgedragen in rov. 13 van het tussenarrest): 'Op grond van een en ander moet het er voor gehouden worden dat de auto door opheffing van het beslag weer in de boedel van [betrokkene 2]/[eiser] zou zijn teruggekomen en dat [eiser] deze auto dus ten onrechte aan de boedel heeft onttrokken', aldus de voorlaatste volzin van rov. 2.1.
Van tegenstrijdigheid als door het middel gesteld is derhalve geen sprake. Het middel maakt niet duidelijk waarom rov. 2.1 in dit verband overigens onbegrijpelijk zou zijn.
3.4. Overweging 2.1 van het eindarrest is evenmin tegenstrijdig met de als (b) aangeduide deeloverweging uit het tussenarrest omtrent de door het hof in een later stadium te beoordelen onrechtmatigheid van het gedrag van [eiser] in de gegeven omstandigheden. In de onder (b) bedoelde deeloverweging van het tussenarrest oordeelde het hof immers dat de toe-eigening van de auto, waar deze na vrijgave tot de boedel behoorde, ten onrechte zou zijn geschied.
Voorzover het onderdeel mocht betogen dat het eindarrest ten deze onbegrijpelijk is omdat het hof in het tussenarrest een uitvoeriger onrechtmatigheidstoets in het vooruitzicht zou hebben gesteld ('gedrag'; 'gegeven omstandigheden'), merk ik op dat het hof in het tussenarrest kennelijk de mogelijkheid had opengelaten voor een oordeel dat óók in geval van een (overigens reguliere) koop van de auto door [eiser] van Gefa, tóch van onrechtmatigheid sprake zou kunnen zijn.(2) De stelling van [eiser] dat hij de auto van Gefa had gekocht, is door het hof in het eindarrest evenwel verworpen, zodat het hof in zijn eindarrest op dit punt niet behoefde terug te komen.
Het onderdeel bevat geen (nader) uitgewerkte motiveringsklachten. Voorzover het middel klaagt dat de bestreden overweging onbegrijpelijk zijn 'in het licht van de gedingstukken' voldoet het niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro, omdat het geen vindplaatsen van de relevante (stellingen in de) gedingstukken vermeldt.
3.5. Middel II komt op tegen rov. 2.3. Hierin overwoog het hof:
'2.3 auto 4: Mercedes LKW 1985,508.
Het hof verwijst naar hetgeen onder r.o 16 van het tussenarrest is overwogen en constateert dat [eiser] niet afdoende bewijs heeft geleverd dat de door hem onder het kenteken [BB-00-BB] aan [betrokkene 3] verkochte auto niet dezelfde auto was als die voorheen in Duitsland het kenteken [AAA-B-001] droeg en aan [betrokkene 2] in eigendom toebehoorde. Het hof leidt uit de processtukken, waaronder de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4], af dat de Mercedes met het kenteken [BB-00-BB] door [A] B.V. in of omstreeks oktober 1991 is verkocht voor Nfl. 11.850,- inclusief btw (zie rekening prod 4 cvr in eerste aanleg) terwijl [betrokkene 3] in of omstreeks augustus 1991 daaraan reparaties heeft uitgevoerd die aan [A] B.V. zijn gefactureerd voor Nfl. 3800,41 inclusief btw (prod 5 akte 13 september 1991). Uit het feit dat de registratie van toelating in Nederland blijkbaar op een latere datum is geschied volgt op zichzelf nog niet dat het een andere auto was die door [A] B.V. is verkocht. Nu niet is gebleken dat er nog andere kosten voor het realiseren van deze opbrengst zijn gemaakt moet aangenomen worden dat door toedoen van [eiser] een bedrag van Nfl. 8.049,59 ten onrechte niet in de boedel is gevloeid en dat het verhaal van crediteuren tot dit bedrag is verminderd. Nu deze vordering niet op andere inhoudelijke gronden door [eiser] is bestreden, acht het hof deze tot het bedrag van Nfl. 8.049,59 toewijsbaar.'
In rov. 16 van het tussenarrest van 28 maart 2000 (naar welke overweging in de bestreden rov. wordt verwezen) had het hof overwogen:
'Ten aanzien van auto (4) oordeelt het hof als volgt. Er zijn aanwijzingen dat deze auto eigendom was van [betrokkene 2]. Deze heeft als getuige gehoord verklaard, dat de LKW 1985, 508 zijn eigendom was en dat hij maar één auto uit dit bouwjaar had. De auto is door de boekhouder op de balans vermeld en deze als getuige gehoord heeft verklaard, dat de auto nooit in gebruik is geweest, forse gebreken vertoonde, is gerepareerd op kosten van [A] B.V. i.o. en dat de opbrengst is gegaan naar [A] B.V. De onzekerheid die resteert en waardoor [eiser] zich gegriefd voelt dat de rechtbank de vordering van de curator heeft toegewezen, betreft het feit dat het kenteken van de door [A] B.V. verkochte auto [BB-00-BB] luidt. Het ligt, gegeven de verklaringen en stukken die nu reeds voorhanden zijn, naar het oordeel van het hof op de weg van [eiser] te bewijzen dat hij niet dezelfde auto heeft verkocht aan [betrokkene 3] en dat hij zich dus niet die auto heeft toegeëigend. Dit bewijs kan hij leveren door aan te tonen dat de verkoop aan [betrokkene 3] een andere auto betrof en door de herkomst van die auto aan te tonen. De beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatige toeëigening en welke schade geleden is, zal in een later stadium aan de orde komen.'
3.6. Onderdeel 1 bevat slechts een weergave van rov. 2.3 van het bestreden arrest. De onderdelen 2 t/m 5, in onderling verband bezien, klagen dat de in het eindarrest gegeven overweging, dat uit het feit dat registratie in Nederland blijkbaar op een latere datum is geschied op zichzelf nog niet volgt, dat het een andere auto was die door [A] BV is gekocht, onbegrijpelijk is. Hiertoe voeren de onderdelen aan dat uit productie 1 bij de akte van 26 juli 2001 van [eiser] blijkt dat een auto met het kenteken [BB-00-BB] eerst op 31 oktober 1991 in Nederland is geregistreerd, terwijl [eiser] ([A] BV) op 7 oktober 1991 een auto heeft verkocht en geleverd aan [betrokkene 3]. Aldus klaagt het onderdeel (kennelijk) dat het, anders dan het hof heeft geoordeeld, hierdoor niet mogelijk is dat het om dezelfde auto gaat.
3.7. Het middel faalt. Het hof had in rov. 16 van het tussenarrest van 28 maart 2000 aan [eiser] opgedragen:
'te bewijzen dat hij niet dezelfde auto heeft verkocht aan [betrokkene 3] en dat hij zich dus niet die auto heeft toegeëigend. Dit bewijs kan hij leveren door aan te tonen dat de verkoop aan [betrokkene 3] een andere auto betrof en door de herkomst van die auto aan te tonen'.
[Eiser] bracht hierop bij akte van 26 juli 2001 een afschrift uit het kentekenregister m.b.t. het kenteken [BB-00-BB] in het geding. Dat het hof [eiser] hiermee niet in het opgedragen bewijs geslaagd heeft geacht, is niet onbegrijpelijk. Immers de registratie/datum toelating ligt ná de verkoop/levering van de auto, zodat reeds hierom niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat daarmee niet - zoals was verlangd - bewijs ten aanzien van de herkomst van de verkochte auto met het toenmalige Duitse kenteken nummer ([AAA-B-001]), een vóór 7 oktober 1991 gelegen omstandigheid, was geleverd. Anders gezegd: het hof heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat wat na de verkoop is gebeurd, niets zegt over een andere herkomst van de auto (vóór de verkoop), zodat [eiser] niet in zijn bewijsopdracht was geslaagd.
Dat het hof in dit verband sprak, en in het bestreden arrest spreekt over handelingen met betrekking tot 'de Mercedes met het kenteken [BB-00-BB]' terwijl de registratie onder dat nummer pas van 31 oktober 1991 dateert, brengt - anders dan middelonderdeel 5 wil - allerminst een innerlijke tegenstrijdigheid met zich mee. In het partijdebat ging het immers over en weer om een auto waarbij dat kenteken [BB-00-BB] door partijen, ook [eiser], ten processe als identificatiemiddel is voor deze auto gebruikt: partijen hebben niet gedebatteerd aan de hand van bijv. een chassisnummer. Het onderdeel berust in zoverre dus op een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag.
3.8. Middel III richt zich tegen rov. 8.4, luidende:
'8.4 Grief V tegen het eindvonnis van 16 april 1997 is gericht tegen r.o. 8 waarin de rechtbank het beroep op verrekening van de door [eiser] verrichte betalingen aan de gefailleerde afwijst. Het oordeel van de rechtbank wordt door het hof onderschreven. [Eiser] is niet schuldeiser én schuldenaar van de gefailleerde. De betalingen zoals verricht leiden tot een vordering op de gefailleerde, die niet voor verrekening vatbaar is met de vordering uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van de curator, die optreedt voor de gezamenlijke crediteuren van de boedel van de gefailleerde, waaronder naast crediteuren van de dochter van [eiser] ook behoren de crediteuren van de eenmanszaak die door de huwelijksgoederen gemeenschap in de boedel valt.'
Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat slechts een inleiding) is deze overweging innerlijk tegenstrijdig, nu het hof enerzijds overweegt dat [eiser] niet schuldenaar en schuldeiser van de gefailleerde is, en anderzijds overweegt dat de betalingen als verricht leiden tot een vordering op de gefailleerde.
3.9. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist dus feitelijke grondslag. Het verliest uit het oog dat het hof nu juist heeft onderscheiden tussen enerzijds een vordering van [eiser] op de gefailleerde (zijn dochter), en anderzijds een vordering op [eiser] van de curator, die daarbij optreedt voor de gezamenlijke crediteuren van de boedel, waaronder mede de crediteuren van de eenmanszaak van [betrokkene 2].
3.10. Onderdeel 3 van middel III voert aan dat de (pretense) vordering van de curator uit onrechtmatige daad danwel ongerechtvaardigde verrijking ruimschoots voor het faillissement zijn ontstaan.
3.11. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof het beroep van [eiser] op verrekening ex art. 53 Fw Pro niet heeft afgewezen in verband met het ontstaansmoment van de vorderingen, maar op grond van de omstandigheid dat ten aanzien van de in het onderdeel genoemde vorderingen niet de gefailleerde, maar de curator (optredend namens de gezamenlijke crediteuren) schuldeiser is.
3.12. Volgens de onderdelen 4 t/m 6 is rov. 8.4 rechtens onjuist. 's Hofs oordeel vindt, aldus onderdeel 4, geen steun in het arrest van HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597(3)), en wel omdat de curator niet de crediteuren van [betrokkene 2], maar de crediteuren van de dochter van [eiser] vertegenwoordigt (onderdeel 5).
Dat ingevolge art. 63 Fw Pro het faillissement van de in de gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten als faillissement van de gemeenschap wordt behandeld, doet daaraan niet af. Ten tijde van het faillissement van de dochter omvatte (indien de door de curator gestelde feiten juist zijn) de tussen [betrokkene 2] en [eiser] bestaande huwelijksgemeenschap een op die feiten gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad/ongerechtvaardigde verrijking. Naast deze vordering is geen plaats voor nog een vordering van de gezamenlijke crediteuren op [eiser] (onderdeel 6).
3.13. Art. 63 lid 1 Fw Pro luidt, voor zover hier van belang:
'Het faillissement van de persoon die in enige gemeenschap van goederen gehuwd is (...), wordt als faillissement van de gemeenschap behandeld. Het omvat, behoudens de uitzonderingen van artikel 21, alle goederen, die in de gemeenschap vallen, en strekt ten behoeve van alle schuldeisers, die op de goederen der gemeenschap verhaal hebben. (...)'.
Nu het faillissementsvermogen tevens de aan de gemeenschap behorende goederen van [betrokkene 2] omvat, maakt de curator, anders dan in onderdeel 5 wordt gesteld, in dezen met recht tevens de belangen geldend van de (door onttrekking van activa benadeelde) crediteuren, voorzover deze verhaal hebben op de in de gemeenschap vallende goederen van [betrokkene 2]: een en ander overeenkomstig HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. Onderdeel 5 faalt derhalve.
3.14. Onderdeel 6 betoogt in de kern dat nu de feiten die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, reeds een (in de gemeenschap vallende) vordering uit onrechtmatige daad/ongerechtvaardigde verrijking van [betrokkene 2] jegens [eiser] oplevert, geen plaats meer is voor de namens de gezamenlijke schuldeisers ingestelde vordering van de curator. Daarom kan (zo leid ik uit de verwijzing in onderdeel 4 naar het bovengenoemde arrest van de HR af) [eiser] wel een beroep op verrekening doen. Aldus willen de onderdelen 4 en 6 (gezamenlijk bezien) de volgende stelling ingang doen vinden: de curator kan zich niet verzetten tegen verrekening ex art. 53 Fw Pro in geval van samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad/ongerechtvaardigde verrijking van de gefailleerde(4) met een vordering uit onrechtmatige daad/ongerechtvaardigde verrijking van de curator ten behoeve van benadeelde gezamenlijke schuldeisers.(5)
3.15. De onderdelen falen. Het hof heeft bij zijn verwerping van het beroep van [eiser] op verrekening op grond van art. 53 Fw Pro, kennelijk mede het beroep op verrekening met de onrechtmatige daadsvordering van [betrokkene 2] verworpen. Voorzover het middel klaagt dat het hof dit heeft verzuimd, mist het derhalve feitelijke grondslag. Met zijn kennelijke oordeel dat [eiser] ook ten aanzien van die vordering geen beroep op verrekening toekomt, heeft het hof, zoals ik hieronder zal uiteenzetten, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.16. Andere wettelijke voorschriften, die verrekening verbieden of beperken, worden door art. 53 lid 3 Fw Pro niet verkort (tenzij de wet dit zelf bepaalt, zoals art. 53 lid 3 Fw Pro doet ten aanzien van art. 6:136 BW Pro).(6)
Art. 6:135 BW Pro bepaalt dat een schuldenaar niet bevoegd is tot verrekening: 'indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht'.
Dit artikel betreft alle schade, ongeacht of deze is voortgevloeid uit wanprestatie, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.(7) Aangenomen moet worden deze algemene bepaling ook aan een beroep op verrekening door de schuldenaar in faillissement van de schuldeiser geldt.(8) Hierbij komt, dat het in strijd met het beginsel van de paritas creditorum moet worden geacht, dat een schuldenaar zich (in het zicht van het faillissement) goederen uit de boedel zou kunnen toe-eigenen en zo (opzettelijk) een onrechtmatige daadsvordering zou kunnen doen ontstaan, waarna deze zijn (anders concurrente) vordering vervolgens op grond van art. 53 Fw Pro kan verrekenen met die onrechtmatige daadsvordering, daarmee een vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers afwerend. Waar reeds buiten faillissement de schuldenaar die wegens opzettelijk toegebrachte schade het genot van de verrekeningsbevoegdheid (dat een 'feitelijke zekerheid' oplevert(9)) wordt onthouden, geldt temeer dat in faillissement onaanvaardbaar is dat deze vorm van eigenrichting, die ten koste gaat van de overige schuldeisers, zou lonen. De in het derde middel vervatte rechtsklacht faalt dus eveneens.(10)
3.17. Onderdeel 7 stelt dat een ('schade uit hoofde van') onrechtmatige daad c.q. ongerechtvaardigde verrijking toegebracht aan de niet gefailleerde echtgenoot niet kan gelden als een onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de gefailleerde andere echtgenoot.
3.18. Het onderdeel faalt om de bij nr. 3.13 aangegeven redenen. Voorts vindt de in het onderdeel vervatte stelling dat eenzelfde feitencomplex niet aanleiding kan geven tot (onrechtmatige daads- of andere) vorderingen van verschillende geschade personen, in het algemeen geen steun in het recht.(11) Ten slotte stuit het onderdeel, dat (kennelijk) beoogt een opening voor verrekening ex art. 53 Fw Pro te creëren, ook af op hetgeen hiervoor onder nr. 3.16 is overwogen.
3.19. De onderdelen 8 en 9 vormen een herhaling van de onderdelen 4 t/m 6 en falen om de hiervoor in nrs. 3.13 en 3.16 aangegeven redenen.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1. Voor het aldaar onder nr. 1.5 genoemde bedrag van f 127.277,38, lees: f 172.277,38.
2 Voor de beoordeling van de eventuele onrechtmatigheid dáárvan zou mogelijk een uitvoeriger motivering vereist zijn geweest.
3 Het middel duidt het arrest waarnaar het verwijst als volgt aan: 'HR 14 juni 1983, NJ '83, 97'. Een (relevant) civiel arrest met die datum en vindplaats bestaat niet. Het onderdeel doelt kennelijk op het arrest HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen), waarin de HR oordeelde dat verrekening op grond van art. 53 Fw Pro van schulden jegens de gefailleerde met een vordering uit onrechtmatige daad van de curator niet mogelijk is, omdat de curator de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt.
4 Casu quo het faillissement van de gemeenschap.
5 [eiser] heeft deze stelling eerder aangevoerd bij MvG, pp. 30-31.
6 Vgl. N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, 9e druk 2002, p. 114.
7 T.M. Parl. gesch. Boek 6, p. 508. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 552.
8 Vgl. het Duitse recht, waarin het verbod van verrekening wegens opzettelijk toegebrachte schade (§393 BGB) ook aan een beroep op verrekening in faillissement (§94 Insolvenzordnung) in de weg staat, zie Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, München (Beck) 2001, §94, nr. 3 (Brandes) (pp. 1946-1947, Rdnr. 22).
9 Vgl. B. Wessels, Uitgangspunten bij verrekening, in: B. Wessels e.a., Verrekening, 1996, p. 5.
10 De door het middel aan de orde gestelde 'samenloop'-kwestie, moet worden onderscheiden van de vraag of de OD-vordering van de curator een actie uit OD van individuele schuldeisers uitsluit. Over die (dus: andere) vraag is zeer veel geschreven, zie o.m. de noten onder HR 14 januari 1983 (Peeters q.q./Gatzen) van BW in NJ 1983, 597 en van Van Schilfgaarde in AA 1984, pp. 220-224; Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, pp. 118 e.v.; J.C. van Apeldoorn, De curator als belangenbehartiger van gelaedeerde schuldeisers (art. 6:162 BW Pro), in: Kortmann e.a., De curator, een octopus, 1996, pp. 13-29.
11 Zie bijv. losbl. Onrechtmatige daad (Van der Wiel), II.2 (samenloop), aant. 1.