Conclusie
Nr.02587/03
Mr. Jörg
Zitting 18 mei 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 11 april 2003 wegens - kort gezegd - drugshandel, opzetheling, oplichting, gekwalificeerde diefstal, bedreiging en verboden wapen- en munitiebezit, veroordeeld tot negen jaar gevangenisstraf. Ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen heeft het hof beslist als in het arrest aangegeven.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring van een drietal feiten. Deze bewezenverklaringen zouden erop duiden dat verzoeker bij de uitvoeringshandelingen betrokken is geweest, hetgeen niet uit de bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid dan wel hiermee in strijd zou zijn.
4. Aan verzoeker is - voor zover voor de beoordeling van het middel relevant - tenlastegelegd dat:
"Parketnummer 4410/97
1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 6 januari 1999 tot 21 september 2000 te Breda, in elk geval in Nederland, en/of te Frankrijk en/of Spanje tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans hij verdachte, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1, lid 5 van de Opiumwet, althans opzettelijk aanwezig heeft gehad,
- ongeveer 11.400 pillen, althans een (groot) aantal pillen, althans 2741 gram pillen, bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,
- ongeveer 1.012, althans een (groot) aantal pillen, althans 243 gram pillen, bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,
immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (curs. van NJ) opzettelijk die pillen verstopt en/of geladen in een geheime bergplaats, aangebracht in een personenauto (merk Saab) en/of is/zijn verdachte en/of zijn mededaders (curs. van NJ) (vervolgens) met die personenauto richting België en/of Frankrijk en/of Spanje gereden, met bestemming Spanje ()."
Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
"1. hij in de periode van 6 januari 1999 tot 21 september 2000 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1, lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 11.400 pillen bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders (curs. van NJ) opzettelijk die pillen verstopt en geladen in een geheime bergplaats, aangebracht in een personenauto (merk Saab) en is verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders (curs. van NJ) vervolgens met die personenauto richting België gereden, met bestemming Spanje."
Onder parketnummer 2132/01 is aan verzoeker tenlastegelegd dat:
"3.
in of omstreeks de periode van 18 mei 2000 tot en met 19 mei 2000 in de gemeente Meerssen, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans hij, verdachte, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een garage bij een woning aan de [a-straat 1] te [plaats B] heeft weggenomen 5 althans een aantal sporttassen met daarin 23 kilo weed, althans een (grote) hoeveelheid weed[,] geheel of ten dele toebehorend aan [betrokkene 1], in elk geval aan (een) ander(en) dan aan hem verdachte en/of zijn mededaders, waarbij hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (curs. van NJ) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming ()."
Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
3. hij in de periode van 18 mei 2000 tot en met 19 mei 2000 in de gemeente Meerssen tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een garage bij een woning aan de [a-straat 1] te [plaats B] heeft weggenomen een aantal sporttassen met daarin 23 kilo weed, toebehorende aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededaders, waarbij verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders (curs. van NJ) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak;
Onder hetzelfde parketnummer is verzoeker tenlastegelegd dat:
"4.
hij op of omstreeks 18 januari 1999 te Maastricht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 250 kilo, althans 225 kilo hashish, althans een hoeveelheid hashish, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolen te verzekeren,
welke geweld en/of bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (curs. van NJ) naar het pand [c-straat 1] te [plaats D] is gegaan waarbij hij verdachte en/of zijn mededader(s) in het bezit was/waren van meerdere althans een vuurwapen(s) althans op (een) vuurwapen(s) gelijkend(e) voorwerp(en), en/of waarbij hij verdachte en/of zijn mededader(s) (curs. van NJ) (een) vuurwapen(s) althans op (een) vuurwapen(s) gelijkend(e) voorwerp(en) heeft/hebben gericht op het hoofd althans het lichaam van die [betrokkene 2] waarbij die [betrokkene 2] onder bedreiging van (een) vuurwapen(s) althans op (een) vuurwapen(s) gelijkend(e) voorwerp(en) de woorden werden toegevoegd "liggen, liggen."
Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
4. hij op 18 januari 1999 te Maastricht tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 225 kilo hashish, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, welke diefstal werd vergezeld van bedreiging met geweld tegen [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders (curs. van NJ) naar het pand [c-straat 1] te [plaats D] is gegaan waarbij hij verdachte en zijn mededaders in het bezit waren van vuurwapens, althans op vuurwapens gelijkende voorwerpen, en waarbij hij verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders (curs. van NJ) een vuurwapen althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp heeft gericht op het hoofd van die [betrokkene 2] waarbij die [betrokkene 2] onder bedreiging van een vuurwapen althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp de woorden werden toegevoegd "liggen, liggen".
5. Enige uitleg waarom de door mij gecursiveerde passages in de tenlastelegging niet in dezelfde bewoordingen in de bewezenverklaring terugkeren wordt door het hof niet gegeven. Wellicht meende het hof dat in wat in de wandeling het feitelijk gedeelte van de tenlasteleggingen wordt genoemd geen door verzoeker verrichte uitvoeringshandelingen worden vermeld; dat dit een manco was; en heeft het hof dit vermeende manco opgelost door de gecursiveerde woorden te vervangen door de woorden die gewoonlijk in kwalificatieve zin het medeplegen aanduiden: "tezamen en in verenging met een ander". Ook in de bewezenverklaringen heb ik die passages gecursiveerd.
6. Indien dit de gedachtegang van het hof is geweest, zou dat miskennen dat in een op medeplegen berustende tenlastelegging in het geheel geen uitvoeringshandeling van de verdachte behoeft te worden vermeld noch behoeft te worden bewezenverklaard, als maar uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het delict zelf door nauwe en volledige samenwerking van de verdachte met een of meer anderen is begaan (o.a. 17 november 1981, NJ 1983, 84 m.nt. ThWvV (containerdiefstal), r.o. 6; HR 14 maart 1989, NJ 1989, 689, r.o. 10; HR 14 mei 1991, DD 91.298; HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 50 m.nt. ThWvV, r.o. 5.3 met de expliciet alternatieve mogelijkheden om medeplegen te bewijzen; HR 6 februari 1996, NJ 1996, 438).
7. In de toelichting op het middel wordt door de steller van het middel betoogd dat de bewezenverklaarde feitelijke uitwerking van de drie bovengenoemde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen in die zin dat daaruit niet kan blijken dat verzoeker eigenhandig aan de uitvoeringshandelingen heeft meegewerkt. Daarbij is de steller van het middel klaarblijkelijk van mening dat wanneer tezamen en in vereniging met zijn mededaders in de feitelijke uitwerking van een feit staat opgenomen het voor het bewijs van medeplegen noodzakelijk is dat uit de bewijsmiddelen kan volgen dat verzoeker bij de feitelijke uitvoering van het delict betrokken is geweest.(1)
8. Daarmee neemt de steller van het middel tot uitgangspunt dat er een zodanige scheiding tussen het kwalificatieve gedeelte en het feitelijke gedeelte bestaat dat deze er aan in de weg staat om aan tezamen en in vereniging met zijn mededaders in het feitelijke gedeelte dezelfde 'jurisprudentiële' betekenis toe te kennen als tezamen en in vereniging met anderen in het kwalificatieve gedeelte.
9. In het strafvorderlijk commentaar van Melai-Groenhuijsen wordt dit uitgangspunt niet door De Jong gedeeld. Anders dan in de vooroorlogse rechtspraak wel kan worden teruggevonden is de moderne opvatting dat het feitelijke gedeelte en het kwalificatieve gedeelte elkaar aanvullen en als één geheel dienen te worden gelezen (suppl. 125, aant. 6.2 en aant. 15 bij art. 261 Sv Pro). Een caesuur is er nu juist niet. Ook in HR 28 mei 2002, NJ 2003, 142, m.nt. Sch valt geen steun voor dat onderscheid te vinden.
10. Dat het hof met het vervangen van verdachte en/of zijn mededaders in het feitelijk gedeelte van de tenlastelegging door tezamen en in vereniging met zijn mededaders in het feitelijk gedeelte van de bewezenverklaring, een andere betekenis heeft willen verlenen aan de reeds in de kwalificatieve aanhef van de bewezenverklaring voorkomende passage tezamen en in vereniging met zijn mededaders, is zonder enige aanwijzing daarvoor op zijn minst onwaarschijnlijk.
11. Voorts zou opmerkelijk zijn dat de juiste omschrijving, maar tevens onjuiste toeschrijving van een uitvoeringshandeling, nl. aan een verkeerde (mede)dader, tot vrijspraak zou moeten leiden, wanneer overigens de bewijsmiddelen voldoende materiaal bevatten om het medeplegen van de verdachte te funderen, terwijl concrete vermelding van de medeplegende rol van de verdachte in tenlastelegging en bewezenverklaring zelfs niet vereist is.
12. Wanneer tezamen en in vereniging met zijn mededaders is bewezenverklaard - om het even of dit enkel in het kwalificatieve gedeelte voorkomt, dan wel in het feitelijk gedeelte - en verzoeker niet zelf fysiek heeft deelgenomen aan de bewezenverklaarde feitelijke uitvoeringshandelingen, dient uit de bewijsmiddelen wèl te kunnen volgen dat verzoeker anderszins als medepleger is aan te merken.
13. Van medeplegen is sprake wanneer twee of meer personen gezamenlijk een strafbaar feit plegen. Medeplegen veronderstelt bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering. In de rechtspraak hebben die criteria zich zo ontwikkeld dat naarmate de bewuste samenwerking intensiever is, minder eisen worden gesteld aan de gezamenlijke uitvoering (zie Van Woensel, T&C Sr, 4e, aant. 6 bij art. 47).
14. Zoals hierboven aangegeven is voor medeplegen lijfelijke aanwezigheid bij de feitelijke uitvoering van het misdrijf niet vereist mits de samenwerking van de verdachte met zijn mededaders volledig en nauw is geweest.
15. Elementen voor een nauwe en volledige samenwerking kunnen zijn de intensiteit van de samenwerking, een taakverdeling, de rol in voorbereiding, uitvoering of afhandeling en het belang van die rol, het zich niet terugtrekken op daartoe geëigende tijdstippen en aanwezigheid op belangrijke momenten (zie De Hullu, Materieel Strafrecht, 2e, p. 452).
16. Uit de gebezigde bewijsmiddelen - tweede dikke pakken papier zonder doorlopende paginanummering en zonder index - met betrekking tot feit 1 (parketnummer 4410/97) volgt onder andere dat:
- de levering van de pillen een zaak was van verzoeker (bewijsmiddelen 4 en 7);
- verzoeker betrokken was bij het maken van afspraken met betrekking tot het leveren van de XTC-pillen (b.m. 7);
- bij die afspraken aanwezig waren onder andere verzoeker, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (b.m. 3 en 8);
- verzoeker verklaart [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] te kennen (b.m. 3);
- de pillen die werden opgehaald door [medeverdachte 3] bij de woonwagen van verzoeker zijn afgeleverd en verpakt. Verzoeker was hierbij zelf aanwezig (b.m. 4, 7 en 9);
- [medeverdachte 2] de pillen zou afnemen van verzoeker (b.m. 8);
- verzoeker en [medeverdachte 1] met [medeverdachte 2] afspraken hebben gemaakt over de hoeveelheid pillen en een monster van die pillen aan [medeverdachte 2] hebben verstrekt (b.m. 1, 13 en 14);
- verzoeker in het Grenswisselkantoor te Hazeldonk op 20 september 2000 tegen [medeverdachte 1] heeft gezegd:"Ik moet een knaak het stuk hebben, het zijn 10.000 pillen dus dat is 25 ruggen voor mij. Voor jou 2000 en dat gaat straks elke week zo.() Je moet vragen hoeveel peseta's 12.900 is en je moet wat overhouden voor die jongen in de Mercedes. Die komt helemaal uit Spanje en die moet nog zo ver. Dan is die ook tevreden, geef die ook wat", of woorden van dergelijke strekking (b.m. 18).
17. Uit de gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot feit 3 (parketnummer 2132/01) volgt onder andere dat:
- verzoeker [betrokkene 1] gevraagd heeft of hij weed kon regelen (b.m. 82);
- verzoeker zijn neef [medeverdachte 4] heeft gestuurd om een monster op te halen (b.m. 82 en 84);
- [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] naar [betrokkene 1] zijn gereden om de weed te bekijken (b.m. 82 en 85);
- op de terugweg [medeverdachte 5] met verzoeker heeft getelefoneerd waarbij [medeverdachte 5] tegen verzoeker heeft gezegd dat hij met [betrokkene 1] een afspraak voor de volgende dag had maar dat hij de weed zo uit de schuur kon halen (b.m. 84);
- verzoeker, [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4] afspraken hebben gemaakt hoe de weed uit de garage gestolen zou worden (b.m. 84);
- verzoeker de verdeling van de opbrengst heeft voorgesteld (b.m. 85);
- verzoeker een derde man voor de inbraak en diefstal heeft voorgesteld en benaderd (b.m. 85);
- na de diefstal [medeverdachte 5] verzoeker heeft ingelicht dat het goed was verlopen (b.m. 85);
- verzoeker een koper voor de weed heeft geregeld, het geld in ontvangst heeft genomen en het geld heeft verdeeld (b.m. 85);
18. Uit de gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot feit 4 (parketnummer 2132/01) volgt onder andere dat:
- [betrokkene 2] contact heeft gezocht met verzoeker om een partij hasj te verkopen (b.m. 50, 53 en 54);
- verzoeker geïnteresseerd in de partij hasj van [betrokkene 2] en van hem een monster wilde hebben (b.m. 50);
- verzoeker op 11 januari 1999 [medeverdachte 1] heeft gestuurd om een monster op te halen (b.m. 50 en 56);
- [medeverdachte 1] het monster niet meekreeg. [Medeverdachte 1] belde verzoeker hierover. De deal ging uiteindelijk niet door (b.m. 46 en 50);
- verzoeker zijn broer [medeverdachte 6] van die partij hasj van [betrokkene 2] heeft verteld en op 12 januari 1999 met zijn broer naar het adres van [betrokkene 2] is gereden en hem het huis van [betrokkene 2] heeft aangewezen. Hier was [medeverdachte 5], zijn schoonzoon, ook bij (b.m. 46, 60 en 64);
- een paar dagen later de voor [betrokkene 2] onbekende [medeverdachte 6] en [medeverdachte 5] bij hem kwamen en zeiden dat ze hadden gehoord dat [betrokkene 2] een partij hasj te koop had en dat ze 100 kilo wilden kopen (b.m. 51, 52, 53 en 54);
- een dag na die ontmoeting is overeengekomen dat zij op 18 januari 1999 de hasj wilden komen ophalen en dat zij nu 225 kilo wilden kopen (b.m. 51);
- [betrokkene 2] op 18 januari 1999 geript is van 225 kilo hasj door onder andere [medeverdachte 6] en [medeverdachte 5] (b.m. 51);
- op 20 januari 1999 verzoeker [betrokkene 2] opbelde en vroeg of hij die partij hasj nog had (b.m. 51 en 70);
- op 20 januari 1999 verzoeker met [medeverdachte 5] heeft gebeld en gezegd:
[verdachte]:Oh, ik heb die galo (= [betrokkene 2], NJ) nog gebeld. Die galo.
[medeverdachte 5]: ja
H: 'ja er zijn een paar jongens geweest'. Zei ie. Ik zeg nog nou weet ik niet.
L: ja
H: Begrijp je?
L: ja
H: ik deed net of ik gek was (b.m. 70);
- [medeverdachte 1] op 27 januari 1999 een partij hasj heeft afgeleverd bij [medeverdachte 7], een contact van verzoeker (b.m. 56);
- verzoeker heeft [medeverdachte 7] op 7 januari 1999 een partij hasj van 300 kilo aangeboden (b.m. 57);
- verzoeker kennelijk maar 225 kilogram hasj kon leveren (b.m. 58);
- later bleek dat verzoeker niet de beschikking had over de gehele 225 kilo maar dat de partij hasj tevens aan verzoeker's broer [medeverdachte 6] toebehoorde en dat een gedeelte van de 225 kilo aan verzoeker's schoonzoon toebehoorde (b.m. 58);
- het voor [medeverdachte 7] duidelijk was dat de partij hasj door verzoeker verkregen was door deze af te nemen en niet te betalen, dan wel dat anderen dat voor verzoeker hadden geregeld (b.m. 59);
- [medeverdachte 6] ene [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] kent uit [plaats E] (b.m. 60);
- [medeverdachte 9] [medeverdachte 6], [medeverdachte 5], [medeverdachte 8] en verzoeker kent (b.m. 63);
- op 26 januari 1999 [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] het woonwagenkamp van verzoeker oprijden (b.m. 65);
- tapgesprekken aangeven dat de partij hasj waar verzoeker met [betrokkene 2] contact over heeft gehad dezelfde partij is als die [medeverdachte 7] van verzoeker heeft afgenomen en [medeverdachte 1] heeft vervoerd. In tapgesprekken tussen [medeverdachte 7] en verzoeker wordt de partij hasj "auto" genoemd" (b.m. 57, 58 en 70);
- tapgesprekken aangeven dat verzoeker op vrijdag 15 januari 1999 aan [medeverdachte 7] vraagt om voor de levering van de hasj hem lucht te geven tot maandag 18 januari 1999 (b.m. 59 en 70);
- in een tapgesprek van 17 januari 1999 verzoeker tegen [medeverdachte 7] zegt:"Want morgen wordt die auto gespoten, als je begrijpt wat ik bedoel" (b.m. 70);
- tapgesprekken van 18 januari 1999 van verzoeker met [medeverdachte 10], [medeverdachte 5], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] aangeven dat met de auto alles goed is gegaan (b.m. 70);
- tapgesprekken aangeven dat verzoeker de hele partij hasj aan [medeverdachte 7] heeft verkocht (b.m. 70).
19. Mijns inziens kan een nauwe en volledige samenwerking tussen verzoeker en zijn mededaders (en daarmee het medeplegen) uit de bewijsmiddelen volgen. Verzoeker en zijn mededaders hebben dermate nauw en volledig samengewerkt dat ieder aansprakelijk is voor het geheel, mitsdien ook voor die daden, welke verzoeker niet zelf, maar zijn mededaders hebben verricht.
20. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
AG
1 Het middel zou een beroep op HR 11 november 1940, NJ 1941, 231 hebben kunnen doen. Zoals Pompe in zijn noot opmerkte was niet het bewijs van medeplegen, maar de wijze waarop de tenlastelegging aan het medeplegen vorm gaf het probleem.