Conclusie
Rolnummer C03/057HR
mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 16 april 2004
Conclusie inzake:
Duplicado BV
voorheen Sneldruk BV
tegen
Mr. A. Goedkoop q.q.,
curator in het faillissement van Freriks Graphics BV
1. Feiten en omstandigheden
Voorzover in cassatie nog van belang kan over feiten en omstandigheden het volgende als vaststaand worden aangenomen:
1.1 [Betrokkene 1] is statutair directeur/enig aandeelhouder van Graphic Relation BV (hierna: Graphics). Deze BV is enig aandeelhoudster van Graphic Relation Sneldruk BV (hierna: Sneldruk, uiteindelijk genaamd: Duplicado), Graphic Relation Printing BV (hierna: Printing), en For Example BV later genaamd Freriks Reproservice BV (hierna: Reproservice). [Betrokkene 1] is tevens vennoot in de VOF [A].
1.2 In december 1990 heeft [betrokkene 1] met T.J. Freriks Beheer BV (hierna: Freriks) onderhandelingen gevoerd omtrent een voorgenomen overdracht van de aandelen in Graphic. Van deze overdracht werden de aandelen in de dochtervennootschappen Sneldruk en Printing uitgezonderd. Bij 'principe-overeenkomst' van 2 januari 1991 heeft [betrokkene 1] aan Freriks verkocht zijn aandelen in Graphics (later genaamd Freriks Graphics BV, hierna: Graphics) en daarmee tevens de aandelen van de dochter Reproservice. De overnameprijs werd bepaald op fl 650.000,-- met een eventuele correctie op basis van nog op te stellen en te controleren jaarstukken 1990, te voldoen in drie termijnen, te weten fl. 150.000 voor 1 januari 1991, fl. 150.000 voor 15 januari 1991, de rest zodra de jaarcijfers over 1990 van de onderneming gereed en gecontroleerd zouden zijn.
Voorts werd bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] als statutair directeur van Graphics met deze vennootschap werd geacht te zijn ontbonden per 31 december 1990, terwijl werd overeengekomen dat [betrokkene 1] nog gedurende 1 tot 2 maand zijn diensten ter beschikking zou stellen. Ook werd in de principe-overeenkomst bedongen dat de per 31 december 1989 aanwezige pensioenvoorziening voor de directie in Graphics niet zal worden overgenomen en voor 31 decmber 1990 aan derden diende te worden overgedragen. De aandelenoverdracht zou zo spoedig mogelijk plaatshebben.
1.3 Voorafgaande aan de overeenkomst heeft [betrokkene 1] bij akte, gedateerd 31 december 1990, Graphics als hoofdelijk medeschuldenaar gesteld voor de voldoening van alle vorderingen die VOF [A], Sneldruk en [betrokkene 1] als privépersoon hebben of in de toekomst zullen krijgen op Reproservice. Deze akte werd geregistreerd op 7 maart 1991(1). Freriks was ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst niet op de hoogte van deze akte.(2)
1.4 Na betaling door Freriks van de eerste termijn van de overnameprijs aan [betrokkene 1], zijn [betrokkene 1] en Freriks in geschil geraakt over de wijze waarop de overname diende te worden afgewikkeld. Bij dagvaarding van 25 februari 1991 heeft [betrokkene 1] Freriks terzake van dit geschil voor de rechtbank Rotterdam gedaagd.
1.5 Op 15 mei 1991 -de aandelen zijn dan nog niet overgedragen en [betrokkene 1] fungeert nog als statutair en feitelijk bestuurder- heeft Graphics vertegenwoordigd door [betrokkene 1] bij akte geregistreerd op dezelfde datum, alle in haar bezit zijnde activa (bedrijfsmiddelen) in pand gegeven aan Sneldruk en de VOF, die beide eveneens door [betrokkene 1] werden vertegenwoordigd. Deze verpanding diende tot zekerheid voor alle openstaande vorderingen van Sneldruk en de VOF op Graphics.
1.6 Graphics is op 7 mei 1993 failliet verklaard met benoeming van mr Goedkoop tot curator; Freriks is op 28 juni 1994 failliet verklaard. De curator van Freriks heeft de procedure in Rotterdam overgenomen; daarin werd bij vonnis van 10 oktober 1996 bepaald dat [betrokkene 1] in het faillissement van Freriks wordt toegelaten als concurrent crediteur voor een bedrag van fl. 314.776,05 te vermeerderen met rente.
2. Procesverloop
2.1 Ook Reproservice is in staat van faillissement verklaard. Haar curator, mr Klaassen, heeft de vordering van Sneldruk groot fl 96.790,45 op Reproservice in het faillissement van Reproservice erkend.(3) Mr Goedkoop, curator van Graphics, heeft de vordering van Sneldruk (en van de VOF) betwist. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering d.d. 9 juli 1998 blijkt dat de vordering van Sneldruk op Graphics uit de hoofdelijkheidsverklaring en de preferentie uit hoofde van de pandovereenkomst niet door de curator worden geaccepteerd. Het geschil werd verwezen naar de rolzitting van de rechtbank Breda op 4 augustus 1998. Bij conclusie van eis heeft Sneldruk gevraagd om voeging van de drie renvooiprocedures waaronder de onderhavige. Bij conclusie van antwoord heeft de curator van Graphics zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank hieromtrent. Evenwel heeft Sneldruk de voeging niet op de bij de wet voorgeschreven wijze bij conclusie voor alle weren gedaan, is ter rolle ook geen incident geopend en zijn de drie procedures vervolgens door partijen uitgeconcludeerd. De rechtbank stelt vast dat voeging niet meer mogelijk is en dat partijen daarbij geen belang meer hebben nu de drie procedures in staat van wijzen zijn en gelijktijdig vonnis wordt gewezen.
2.2 Het verdere verloop van de procedure concentreert zich op de eis van Sneldruk tot toelating als crediteur in het faillissement van Graphics, met een beroep op de hiervoor genoemde akte van hoofdelijkheidsverklaring d.d. 31 december 1990. De inhoud van de beweerdelijke hoofdelijkheidsverplichting staat naar zeggen van Sneldruk vast door de erkenning zijdens de curator van Reproservice van de schuld van Reproservice aan Sneldruk. Eiseres beroept zich verder op de verpandingsakte van 15 mei 1991.
2.3 De curator van Graphics voert als primair verweer dat [betrokkene 1] op 31 december 1990 niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen, hetgeen door Sneldruk wordt betwist. Sneldruk voert aan dat de bedoeling van [betrokkene 1] en Freriks bij de overname-overeenkomst is geweest dat [betrokkene 1] de bestuursmacht gelijktijdig met de aandelenoverdracht zou overgeven. De aandelenoverdracht zou eerst plaatshebben zodra de tegenprestatie door Freriks zou zijn voldaan, althans zodra Freriks voor de voldoening zekerheid zou hebben gesteld. Met betrekking tot de door [betrokkene 1] verrichte rechtshandeling inzake de hoofdelijkheid stelt [betrokkene 1] dat het destijds de bedoeling van partijen was geweest [betrokkene 1] per 31 december 1990 te 24.00 uur enkel en alleen niet meer in loondienst van Graphics te laten zijn. Sneldruk stelt dat tussen partijen was besproken dat de aandelen van Grapics na betaling zouden worden overgedragen aan Freriks. De rechtbank begrijpt de stellingen van Sneldruk aldus dat weliswaar de arbeidsverhouding tussen [betrokkene 1] en Grapics per 31 december 1990 zou eindigen, maar dat diens hoedanigheid van statutair directeur en derhalve diens bevoegdheid ook na die datum zou blijven bestaan.
2.4 De rechtbank overweegt met betrekking tot de bevoegdheidsvraag van directeur [betrokkene 1] dat allereerst van belang is hetgeen tussen partijen bij de principe-overeenkomst uitdrukkelijk is overeengekomen. In artikel 9 daarvan Pro is onder meer opgenomen:
"Partij 1 [betrokkene 1] zet alle huidige arbeidsovereenkomsten voort, met uitzondering van die van de directeur van Graphic Relations BV [betrokkene 1], welke arbeidsovereenkomst wordt geacht ontbonden te zijn per 31-12-1990.
[Betrokkene 1] zal gedurende 1 a 2 maanden na de overname nog zijn diensten ter beschikking stellen. Duur en vergoeding zullen in onderling overleg worden vastgesteld."(4)
In artikel 10 van Pro de principe-overeenkomst is bepaald:
"De per 31 december 1989 aanwezige pensioenvoorziening voor de directie in Graphic Relations BV zal niet worden overgenomen en dient voor 31 december 1990 aan derden te worden overgedragen."(5)
Anders dan Sneldruk betoogt, brengt een taalkundige uitleg van de hiervoor als eerste geciteerde passage met zich dat de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en Graphics geacht werd te zijn ontbonden met ingang van 31 december 1990, derhalve vanaf 31 december 1990 te 00.00 uur.
De rechtbank onderbouwt die uitleg verder met de overweging dat de hiervoor geciteerde bepaling van artikel 10 bedingt Pro dat de pensioenvoorziening ten gunste van directeur [betrokkene 1] voor 31 december 1990 bij derden moest worden ondergebracht. Daarin leest de rechtbank het vermoeden dat partijen voor ogen stond dat een dergelijke overdracht van pensioenrechten vanaf 31 december 1990 door [betrokkene 1] zelfstandig (wellicht) niet geëffectueerd kon worden en zijn rechten daarom voor die datum veiliggesteld dienden te worden. Daar komt volgens de rechtbank bij dat vaststaat dat de onderneming van Graphics vanaf 1 januari 1991 voor rekening en risico van Freriks gedreven werd. Daaruit concludeert de rechtbank dat [betrokkene 1], zo hij al formeel nog als statutair directeur had te gelden op 31 december 1990, niet de bevoegdheid had om dermate vergaande verplichtingen ten laste van Graphics aan te gaan op 31 december 1990 als die welke voortvloeien uit de hoofdelijke verbondenheid van Graphics voor vorderingen op Reproservice van in totaal (fl. 96.790,45 + fl. 108.756,-- + fl. 75.000,-- = ) fl. 280.546,45.
De rechtbank concludeert dat waar [betrokkene 1] onbevoegd Graphics heeft verbonden, de vordering tot erkenning als crediteur in het faillissement dient te worden afgewezen. Derhalve behoeft het debat omtrent het pandrecht, gelet op het accesoire karakter van het pandrecht, geen bespreking meer.(6)
2.5 Sneldruk heeft in hoger beroep één algemene grief tegen het rechtbankvonnis in zijn geheel en vijf als zodanig aangeduide grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging en veroordeling van de curator om Sneldruk alsnog toe te laten in het faillissement van Graphics als crediteur voor een bedrag van fl 96.790,45 met preferentie als separatist uit hoofde van het pandrecht op de activa van Graphics (zie hierboven onder 1.3 en 1.5). De curator heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk bepleit waarbij Sneldruk nog producties in geding heeft gebracht en partijen hebben elk een akte houdende uitlating pleitnota genomen. Omdat de eerste grief is gericht tegen de beslissing omtrent de voeging en hiertegen in cassatie niet wordt opgekomen, kan deze hier buiten beschouwing blijven.
2.6 Met de tweede en derde grief komt Sneldruk op tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] op 31 december 1990 niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen aangezien de arbeidsovereenkomst tussen Graphics en [betrokkene 1] op die datum reeds was beëindigd. Bij gebrek aan belang kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of die arbeidsovereenkomst op genoemde datum nog van kracht was, aangezien het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer meebrengt dat directeur [betrokkene 1] per 31 december 1990 vennootschapsrechtelijk niet meer bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen. Het hof overweegt verder dat de vennootschapsrechtelijke bevoegdheid tot ontslag van [betrokkene 1] overeenkomstig artt. 2:244 jo. 242 BW bij de aandeelhoudersvergadering van Graphics berustte. Tot 27 juni 1991 was [betrokkene 1] enig aandeelhouder van Graphics zodat alleen hij bevoegd was zichzelf te ontslaan. Onweersproken heeft Sneldruk gesteld dat van een dergelijk ontslag geen sprake is geweest. [Betrokkene 1] was daarom bevoegd op 31 december 1990 Graphics te vertegenwoordigen bij de hoofdelijkheidsverklaring.
2.7 Deze redenering volgt het hof ook ten aanzien van de verpanding van de bedrijfsactiva van Graphics aan Sneldruk, die door [betrokkene 1] op 15 mei 1991 namens Graphics werd verricht aangezien [betrokkene 1] op die datum nog steeds enig aandeelhouder en bestuurder van Graphics was en niet is gesteld of gebleken dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid enige beperking had ondergaan.(7)
2.8 De verweren van de curator dat [betrokkene 1] hiermee jegens Freriks in strijd met de precontractuele goede trouw handelde danwel bedrog pleegde, worden ook in appèl verworpen met de motivering dat de curator zich hierop niet kan beroepen ter afwering van de vordering van Sneldruk op Graphics.
2.9 De curator bleef in hoger beroep bij zijn verweer dat hoofdelijkheidsverklaring en verpanding vanwege de nauwe verwevenheid van de betrokken vennootschappen (namelijk Graphics en Sneldruk waren beide eigendom van [betrokkene 1]) en vanwege het vermoeden van bevoordeling van [betrokkene 1] en benadeling van de koper als een schijnhandeling moeten worden beschouwd en daarom niet rechtsgeldig zijn. Het is het hof niet duidelijk wat de curator met een schijnhandeling bedoelt; volgens Van Dale is er sprake van een schijnhandeling, als een rechtshandeling niet tot het voorgewende maar tot een verzwegen, veelal minder toelaatbaar doel moet strekken. Nu geen feiten zijn gesteld die zodanige conclusie wettigen, wordt dit verweer dan ook verworpen.(8)
2.10 Het hof overweegt tenslotte dat de door de curator gestelde feiten mogelijk een beroep rechtvaardigen op artikel 2:256 BW Pro, te weten dat [betrokkene 1] uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding te vertegenwoordigen. Nu partijen hierop hun stellingen niet hebben toegespitst en niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Graphics over dit onderwerp een bepaling bevatten, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich hierover bij akte uit te laten. Bij tussenarrest wijst het hof het voegingsverzoek af en houdt verdere beslissing aan tot na het nemen van aktes.
2.11 De curator heeft een akte genomen en twee producties overgelegd; Sneldruk heeft een antwoordakte genomen waarna partijen uitspraak hebben gevraagd. Volgens de curator is sprake van tegenstrijdig belang omdat [betrokkene 1] ten tijde van de hoofdelijkheidsverklaring en verpanding van zowel Graphics als (indirect) Sneldruk enig bestuurder en enig aandeelhouder was. Beide rechtshandelingen zijn volgens de curator ten nadele van Graphics en ten voordele van Sneldruk. Sneldruk heeft tegenstrijdigheid in belangen - naar het hof vaststelt - ongemotiveerd betwist. Noch heeft Sneldruk feiten gesteld die kunnen rechtvaardigen dat Graphics enig belang bij de rechtshandelingen had.
2.12 Het hof concludeert daarom dat zowel bij de hoofdelijkheidsverklaring als bij de verpanding sprake is van tegenstrijdig belang tussen Graphics en haar bestuurder [betrokkene 1], in de zin van 2:256 BW, nu de rechtshandelingen in het nadeel van Graphics waren en nu aangenomen moet worden dat [betrokkene 1] daarbij te zeer zijn persoonlijk belang als 100 % (indirect) aandeelhouder van Sneldruk heeft laten overwegen. Het hof overweegt hiertoe dat [betrokkene 1] ten tijde van de gewraakte rechtshandelingen wist dat hij de aandelen Graphics (daaronder begrepen de aandelen Reproservice) aan Freriks zou overdragen en dat de aandelen van Graphics in Sneldruk van deze transactie zouden zijn uitgezonderd. Daarmee neemt het hof aan dat [betrokkene 1] door de verpanding en de hoofdelijkheidsverklaring zekerheid beoogde te verkrijgen voor de betaling van vorderingen, die de aan hem verblijvende vennootschap Sneldruk had op het over te dragen Reproservice, ten laste van de eveneens over te dragen vennootschap Graphics BV. Gelet op het feit dat Sneldruk bij beide rechtshandelingen door haar enig bestuurder [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd, moet het tegenstrijdig belang ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen bij Sneldruk bekend zijn geweest, althans behoorde zij daarmee bekend te zijn.
2.13 In de bij akte door de curator overlegde, ten tijde van de rechtshandelingen geldige statuten van Graphics bepaalt artikel 15 lid Pro 3
Indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert tegen (...) de enige direkteur, wordt zij vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen persoon.
Het hof verwerpt het verweer van Sneldruk dat er in casu geen sprake is van een rechtshandeling met een directeur van Graphics, zodat genoemd artikel niet van toepassing is. Het hof meent dat in het artikellid in algemene bewoordingen wordt gesproken over een rechtshandeling tussen Graphics en haar directeur, waarbij niet is vermeld dat het moet gaan om een rechtshandeling met de directeur als natuurlijk persoon. De ratio van art. 2:256 BW Pro en daarmee ook -naar het hof aanneemt- van onderhavige statutaire bepaling, is het vermijden van risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de onderneming te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. Een dergelijk persoonlijk belang kan zich ook voordoen bij een indirect tegenstrijdig belang, waarmee in dit geval bedoeld wordt dat de bestuurder van Graphics tevens als wederpartij optreedt, in hoedanigheid van bestuurder - en 100 % direct of indirect aandeelhouder - van Sneldruk.(9) Het hof komt hierdoor tot het oordeel dat zich in casu de situatie als bedoeld in artikel 15 lid 3 van Pro de statuten voordoet.
2.14 Artikel 20 van Pro de statuten bepaalt onder meer:
Ook zonder het houden van vergaderingen kunnen de aandeelhouders rechtsgeldige besluiten, behorende tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders nemen, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk en met algemene stemmen voor het betrekkelijk voorstel zullen hebben uitgesproken.(10)
Het hof concludeert dat [betrokkene 1] ten tijde van de litigieuze rechtshandelingen door de aandeelhoudersvergadering niet was aangewezen de vennootschap Graphics te vertegenwoordigen. Ook brengt het feit dat [betrokkene 1] op het moment van het verrichten van de rechtshandelingen enig aandeelhouder van Graphics was niet met zich dat hij reeds uit dien hoofde vertegenwoordigingsbevoegd was. Nu zulk besluit ontbreekt, ook als [betrokkene 1] zichzelf vanwege zijn positie als enig aandeelhouder, als bijzonder vertegenwoordiger zou hebben aangewezen, heeft de curator zich terecht beroepen op de onbevoegdheid van [betrokkene 1] Graphics te vertegenwoordigen bij het verrichten van rechtshandelingen met Sneldruk. De vordering van Sneldruk om te worden toegelaten als preferent crediteur is daarom niet toewijsbaar. Tegen het arrest is door Sneldruk, thans genaamd Duplicado, tijdig beroep in cassatie aangetekend.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Middelonderdeel 1.2 werpt vragen op over de omvang van de mogelijkheid die de rechter heeft om ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Het middelonderdeel stelt dat het hof zijn taak als appèlrechter miskent nu het zijn bevoegdheid ex art. 25 Rv Pro. tot aanvulling van rechtsgronden overschrijdt, door partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de toepassing van art. 2:256 BW Pro. Het hoger beroep had gegrond verklaard moeten worden, nadat het hof had geoordeeld a) dat [betrokkene 1] bij de hoofdelijkheidsverklaring op 31 december 1990 bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen, b) dat de verweren van de curator - [betrokkene 1] handelde bij verpanding en hoofdelijkheidverklaring jegens Freriks in strijd met de precontractuele goede trouw en de geest van de overeenkomst; de overeenkomsten zijn wegens bedrog vernietigbaar; [betrokkene 1] heeft onrechtmatig gehandeld - worden verworpen, c) dat het verweer van de curator omtrent de schijnhandeling eveneens wordt verworpen. Door het hoger beroep niet toe te wijzen maar appellante pas in het tussenarrest met een rechtsgrondslag te confronteren die niet eerder in het proces aan de orde was, verliest eiseres in cassatie een instantie.
3.2 Het hof heeft m.i. zijn bevoegdheid niet overschreden door op grond van artikel 25 Rv Pro over te gaan tot ambtshalve toepassing van de regel uit artikel 2:256 BW Pro. Het hof hoeft voor de toepassing van dit wetsartikel geen nieuwe feiten aan te brengen. Uit de in het geding vaststaande feiten blijkt tegenstrijdig belang. [Betrokkene 1] verrichtte als bestuurder van Graphics rechtshandelingen met Sneldruk waarvan hij ook bestuurder en indirect aandeelhouder was. Het hof is ook niet buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden. De curator van Graphics weigerde de vordering van Sneldruk in het faillissement van Graphics toe te laten omdat het handelen van [betrokkene 1] z.i. onbevoegd, onrechtmatig, in strijd met de goede trouw dan wel bedrieglijk was. Hij geeft daarmee te kennen een beroep te doen op de nietigheid en vernietigbaarheid van de rechtshandelingen die aan het vorderingsrecht van Sneldruk ten grondslag liggen dan wel op de niet-gebondenheid van Graphics aan de hoofdelijkheidsverklaring en de verpanding van activa. De inzet van het onderhavige geding is toelating van Sneldruk als separatist dan wel als (preferent)crediteur in het faillissement van Graphics. Hierbij twisten partijen over het al dan niet bestaan van gronden voor de nietigheid van de hoofdelijkheidsverklaring en van de verpanding van activa dan wel van gronden voor niet-gebondenheid van Graphics aan deze handelingen. Deze kwesties zijn door partijen in hoger beroep in volle omvang aan de orde gesteld. Het hof blijft binnen de grenzen van de door partijen aangegeven rechtsstrijd door in het tussenarrest een nieuwe rechtsgrond aan te geven die de mogelijkheid biedt het vonnis van de rechtbank op deze nieuwe rechtsgrond te kunnen bekrachtigen. Met dit alles geeft het hof niet meer dan een nieuwe juridische kwalificatie aan de in het onderhavige geding vaststaande feiten, hetgeen toegelaten is onder artikel 25 Rv Pro. Van een verassingsbeslissing is geen sprake nu het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich over de mogelijke toepassing van artikel 2: 256 BW uit te laten. Het onderdeel treft geen doel.
3.3. Middelonderdeel 1.3 stelt dat voor de toepassing van art. 2:256 BW Pro de curator zich uitdrukkelijk op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de betreffende overeenkomsten dient te beroepen. Aangezien dat niet is gebeurd en het hof de hierboven genoemde verweren van de curator ook heeft verworpen, mocht het hof niet meer iedere verdere beslissing aanhouden door partijen gelegenheid te geven zich uit te laten over de door het hof opgeworpen mogelijke toepassing van art. 2:256 BW Pro.
3.4. Dit middel treft geen doel. De curator heeft zich door de vordering van Graphics niet toe te laten en daarvoor een beroep te doen op name het schijnkarakter van de litigieuze handelingen, op bedreigelijk handelen en op bedrog zich wel degelijk op nietigheid en vernietigbaarheid van de desbetreffende handelingen beroepen. Overigens is m.i. voor een beroep op artikel 2: 256 BW strikt genomen geen beroep op nietigheid en vernietiging vereist. Ik verwijs naar de behandeling van middelonderdeel 2.2.
3.5 In middelonderdeel 2.2 wordt aangevoerd dat het hof de strekking van artikel 2: 256 BW miskend heeft door er niet van uit te gaan dat voor een succesvol beroep op dit wetsartikel het uitdrukkelijk inroepen van de nietigheid of vernietigbaarheid van de in strijd met dit wetsartikel tot stand gebrachte rechtshandeling een vereiste is. Volgens het middel is dus kennelijk een nietigheidsvordering voor een geslaagd beroep op artikel 2: 256 BW nodig. Het middel motiveert dit standpunt door te stellen dat er sprake is van een besluit van een rechtspersoon met het gevolg dat artikelen 2: 14-15 BW danwel artikel 2: 247 BW van toepassing zijn.
3.6 Het middelonderdeel berust op een misverstand. Als aangenomen dient te worden dat artikel 2: 256 BW is geschonden, rijst primair de vraag of de b.v. aan de in strijd met artikel 2: 256 BW tot stand gebrachte transactie (in dit geval een verklaring van hoofdelijkheid en verpanding van bedrijfsactiva) is gebonden. Het gaat bij het overtreden van artikel 2: 256 BW niet primair om de vraag of een bepaald besluit nietig dan wel vernietigbaar is, maar om de gebondenheid van de b.v. aan de desbetreffende transactie. De vraag van deze gebondenheid dient beoordeeld te worden tegen de achtergrond van artikel 2: 240 BW. Artikel 2: 256 BW bevat immers in hoofdzaak een vertegenwoordingsregeling en niet een besluitvormingsregeling die uitmondt in de vraag van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van besluiten op grond van artikel 2: 14 en 2: 15 BW(11). Op dit misverstand stuit het middelonderdeel af. Ik wijs er nog op dat artikel 2: 247 BW hoe dan ook niet van toepassing is, nu de litigieuze rechtshandelingen niet zijn verricht met [betrokkene 1] in persoon, maar met een vennootschap waarvan [betrokkene 1] enig indirecte aandeelhouder en bestuurder is.
3.7 Middelonderdeel 2.3 stelt dat de curator geen beroep op de onbevoegdheidheid van [betrokkene 1] bij de betreffende vertegenwoordiging toekomt, aangezien de norm van artikel 2:256 BW Pro niet strekt tot bescherming van enig belang dat de curator kan hebben, maar slechts ter bescherming van de belangen van de aandeelhouders onderling.
3.8 De stelling van het middelonderdeel gaat niet op. Artikel 2: 256 BW beschermt in het algemeen het belang en daarmee het vermogen van de b.v. tegen transacties waarbij een bestuurder een persoonlijk belang heeft(12). Het belang van de b.v. omvat meer dan dat van de aandeelhouders. Ook schuldeisers en werknemers hebben baat bij de bescherming van het belang en vermogen van de b.v.. Dit brengt m.i. mee dat de curator in geval van faillissement van de b.v. op basis van artikel 2: 256 BW in het geweer mag komen tegen onder invloed van tegenstrijdig belang tot stand gebrachte transacties van de b.v. ten einde belangen van crediteuren van de b.v te beschermen.(13)
3.9 In middelonderdeel 3.2. wordt erover geklaagd dat het hof geen acht heeft geslagen op het feit dat Graphics niet louter nadeel ondervond maar ook belang had bij de verpandingsovereenkomst met Sneldruk. Het gaf Graphics liquiditeitsruimte doordat de verpanding aan Sneldruk (en L & V-advertising) aan Graphics een zeker uitstel van betaling gaf. Het middelonderdeel betoogt dat dit is gesteld in de antwoordakte in hoger beroep.
3.10 Het middelonderdeel miskent de aard van de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2: 256 BW. Het gaat er bij artikel 2: 256 BW niet om of de betrokken vennootschap daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van de tegenstrijdig belangtransactie, maar om het kleiner maken van het risico dat de b.v. nadeel ondervindt als gevolg van zo'n transactie(14). Mevrouw Honee schrijft terecht dat de wettelijke regeling beoogt te voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap door een bestuurder wordt gemaakt die een vennootschapsvreemd belang heeft bij het aangaan van de transactie(15). Voor de verplichting tot toepassing van artikel 2:256 BW Pro is het niet nodig dat de b.v. daadwerkelijk nadeel van de tegenstrijdig belangtransactie ondervindt. Het middelonderdeel stuit hierop af. Ik verwijs overigens naar rechtsoverweging 8.3.3. van het bestreden arrest van het hof waarin het de ratio van artikel 2: 256 BW m.i. correct weergeeft.
3.11 Een volgend bezwaar van dit middelonderdeel betreft de werkwijze van het hof: nu in het tussenarrest het verweer van de curator dat hier sprake zou zijn van een schijnhandeling is verworpen, kan vervolgens in het eindarrest in rechtsoverweging 8.2.1 niet worden geoordeeld dat bij de hoofdelijkheidverklaring en verpanding sprake was van een tegenstrijdig belang tussen Graphics en [betrokkene 1] in de zin van 2:256 BW.
3.12 Ook dit middelonderdeel miskent het karakter van artikel 2: 256 BW. Voldoende voor de verplichting tot toepassing van artikel 256 BW Pro is dat wordt vastgesteld dat er sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie. Het doet hierbij niet terzake of wel dan wel niet is vastgesteld dat er sprake is geweest van een schijnhandeling of al dan niet gehandeld is in strijd met artikel 2: 8 BW.
3.13 Onderdeel 3.3. komt op tegen rechtsoverweging 8.2.2 van het bestreden arrest; onder verwijzing naar reeds aangehaalde middelonderdelen omtrent 's hofs oordeel over de strijd met de goede trouw, onrechtmatigheid en schijnhandeling met het gevolg dat bekendheid met tegenstrijdig belang volgens de eiseres tot cassatie irrelevant is, betoogt het middel dat het hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat het hier wederkerige overeenkomsten betreft tussen de vennootschappen zelf, terwijl niet gebleken is van overeenkomsten met [betrokkene 1] als privé-persoon.
3.14 Dit middelonderdeel miskent dat de Hoge Raad het begrip tegenstrijdig belang van artikel 256 BW Pro ruim uitlegt. Dit omvat niet alleen direct tegenstrijdig belang (de bestuurder is wederpartij van de vennootschap), maar ook indirect tegenstrijdig belang (een vennootschap waarin de bestuurder belang heeft is wederpartij van de vennootschap)(16). Het kan om deze reden niet slagen. Ik wijs er nog dat artikel 15 van Pro de statuten van Graphics een van artikel 256 BW Pro afwijkende regeling voor tegenstrijdig belang bevat. De desbetreffende statutaire bepaling houdt in dat een bestuurder de vennootschap mag vertegenwoordigen, als er sprake is van tegenstrijdig belang. Lid 3 van artikel 15 bepaalt Pro dat een door de aandeelhoudersvergadering aangewezen persoon de vennootschap dient te vertegenwoordigen, als zich bepaalde in dat artikellid genoemde gevallen van tegenstrijdig belang voordoen. In de middelonderdelen wordt m.i. niet geklaagd over een eventuele onbegrijpelijkheid van de door het hof in rechtsoverweging 8.3.4 van het bestreden arrest voorgestane uitleg van de reikwijde van deze statutaire bepaling. Het gaat hierbij met name om de vraag of artikel 15, lid 3 van de statuten wel of geen betrekking heeft op gevallen van indirect tegenstrijdig belang, zoals deze in dit geding aan de orde zijn(17). Het hof meent -zo blijkt uit rechtsoverweging 8.3.4 van het bestreden arrest- dat artikel 15, lid 3 van de statuten van Graphics ook op indirect tegenstrijdig belang betrekking heeft. .Ik laat de kwestie van de uitleg van deze statutaire bepaling terzijde nu ik uit de cassatiemiddelen geen klacht op dit punt heb kunnen destilleren.
3.15 Middelonderdeel 3.4 noemt 's hofs oordeel over artikel 2:256 BW Pro onjuist, omdat het artikel ziet op tegenstrijdig belang tussen vennootschap en bestuurder. Nu Graphics en Sneldruk beide eigendom waren van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] ook van beide vennootschappen directeur was, vallen alle belangen samen en kan er geen sprake zijn van tegenstrijdigheid van belangen in de zin van artikel 2:256 BW Pro. Voorts is ook niet gebleken van een vordering door de aandeelhouder tot vernietiging van enig bestuursbesluit met betrekking tot de gewraakte rechtshandelingen. Tenslotte wijst het onderdeel nog op de mogelijkheid van bekrachtiging door de aandeelhouder van een bestuursbesluit dat mogelijk bevoegdheidsoverschrijding kan worden tegengeworpen. In feite zegt onderdeel 3.5 niets anders dan hetgeen in middelonderdeel 3.4 is opgemerkt, nu het onderdeel stelt dat de vraag naar tegenstrijdig belang niet relevant is omdat bestuur, belang en eigendom van aandelen samenvielen binnen dezelfde persoon van [betrokkene 1].
3.16 De middelonderdelen miskennen dat de regeling van tegenstrijdig belang van artikel 256 BW Pro (hetzelfde geldt in beginsel ook voor een statutaire regeling van tegenstrijdig belang) toepassing behoort te vinden, als aan het formele vereiste van tegenstrijdig belang is voldaan. Ik verwijs bovendien naar het hierboven bij de behandeling van middelonderdeel 3.1 opgemerkte over het belang van de vennootschap. Dat hoeft niet samen te vallen met dat van de enig aandeelhouder. Voor de toepassing van artikel 2: 256 BW doet niet terzake of de aandeelhouder de nietigheid van een bestuurshandeling heeft ingeroepen. Het gaat hier primair om de vraag of Graphics gebonden is aan bepaalde transacties. Ik verwijs naar de bespreking van middelonderdeel 2.3. Het is op zich juist dat handelingen waaraan een gebrek kleeft dat het gevolg is van schending van artikel 2: 256 BW bekrachtigd kunnen worden. Uit de gedingstukken blijkt echter niet dat van zo'n bekrachtiging sprake is geweest. Ook zijn er geen aanwijzingen in de gedingstukken te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. Voor zover de middelonderdelen willen betogen dat de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2: 256 BW bij een eenpersoonsvennootschap geen redelijk doel dient, miskennen de onderdelen dat het belang van de enig aandeelhouder niet altijd hoeft samen te vallen met het belang van de b.v. Het optreden van de curator in dit geding illustreert nu juist dat het belang van de enig aandeelhouder/bestuurder niet parallel hoeft te lopen met dat van de vennootschap(18).
3.17 Onderdeel 3.6 stelt dat, ook indien wel van tegenstrijdig belang sprake zou zijn geweest, [betrokkene 1] geacht moet worden zichzelf namens de aandeelhoudersvergadering te hebben aangewezen als bevoegd vertegenwoordiger van de vennootschap op te treden inzake het sluiten van de bedoelde overeenkomsten danwel bedoelde overeenkomsten achteraf op deze wijze te hebben bekrachtigd.
3.18 Het middelonderdeel stelt een lastige vraag aan de orde: heeft de enig aandeelhouder/bestuurder van Grahics zich zelf nu niet impliciet aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger van de b.v. in de zin van artikel 2: 256 BW dan wel in de zin van artikel 15 van Pro de statuten van Graphics door op te treden bij de ondertekening van de wegens tegenstrijdig belang door de curator aangevallen rechtshandelingen? Als zo'n impliciete aanwijzing toegelaten zou zijn, zou de feitelijke vaststelling van het hof in rechtsoverweging 8.3.4. van het bestreden arrest dat er geen aanwijzing heeft plaatsgevonden waarschijnlijk als onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk geen stand kunnen houden.
In de rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering van een eenpersoonsvennootschap de enig aandeelhouder/bestuurder zelf als bijzonder vertegenwoordiger kan aanwijzen(19). Maeijer merkt in aansluiting op deze ook door hem aangehangen opinie het volgende op: "...de wetsbepaling (gedoeld wordt op artikel 2: 256 BW, LT) verbiedt slechts dat de bestuurder bij tegenstrijdig belang zonder meer de vennootschap vertegenwoordigt". Deze opmerking geeft m.i. blijk van een juiste gedachtengang. Ik versta de opmerking van Maeijer aldus dat hij een expliciet besluit eist tot aanwijzing van een bijzonder vertegenwoordiger en een impliciete aanwijzing niet voldoende acht(20). Ik meen dat dit terecht is. Als gevolg van een tegenstrijdig belangtransactie kan de vennootschap worden benadeeld. Het is om deze reden wenselijk dat de aandeelhoudersvergadering, als zij de enig aandeelhouder/bestuurder als bijzonder vertegenwoordiger wil aanwijzen, een dergelijk besluit uitdrukkelijk neemt. De aandeelhoudersvergadering dient zich ervan bewust te zijn geweest dat een dergelijke aanwijzing het risico van benadeling van de b.v. vergroot met alle gevaren van prive-aansprakelijkheid en complicaties in geval van faillissement van dien, zoals deze zich in de onderhavige zaak hebben voorgedaan. Aan het bevorderen van de in deze zaken zo belangrijke zorgvuldigheid draagt het vereiste van een expliciete aanwijzing in ieder geval enigszins bij. Dat vereiste van een uitdrukkelijke aanwijzing dient m.i. ook te gelden voor de door artikel 15, lid 3 van de statuten vereiste aanwijzing, nu deze statutaire bepaling op artikel 2:256 BW Pro voortbouwt. Ik meen dan ook dat rechtsoverweging 8.3.4 van het bestreden arrest van het hof waarin het hof m.i. zo'n expliciet besluit tot aanwijzing van een vertegenwoordiger verlangt van een juiste rechtsopvatting blijk geeft.
Hier komt nog iets anders bij: artikel 2: 247 BW verlangt dat een rechtshandeling jegens de houder van alle aandelen schriftelijk wordt vastgelegd. Als de aandeelhoudersvergadering de enig aandeelhouder als bijzonder vertegenwoordiger aanwijst, is er m.i. sprake van een rechtshandeling jegens de enig aandeelhouder in de zin van artikel 247 BW Pro. Het gevolg van de aanwijzing is immers dat de aandeelhouder bevoegd wordt de vennootschap te vertegenwoordigen(21). Om dit effect te bereiken moet er iets jegens de enig aandeelhouder gebeurd zijn. Ook dit is een argument tegen het toelaten van een impliciete aanwijzing. Wellicht zou men nog kunnen verdedigen dat de aktes van hoofdelijkheid en verpanding op schrift zijn gesteld. Uit deze aktes blijkt echter niet van een uitdrukkelijke schriftelijke aanwijzing. Het hof wijst m.i. terecht ook nog op iets anders: niet is komen vast te staan dat er een aandeelhoudersvergadering van Graphics heeft plaatsgevonden waarop de aanwijzing heeft plaatsgevonden. Artikel 20 van Pro de statuten van Graphics brengt nu in de visie van het hof mee dat het aanwijzigsbesluit schriftelijk dient te worden vastgelegd. Op deze redenering is niets af te dingen. Er blijkt nergens op schrift van expliciete aanwijzing van de enig aandeelhouder-bestuurder van de b.v. tot bijzonder vertegenwoordiger(22).
Het middelonderdeel voert verder aan dat er sprake is geweest van een stilzwijgende bekrachtiging. Nu onder het regime van artikel 2: 256 BW een stilzwijgende aanwijzing m.i. niet toegelaten is, is uiteraard ook een stilzwijgende bekrachtiging niet toegestaan. Op dit alles loopt middelonderdeel 3.6. vast.
3.19 Onderdeel 3.7 richt zicht tegen het oordeel van het hof over het ontbreken van een besluit van de aandeelhoudersvergadering over vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] inzake de te sluiten overeenkomsten. Gewezen wordt op het in de antwoordakte in hoger beroep gestelde sub 5, waaruit moet blijken dat [betrokkene 1] zichzelf als vertegenwoordiger in deze heeft aangewezen. Het hof heeft niet kunnen concluderen, zoals het deed, dat [betrokkene 1] niet vertegenwoordigingsbevoegd was noch achteraf heeft bekrachtigd hetgeen hij aan rechtshandelingen gesteld had. Op grond van artikel 2:247 BW Pro lid 1 derde volzin BW moet immers een expliciete actie tot vernietiging worden ingesteld. Daarvan blijkt in de stukken niets.
3.20 Onderdeel 3.7 stelt m.i. wederom de vraag aan orde van het vereiste van een al dan niet uitdrukkelijke aanwijzing van een vertegenwoordiger. Ik verwijs terug naar de behandeling van middelonderdeel 3.6.. Nu het hof er m.i. terecht vanuit is gegaan dat [betrokkene 1] niet is aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger van de Graphics, is Graphics niet gebonden aan de hoofdelijkheidsverklaring en de verpanding. Anders dan het middelonderddel veronderstelt, spelen vragen van nietigheid en vernietiging van rechtshandeling hier verder niet. Het middelonderdeel wordt tevergeefs voorgedragen.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 zie voor de tekst van deze akte: productie bij eis tot verificatie
2 tussenarrest Hof den Bosch, 4.1.4
3 zie voor de tekst van deze akte productie bij eis tot verificatie
4 CvA, 1e bijlage
5 id.
6 Rechtbankvonnis, sub 3.5
7 rov. 4.3.1 en 4.3.2 tussenarrest
8 tussenarrest rov. 4.4.3
9 Het hof verwijst hier in zijn eindarrest sub 8.3.3 naar HR 3 mei 2002, NJ 2002/393
10 Productie 3 in akte van uitlating zijdens curator; zie ook eindarrest sub 8.3
11 De Hoge Raad leest in artikel 2: 256 BW slechts een besluitvormingsregel, voor zover het bestuur de aandeelhoudersvergadering niet informeert over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. De vernietigingsvordering dient dan te betreffen het besluit van het bestuur tot het aangaan van de tegenstrijdig belang-transactie en kan op zich zelf geen betrekking hebben op de vertegenwoordigingshandeling. Zie hierover rechtsoverweging 3.5.2. van HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393.
12 Zie rechtsoverweging van 3.5.2. van het arrest van Hoge Raad van 3 mei 2002, NJ 2002, 393 en rechtsoverweging 3.3. van het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 1996, NJ 1996, 568. In dit laatste arrest spreekt de Hoge Raad over de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van artikel 256 BW Pro.
13 Zie ook het hierboven genoemde, van 1996 daterende arrest waarin de curator op basis van artikel 256 BW Pro ageerde. H.E. Boschma merkt in De eenpersoons-b.v., diss. RUG 1997, p. 108: "Deze vordering (van artikel 256, L.T.) zal veelal eerst worden ingesteld door de curator van de failliete vennootschap".
14 Zie rechtsoverweging 3.4. van het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1996 waarin de Hoge Raad een overweging van het hof met deze strekking voldoende gemotiveerd noemt.
15 M.E. Honee, Matiging van de invloed van tegenstrijdig belang, in ATD, p. 169
16 Zie rechtsoverweging 3.5.2. van het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2002.
17 Ik wijs op Van der Heijden/ Van der Grinten, Handboek, twaalfde druk, nr 247 waarin de statutaire afwijking wordt besproken die Graphics naar alle waarschijnlijkheid in haar statuten heeft toegepast. Van der Grinten lijkt ervan uit te gaan dat een statutaire regeling als die van artikel 15, lid 3 geen indirect tegenstrijdig belang omvat. Zie in dezelfde zin: P. van Schilfgaarde en Jaap Winter, Van de n.v. en de b.v., dertiende druk, nr. 69, p. 201.
18 Ik wijs erop dat Huizink in WPNR 6538 een betoog met andere strekking houdt. Ik zou hier tegenin willen brengen dat het te simpel is ervan uit te gaan dat het bij een eenpersoonsvennootschap altijd koekoek een zang is of mag zijn.
19 Zie Rb. Haarlem 14 januari 1947, NJ 1948, 289 en HR 31 oktober 1951, NJ 1952, 67, P. van Schilfgaarde en Jaap Winter, Van de b.v. en de n.v, dertiende druk, nr. 69 (p. 201) en Asser-Maeijer, 2-III, tweede druk, nr. 296 (p. 394). Ik wijs ook nog op H.E. Boschma, De eenpersoonsvennootschap, diss. RUG 1987, p. 107 die nog naar enige andere jurisprudentie en literatuur verwijst.
20 In dezelfde zin als Maeijer: Hof Amsterdam 22 maart 1984, NJ 1985, 219; anders wellicht HR 31 oktober 1951, NJ 1952, 67. Ik betwijfel of dit arrest werkelijk iets principieels over deze kwestie wilde zeggen. Het is wel in een heel bijzondere context gewezen.
21 Zie in deze zin: H.E. Boschma, De eenpersoonsvenootschap, diss. RUG 1987, blz. 107.
22 P. van Schilfgaarde en Jaap Winter, Van de b.v. en de n.v., dertiende druk, nr.69 (p.201): "De enig aandeelhouder kan eventueel zichzelf aanwijzen. Doet hij dit buiten de vergadering, dan zal hij wel bedacht moeten zijn op het voorschrift van art. 238 dat Pro de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht. Overtreedt hij dit voorschrift, dan komt geen geldige aanwijzing tot stand".