ECLI:NL:PHR:2004:AP8439 - Parket bij de Hoge Raad - Niet-ontvankelijkverklaring OM wegens onzorgvuldigheden i...

Conclusie

Griffienr. 02966/03

Mr. Wortel

Zitting:29 juni 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Amsteram heeft cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van dat Hof waarbij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van bovengenoemde persoon ter zake van hetgeen onder 1 is tenlastegelegd en ter zake van hetgeen is tenlastegelegd onder 2 voor zover het gaat om gedragingen ten aanzien van bepaalde rekeningen en om oplichting. Ter zake van hetgeen de bovengenoemde persoon onder 2 voor het overige is tenlastegelegd heeft het Hof de inleidende dagvaarding nietig verklaard.

2. Bij tijdig ingediende schriftuur heeft de advocaat-generaal vijf middelen van cassatie voorgesteld, waarvan de laatste drie onder de voorwaarde dat de eerste twee middelen doel treffen.

Bij schriftuur heeft mr. R.A. Fibbe, advocaat te Rotterdam, de middelen namens de bovengenoemde persoon (hierna: de verdachte) weersproken.

Deze zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder de griffienummers 02955/03 en 02967/03, waarin ik heden eveneens concludeer.

3. De eerste twee middelen richten zich tegen de beslissing het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren. Het eerste middel betreft de niet-ontvankelijkverklaring ter zake van hetgeen de verdachte onder 1 is tenlastegelegde. Het tweede middel betreft die beslissing ten aanzien van een deel van hetgeen de verdachte onder 2 is tenlastegelegd.

4. De onderhavige strafzaak komt voort uit het zogenaamde "Clickfonds-onderzoek", dat vanaf 24 oktober 1997, op welke datum in het gebouw van de Amsterdamse Effectenbeurs en op diverse andere plaatsen huiszoekingen zijn verricht, grote aandacht heeft getrokken. Blijkens de aan de Hoge Raad toegezonden stukken was het onderzoek toen reeds enige tijd gaande. Er zijn rogatoire commissies voorbereid, onder meer gericht tot de Zwitserse autoriteiten.

5. Tot de aan de Hoge Raad toezonden stukken behoort een rapport met bijlagen gedateerd 25 september 2002, opgesteld door een officier van justitie die in de loop van het (voorbereidend en eind-) onderzoek daarbij betrokken is geraakt. In dit rapport is kort gezegd op het volgende gewezen.

De gegevens die men door middel van rechtshulp in Zwitserland hoopte te achterhalen betroffen coderekeningen die gebruikt zouden zijn bij het begaan van uiteenlopende misdrijven, waaronder heling en gebruik van voorwetenschap in de effectenhandel. Bij het gebruik van die coderekening zou zekere [betrokkene 2], wonende in Zwitserland, als Treuhand (trustee) een rol spelen.

Bij het voornemen rechtshulp in te roepen werd aanvankelijk onderscheiden tussen, enerzijds, gebruik van coderekeningen bij / ten name van de rechtspersonen (naar buitenlands recht) [D] en [A] en, anderzijds, 'frontrunning' (een vorm van gebruik van voorwetenschap) via [C] AG.

Als uitvloeisel van een geheel andere stafzaak werd een strafrechtelijk financieel onderzoek gehouden tegen zekere [betrokkene 1], die in verband gebracht kon worden met grootschalige handel in drugs. Ook in dat onderzoek dook de naam van de in Zwitserland wonende [betrokkene 2] op, die, wederom in de functie van Treuhand, betrokken zou zijn bij het witwassen van de opbrengst van drugshandel. Ook in verband met dat strafrechtelijk financieel onderzoek bestond het voornemen aan Zwitserland rechtshulp te vragen.

"Om diverse praktische redenen" is, volgens het rapport van de officier van justitie, besloten één (gecombineerd) rechtshulpverzoek te doen uitgaan, ten behoeve van zowel de beide onderdelen van het "clickfondsonderzoek" als het strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [betrokkene 1]. Niettemin zijn er twee rogatoire commissies tot de Zwitserse autoriteiten gericht: één rechtshulpverzoek van de rechter-commissaris, strekkende tot de toepassing van dwangmiddelen (huiszoeking), en één rechtshulpverzoek van de officier van justitie, strekkende tot het afnemen van verhoren.

In de maand februari 2001 - het onderzoek ter terechtzitting van de Rechtbank had in (vrijwel) alle strafzaken reeds een aanvang genomen - werd het Openbaar Ministerie benaderd door een journalist, die had achterhaald dat de Duitse en de Nederlandse teksten van het rechtshulpverzoek niet geheel gelijkluidend waren. De verschillen in de tekst hebben betrekking op het verband tussen (rekeningen bij) [A] Inc en de door [betrokkene 1] bedreven handel in verdovende middelen.

Het rapport van de officier van justitie bevat een reconstructie van de gang van zaken rond het opstellen van het rechtshulpverzoek, waarvan verschillende concepten hebben bestaan, en waarbij voor het opstellen van het Duitstalige exemplaar geen vertaler is ingeschakeld. Deze reconstructie mondt uit in de stelling dat moet zijn verzuimd de verwijzing naar [betrokkene 1] (en diens handel in verdovende middelen) uit de Duitse tekst te verwijderen, en dat geen sprake is van een welbewuste toevoeging van die passage, die in de Nederlandse tekst niet is gehandhaafd.

6. Met betrekking tot het verband tussen bedoelde [betrokkene 1], diens handel in verdovende middelen en geldstromen waarbij de in Zwitserland wonende [betrokkene 2] betrokken is geweest, blijkt uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken het volgende.

In het opsporingsonderzoek tegen [betrokkene 1] - inmiddels ter zake van de handel in soft drugs veroordeeld - zijn bij hem en een andere verdachte een voornaam en telefoonnummers aangetroffen die te herleiden zijn tot het in Nijmegen gevestigde bedrijf [B] Trading BV en een daarbij betrokken persoon. Een Criminele Inlichtingen Dienst heeft de informatie ter beschikking gesteld dat deze persoon volgens een bron een hoofdrol speelt in een witwasconstructie die voor de organisatie rond [betrokkene 1] werkt, waarbij ook de in Zwitserland wonende [betrokkene 2] als oprichter en beheerder van bedrijven betrokken is, en onder meer gebruik wordt gemaakt van de bedrijven [B] Holding te Nijmegen en [E] in Amsterdam.

Vastgesteld kon worden dat [betrokkene 2] bedragen aan [B] Holding BV heeft overgemaakt of doen overmaken, waarvan enkele via [A] te Chur. Daarnaast was [betrokkene 2] grootaandeelhouder van [B] Holding BV, en enig aandeelhouder van [E] BV.

7. Het onder 1 aan de verdachte tenlastegelegde feit betreft, kort gezegd, gebruik van valse of vervalste overeenkomsten, te weten tripartite-overeenkomsten met [A] Ltd, waardoor verzoeker toegang kreeg tot rekeningen die deze Limited onder codenamen aanhield bij [F] N.V., en waarbij de valsheid er in gelegen was dat de tenaamstelling (die codenamen) niet overeenkwam met de feitelijke contractant, te weten verzoeker en/of zijn mededader(s).

8. Onder 2 is de verdachte tenlastegelegd, kort gezegd, dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven, "te weten (ondermeer) valsheid in geschrift en/of oplichting en/of heling" tot oogmerk had. De deelneming heeft volgens de tenlastelegging (ondermeer) bestaan uit het gebruik van valse of vervalste geschriften, het als houder van een coderekening deelnemen aan een systeem van zulke rekeningen, het in stand houden daarvan en het verrichten van hand- en spandiensten, onder meer door betrokkenheid bij stortingen en/of opnamen bij [F] ten behoeve van houders van coderekeningen.

9. Ik vat de overwegingen die tot de thans bestreden uitspraak hebben gevoerd zo veel mogelijk samen. De aard van 's Hofs uitgebreide overwegingen brengt echter mee dat ook de samenvatting daarvan tamelijk omvangrijk moet zijn.

Evenals het Hof heeft gedaan zal ik de beide rechtshulpverzoeken aan Zwitserland van 3 oktober 1997, het ene uitgaande van de officier van justitie, en het andere van de rechter-commissaris, in het hiernavolgende zo veel mogelijk aanduiden als 'het rechtshulpverzoek'.

9.a. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat reeds bij het openen van gerechtelijke vooronderzoeken de vennootschappen naar buitenlands recht [A] Inc. te Panama, kantoorhoudend in Zwitserland, en [A] Ltd te Liechtenstein, eveneens kantoorhoudend in Zwitserland, als verdachten zijn aangemerkt, terwijl op dat moment op grond van een verklaring en (in Nederland) in beslag genomen bescheiden kon worden vastgesteld dat [betrokkene 2] als "member of the board of directors", respectievelijk lid van de "Verwaltungsrat" bij de beide vennootschappen betrokken, en tot de rekeningen van de vennootschappen bij [F] gemachtigd was. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de opsporingsambtenaren reeds in dat (vroege) stadium van het onderzoek wensten te achterhalen wie de uiteindelijke begunstigden van de coderekeningen (sub-accounts) behorende bij de [A]-rekeningen waren.

9.b. De op 3 oktober 1997 gedateerde Duitstalige rechtshulpverzoeken die de officier van justitie en de rechter-commissaris tot de Zwitserse autoriteiten hebben gericht zijn opgesteld door een ambtenaar van de FIOD, zonder tussenkomst van een beëdigde vertaler. Het Hof neemt aan dat deze Duitstalige exemplaren van de rechtshulpverzoeken de grond hebben gevormd waarop de Zwitserse autoriteiten rechtshulp hebben verleend. Wat betreft de onderbouwing van de verzochte rechtshulp stemmen de verzoeken die van de officier van justitie en de rechter-commissaris zijn uitgegaan woordelijk overeen.

Er zijn verschillen aan te wijzen tussen die Duitstalige exemplaren van het rechtshulpverzoek en de Nederlandse versie. Het Hof neemt aan dat de Nederlandstalige versie het rechtshulpverzoek is zoals de officier van justitie het beoogde te doen uitgaan. Blijkens een mededeling van de voorzitter van het College van procureurs-generaal is het Openbaar Ministerie onvoldoende oplettend geweest bij het vergelijken van de uiteindelijke tekst van het rechtshulpverzoek en de Duitse vertaling daarvan.

In het bijzonder acht het Hof van belang de passage, die wél in de Duitstalige versie, maar niet in het Nederlandstalige exemplaar van het rechtshulpverzoek voorkomt:

"[betrokkene 2] hat u.a. über [A] Inc. Gelder in die Gesellschaft [B] Holding BV eingebracht. Diese Gelder stammen vermutlich von den Erträgen der Rauschgiftverkäufe des [betrokkene 1]."

9.c. Het Hof is van oordeel dat door deze passage de in het rechtshulpverzoek beweerde samenhang tussen [A] en de drugsgelden van [betrokkene 1] is onderstreept. De tekortschietende controle bij het vergelijken van de uiteindelijke tekst van het rechtshulpverzoek en de vertaling daarvan in het Duits heeft naar 's Hofs oordeel:

"tekort gedaan aan het rechtens te eerbiedigen belang van de verdachte dat een rechtshulpverzoek niet méér behelst dan door de bevoegde justitiële autoriteiten wordt beoogd."

9.d. In het rechtshulpverzoek zijn als verdachten genoemd een aantal rechtspersonen, waaronder [A] Inc. en [A] Ltd, een aantal natuurlijke personen, onder wie [betrokkene 2], alsmede "N.N. und anderen".

Het Hof neemt, gelet op de bewoordingen van het rechtshulpverzoek en hetgeen destijds reeds met betrekking tot het gebruik van de '[A]-rekeningen' bekend was, aan dat met "N.N. und anderen"

"in elk geval mede gedoeld werd op al diegenen die rechtstreeks betrokken waren bij of gerechtigd waren tot de subrekeningen bij [A] Ltd en/of [A] Inc., maar wier namen in dit verband destijds niet bekend waren bij de Nederlandse justitiële autoriteiten. Verdachte moet als één van hen worden aangemerkt."

9.e. Het rechtshulpverzoek houdt in dat de daarin genoemde (rechts)personen werden verdacht van overtreding van de art. 140, 416, 225, 326, 328 Sr, art. 46 Wte Pro 1995 en de voorlopers daarvan, alsmede de art. 3 en Pro 11 Ow. Het Hof haalt de passages in het rechtshulpverzoek aan waarin [betrokkene 2] en [A] Inc. in verband zijn gebracht met [B] Trading BV, [B] Holding BV, de daarbij betrokken natuurlijke persoon, en [betrokkene 1] - waaronder de passage die in het Nederlandstalige exemplaar van het uiteindelijke rechtshulpverzoek ontbreekt - en waarin het vermoeden is geuit dat het ging om de opbrengst van handel in verdovende middelen.

9.f. Het bericht (aan de minister van Justitie) van de voorzitter van het College van procureurs-generaal houdt onder meer in:

"Om redenen van proceseconomie en vanwege het Zwitserse specialiteitsvoorbehoud is door de zaaksofficier besloten de rechtshulpverzoeken A, B en C samen te voegen. Als dat niet was gebeurd, zou immers informatie komend uit de uitvoering van [het] ene rechtshulpverzoek wellicht niet mogen worden gebruikt in het onderzoek waarop het andere rechtshulpverzoek betrekking had, en vice versa."

(Met A, B en C is gedoeld op, achtereenvolgens, het deel van het "clickfonds-onderzoek" dat betrekking had op het systeem van coderekeningen, het deel van hetzelfde onderzoek dat betrekking had op 'front running', en het strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [betrokkene 1].)

9.g. Het Hof vermeldt de verklaringen van twee bij het opsporingsonderzoek betrokken functionarissen. De ene, teamleider, is degene die de oorspronkelijke drie rechtshulpverzoeken heeft samengevoegd en kennelijk ook (althans gedeeltelijk) in het Duits vertaald. Diens verklaring houdt in dat hij naar een formulering heeft gezocht die het geheel logisch zou maken. De andere functionaris heeft bij de rechter-commissaris desgevraagd medegedeeld dat de (in het rechtshulpverzoek genoemde) CID-informatie bij het openen van de gerechtelijke vooronderzoeken niet is gebruikt omdat die informatie daartoe niet nodig werd geacht, doch

"[v]oor het uitvoeren van rechtshulpverzoeken bevatte dit proces-verbaal relevante informatie. Het was in het kader van het rechtshulpverzoek aan Zwitserland wellicht zelfs noodzakelijk om rechtshulp in Zwitserland uit te kunnen laten voeren. De raadsman vraagt mij of het CID-verbaal in Zwitserland als een breekijzer of deuropener zou moeten worden gebruikt. De informatie die binnen het onderzoek aanwezig was, is om tactische redenen ingezet op die momenten waarop dat daadwerkelijk noodzakelijk was. Als u dat een deuropener noemt dan onderschrijf ik dat."

9.h. Vervolgens heeft het Hof passages weergegeven uit een op 7 december 1998 gewezen uitspraak van het Bundesgericht. Daarbij is in hoogste instantie beslist op een rechtsmiddel dat door bovengenoemde [betrokkene 2] is ingesteld. Diens bezwaar kwam er op neer dat de Zwitserse onderzoeksrechter ten onrechte tot uitvoering van het rechtshulpverzoek was overgegaan en, na die uitvoering, ten onrechte bevel had gegeven de inbeslaggenomen stukken aan de verzoekende (Nederlandse) autoriteiten over te dragen. De teruggave van al hetgeen was inbeslaggenomen aan [betrokkene 2] werd geëist. Dat bezwaar heeft het Bundesgericht afgewezen.

In de thans bestreden uitspraak zijn onder 9 zinsneden weergegeven die in de uitspraak van het Bundesgericht zijn te vinden onder (A/a/cc) en onder (A/c). Het betreft samenvattingen van de in de rechtshulpverzoeken vermelde feiten en vermoedens.

In de thans bestreden uitspraak is onder 10 weergegeven hetgeen in de uitspraak van het Bundesgericht is overwogen onder (5/b). Aldaar is de klacht dat het rechtshulpverzoek te ver gaat voor zover het meebrengt dat informatie moet worden prijsgegeven betreffende een volledig klantenbestand door het Bundesgericht van de hand gewezen op grond van de vaststelling dat de aard van het verwijt - witwassen waarbij gelden onder codenamen zijn belegd - er aan in de weg staat het onderzoek aanstonds tot bepaalde verdachten te beperken, zodat het aan de Nederlandse autoriteiten overgelaten moet worden om na onderzoek van het inbeslaggenomen materiaal datgene terzijde te stellen dat geen betrekking heeft op gelden met een criminele herkomst.

9.i.De hierop volgende feitelijke vaststellingen van het Hof geef ik letterlijk weer:

11. Het voorgaande in onderlinge samenhang overziend is het hof van oordeel dat het rechtshulpverzoek aan Zwitserland van 3 oktober 1997 - voor zover hier van belang - door de Zwitserse autoriteiten blijkbaar aldus is begrepen dat het ten aanzien van degenen die betrokken waren bij - kort gezegd - [A] met name om het witwassen van gelden van criminele herkomst ging en dat in dat verband (mede) aan inkomsten uit handel in drugs door [betrokkene 1] moest worden gedacht. Met een dergelijke interpretatie van dit rechtshulpverzoek moest - gezien de bewoordingen ervan - in redelijkheid vooraf reeds rekening worden gehouden. Gelet op hetgeen in het bijzonder door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], zoals hiervoor aangehaald, is verklaard, moet het er - mede in het licht van de eerder aangehaalde passages uit de brief van de voorzitter van het College van procureurs-generaal - voor gehouden worden dat de hier bedoelde interpretatie - in elk geval door enkelen die rechtstreeks bij het opstellen van het verzoek betrokken waren - ook daadwerkelijk werd beoogd waardoor de belangen van met name "NN und anderen" op grove wijze zijn geschonden.

12. Voor de opvatting dat degenen die betrokken waren bij - kort gezegd - [A] het witwassen van crimineel verkregen (drugs)gelden kon worden aangewreven, biedt het dossier wat "NN und anderen" betreft naar 's hofs vaststelling geen enkel feitelijk aanknopingspunt.

13. Het Zwitserse Bundesgericht heeft in zijn eerder aangehaalde uitspraak van 7 december 1998 in verband met de toelaatbaarheid van een rechtshulpverzoek ondermeer (onder 4.a) het volgende overwogen:

Unzulässig ist die Beweisausforschung, d.h. die Beweisaufnahme aufs Geratewohl (...). Es dürfen keine strafprozessualen Untersuchungshandlungen zur Auffindung von Belastungsmaterial zwecks Begründung eines Verdachts durchgeführt werden, für den noch keine konkreten Anhaltspunkte bestehen.

14. Onder deze omstandigheid moet het ervoor worden gehouden dat de Zwitserse autoriteiten, indien zij op de hoogte waren geweest van hetgeen onder 12 is overwogen, mogelijkerwijs geen uitvoering zouden hebben gegeven aan het rechtshulpverzoek voor zover dat betrekking had op - kort gezegd - de nog onbekende betrokkenen en rechthebbenden op de [A]-subrekeningen.

15. Nu de naam van verdachte pas bij de uitvoering van dit rechtshulpverzoek als vrucht van het onderzoek naar voren is gekomen en het onderzoek vervolgens mede op hem is toegesneden, is niet meer te achterhalen of zijn naam en zijn betrokkenheid bij de [A]-subrekeningen zoals tenlastegelegd onder 1 en deels onder 3, bij een anders ingekleed rechtshulpverzoek of ten gevolge van andere onderzoekshandelingen eveneens aan het licht zou zijn gekomen.

10. Dit alles heeft het Hof tot het oordeel gevoerd:

16. Door de rechtshulpverzoeken met betrekking tot - kort gezegd - [A] en [betrokkene 1] samen te voegen, is vanuit Nederland - gezien hetgeen onder 12 is overwogen - een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Deze voorstelling van zaken is versterkt als gevolg van volstrekt onvoldoende controle door de officier van justitie op de vertaling van het uiteindelijk ingediende verzoek (zie onder 3). Een en ander heeft er - gezien hetgeen onder 13 en 14 is overwogen - toe geleid dat moet worden aangenomen dat de Zwitserse autoriteiten mogelijkerwijs - en thans niet meer te achterhalen - ten onrechte in de veronderstelling kwamen te verkeren uitvoering te kunnen geven aan het rechtshulpverzoek. Onder deze omstandigheden kan naar 's hofs oordeel in dit geval niet worden volstaan met bewijsuitsluiting ten aanzien van de op grond van het rechtshulpverzoek ten laste van verdachte vergaarde gegevens. De interpretatie die blijkbaar door de Zwitserse autoriteiten aan het rechtshulpverzoek is gegeven, is immers rechtstreeks te herleiden tot de bewoordingen waarin het verzoek is vervat, kon in redelijkheid worden voorzien, werd kennelijk reeds door enkelen die bij de opstelling van het verzoek waren betrokken beoogd en is overigens het gevolg van volstrekt onvoldoende controle op de vertaling. Aldus is door de Nederlandse autoriteiten gehandeld met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte bij diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het openbaar ministerie moet ten aanzien van het hier aan de orde zijnde feit op grond van artikel 359a, eerste lid aanhef en onder c, van het Wetboek van Strafvordering niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging, aangezien het niet inachtnemen van de vereiste zorgvuldigheid bij het opstellen en indienen van het rechtshulpverzoek in dit geval onherstelbaar is (zie hiervoor onder 15) en door dit verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van deze zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet."

11. Verder heeft het Hof vastgesteld dat zijn overwegingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit ook moeten voeren tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verzoeker ten aanzien van dat deel van het onder 2 tenlastegelegde feit dat betrekking heeft op het instandhouden en gebruiken van de [A]-subrekeningen,

"Nu de opsporing en vervolging in zoverre een direct gevolg zijn van de eerder aangegeven grove veronachtzaming van verdachtes belang bij diens recht op een eerlijk proces"

Daarom heeft het Hof het Openbaar Ministerie eveneens niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de onder 2 tenlastegelegde gedragingen die valsheid in geschrift of heling opleveren.

12. Het eerste middel keert zich met verschillende klachten tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van hetgeen hem onder 1 is tenlastegelegd.

13. In de toelichting wordt onder A betoogd dat onbegrijpelijk is 's Hofs feitelijk oordeel dat de verdachte door de onrechtmatigheden of onzorgvuldigheden die het Hof heeft vastgesteld in zijn belangen is geschonden, terwijl het Hof ook niet heeft vastgesteld welke belangen van de verdachte opzettelijk of grovelijk onachtzaam zijn veronachtzaamd. Daartoe wordt er op gewezen dat verzoeker in het rechtshulpverzoek niet als verdachte is genoemd, en dat de rechtshulpverzoeken strekten tot het verhoren van, en toepassen van dwangmiddelen jegens, andere personen. De toepassing van die dwangmiddelen (huiszoekingen) heeft ertoe geleid dat bescheiden zijn inbeslaggenomen waarvan er een aantal is gevoegd bij de stukken van de strafzaak tegen de verdachte. De steller van het middel ziet niet in hoe de verdachte daardoor in zijn aanspraak op een eerlijk proces kan zijn geschaad.

's Hofs overwegingen zouden blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting betreffende art. 14 Europees Pro Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (Trb. 1965, 10, 1969, 63 en 1996, 63; hierna: ERV). Het Hof zou namelijk hebben miskend dat de aanduiding van verdachten en de omschrijving van feiten in het rechtshulpverzoek er slechts toe strekten de Zwitserse autoriteiten in staat te stellen na te gaan of de aard van de feiten de verlangde rechtshulp mogelijk maakt, en welke personen in verband met die verlangde rechtshulp bij het aanwenden van rechtsmiddelen als rechtstreeks belanghebbenden ("unmittelbar betroffen") aangemerkt zouden moeten worden. De omstandigheid dat in het rechtshulpverzoek aan de opsomming van verdachten zijn toegevoegd "N.N. und anderen" als kring van (potentiële) verdachten zou daarom geen grondslag kunnen vormen voor het oordeel dat de verdachte als (voor de Nederlandse autoriteiten nog onbekende, en juist door de rechtshulp te achterhalen) belanghebbende bij een [A]-subaccount in zijn verdedigingsbelangen is geschaad. Voorts behelst dit onderdeel van de toelichting op het middel de stelling dat de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid zich niet heeft voorgedaan bij het onderzoek naar een feit dat aan de verdachte is tenlastegelegd.

14. De toelichting op het middel onder B keert zich tegen de feitelijke vaststelling dat in het rechtshulpverzoek een onjuist verband is gelegd tussen [A] en de drugsgelden van [betrokkene 1]. Betoogd wordt dat die samenhang niet uit de feiten blijkt, door de Zwitserse autoriteiten niet is aangenomen, en strijdig is met de opbouw van het rechtshulpverzoek alsmede de bedoeling van degenen die het rechtshulpverzoek hebben opgesteld, respectievelijk daarvoor verantwoordelijk waren.

Dit lijkt mij een onnauwkeurig geformuleerde motiveringsklacht te zijn. Het middelonderdeel zal aldus verstaan moeten worden dat, gelet op de tekst van het rechtshulpverzoek en hetgeen naar voren is gekomen omtrent het totstandkomen van die tekst, onbegrijpelijk is 's Hofs feitelijk oordeel dat de inrichting van het rechtshulpverzoek geschikt was om de Zwitserse autoriteiten een verband te doen aannemen tussen [A] (vennootschappen en rekeningen) en de drugsgelden van [betrokkene 1] (terwijl dat gesuggereerde verband niet gebaseerd kan zijn op de aan het Hof bekend geworden feiten).

15. Dit onderdeel van de toelichting op het middel bevat voorts de klacht dat de betekenis die het Hof heeft toegekend aan de aanduiding "N.N. und anderen" strijdig is met het Zwitserse recht, met name art. 67, tweede lid, Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Gelet op die bepaling, inhoudend dat de resultaten van door Zwitserland verleende rechtshulp gebruikt mogen worden in strafzaken tegen "Mittater" (deelnemers in de ruime zin van het woord), waarmee een uitzondering is gemaakt op een specialiteitsvoorbehoud dat de Zwitsers plegen te maken, heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat het resultaat van elk van de oorspronkelijk voorgenomen rechtshulpverzoeken, indien zij niet waren samengevoegd, mogelijk slechts gebruikt had mogen worden in de strafzaak in verband waarmee de rechtshulp verleend zou zijn.

16. Daarnaast bevat dit middelonderdeel de klacht dat het Hof de overwegingen van het Bundesgericht op onbegrijpelijke wijze aldus heeft verstaan dat daarin is bevestigd dat het verband tussen [A] en drugsgelden voor de Zwitserse autoriteiten van belang was voor de uitvoerbaarheid van het rechtshulpverzoek.

17. In de toelichting op het middel onder C wordt er over geklaagd dat het Hof een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over de betekenis die de Zwitserse autoriteiten aan het rechtshulpverzoek hebben gegeven, aangezien het aan die Zwitserse autoriteiten is voorbehouden om een uitleg aan dat rechtshulpverzoek te geven en 's Hofs oordeel bovendien onzekerheden en gissingen bevat.

18. Dit middelonderdeel bevat voorts de klacht dat het Hof een op veronderstellingen berustende einduitspraak heeft gegeven terwijl het wist dat de vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie in afwachting waren van een (formeel) antwoord op de vraag in hoeverre de Zwitserse autoriteiten zich misleid achten.

19. In de toelichting op het middel onder D wordt betoogd dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de door hem vastgestelde onrechtmatigheid rechtvaardigt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard.

20. Het tweede middel beoogt de in het vorige middel ontwikkelde klachten te herhalen ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van hetgeen hem onder 2 is tenlastegelegd, voor zover die tenlastelegging betrekking heeft op gedragingen die neerkomen op instandhouden en gebruiken van de [A]-subrekeningen.

21. Deze twee middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

22. Voor beoordeling van de diverse klachten in deze twee middelen is het onlangs gewezen HR 30 maart 2004, griffienr. 00281/03, LJN AM2533 van belang. Daarin is gepreciseerd op welke wijze toepassing moet worden gegeven aan art. 359a Sv. Deze bepaling verschaft de rechter de bevoegdheid, doch legt hem niet de verplichting op, een rechtsgevolg te verbinden aan een vormverzuim. Daarbij zal het moeten gaan om een vormverzuim dat is begaan in het voorbereidend onderzoek betreffende een aan de verdachte tenlastegelegd feit, dat onherstelbaar is, en dat niet bestaat uit een gebrek betreffende de vrijheidsbeneming waaraan de rechter-commissaris zo nodig gevolgen kan verbinden. Bij de beslissing of aan een vormverzuim (in de aldus beperkte betekenis) enig rechtsgevolg verbonden dient te worden zal de rechter acht moeten slaan op het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te dienen, de ernst van het verzuim, en het nadeel dat door die schending daadwerkelijk aan de verdachte is toegebracht. Het rechtsgevolg van een vormverzuim zal slechts gezocht mogen worden in het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de uitzonderlijke gevallen waarin de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan,

23. Eerder is in enkele uitspraken van de Hoge Raad aan de orde gekomen dat daadwerkelijke benadeling van de verdachte in diens processuele belangen niet altijd vereist is om het uitzonderlijke geval te kunnen vaststellen waarin een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde rechtvaardigt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard. Het moet dan gaan om onrechtmatig handelen waardoor de meest essentiële voorwaarden voor een behoorlijke strafprocedure ernstig zijn aangetast, vgl. HR NJ 1999, 567. De kring van mogelijke onrechtmatigheden die een zo zwaarwegende inbreuk op de grondslagen van het strafproces vormen dient zeer eng te worden getrokken, vgl. HR NJ 2002, 8.

Ik neem aan dat het op 30 maart 2004 gewezen arrest in dit opzicht geen breuk met het verleden vormt, en aldus moet worden verstaan dat onder het (doelbewust of grovelijk onachtzaam) tekortdoen aan het recht op een eerlijke behandeling moet worden begrepen het geval waarin de verdachte weliswaar niet rechtstreeks in zijn verdedigingsrechten is benadeeld, doch een eerlijke behandeling van de zaak ernstig in gevaar is gebracht door inbreuk op een essentiële norm.

24. Verder merk ik op dat in de onderhavige zaak niet bijzonder nauwkeurig lijkt te zijn geprocedeerd. Dat kan samenhangen met de omvang van het gehele onderzoek waarvan de strafzaak tegen de verdachte deel uitmaakt. Ruim vijftig welgevulde archiefdozen bereikten de Hoge Raad in verband met de twaalf zaken waarin aanvankelijk cassatie was ingesteld.

Enkele onvolkomenheden springen in verband met de hier voorgelegde cassatieklachten met name in het oog.

25. Op 14 januari 2003 heeft het Hof een zogenaamde regiezitting gehouden teneinde vast te stellen welke verzoeken en vorderingen partijen met het oog op de behandeling in hoger beroep wensten te doen. Blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting heeft één der advocaten-generaal een concept van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging overgelegd. De andere, ter zitting optredende, advocaat-generaal heeft een notitie voorgedragen en overgelegd. Deze notitie houdt onder meer in dat door tussenkomst van het ministerie van Justitie aan de Zwitserse autoriteiten de vraag was voorgelegd of die zich door het verschil tussen de Duitse en de Nederlandse tekst van het rechtshulpverzoek misleid achten, en of zij daardoor zijn bewogen tot het verlenen van rechtshulp die achterwege zou zijn gebleven indien die autoriteiten van beide teksten kennis hadden genomen. Aangekondigd werd dat het bericht van de Zwitserse autoriteiten in het geding zou worden gebracht.

Naar aanleiding van deze terechtzitting heeft het Hof op 21 januari 2003 een tussenuitspraak gedaan. Daarbij is een verzoek van de verdediging tot het oproepen van getuigen afgewezen. Voorts heeft het Hof beslist dat partijen zich ter terechtzitting van 4 februari 2003 konden uitlaten over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van een als "oplichting (de KIO-zaak)" aangeduid onderdeel van de onder 2 tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie, en aangekondigd dat het Hof voornemens was de verdere behandeling te doen plaatsvinden overeenkomstig een bij de uitspraak gevoegd schema.

26. Het onderzoek is voortgezet ter terechtzitting van 4 februari 2003. In een op die terechtzitting voorgedragen notitie van de advocaten-generaal wordt er aan herinnerd dat de Zwitserse autoriteiten was verzocht om een (formeel) antwoord op de vraag in hoeverre zij zich misleid achtten. Evenwel blijkt noch uit het proces-verbaal van de op 14 januari 2003 gehouden terechtzitting, noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 februari 2003, dat het Openbaar Ministerie duidelijk heeft gevorderd dat de behandeling ter terechtzitting zou worden aangehouden tot zodanig tijdstip dat het van de Zwitserse autoriteiten verlangde antwoord bij de stukken gevoegd zou kunnen worden.

Men zou verwachten dat het Openbaar Ministerie, als bij uitstek deskundig te achten procespartij, duidelijkheid schept, en niet alleen de bijvoeging van bepaalde stukken aankondigt, maar ook nadrukkelijk vordert dat het onderzoek ter terechtzitting daartoe voor zekere tijd zal worden aangehouden.

27. Niettemin moet worden vastgesteld dat het Hof kennis heeft genomen van het bij het Openbaar Ministerie bestaande voornemen het Zwitserse standpunt, waarom was verzocht in verband met de behandeling van de onderhavige zaken, bij de stukken te voegen.

Op dat bericht van de Zwitserse autoriteiten heeft het Hof dus niet willen wachten.

28. Zijn kennelijk oordeel dat er geen reden is de einduitspraak op te houden totdat beslist zal zijn over kennisneming van het verwachte Zwitserse standpunt is niet gemotiveerd.

Een motivering van dat oordeel is niet te vinden in de overweging dat de onzorgvuldige gang van zaken bij het opstellen en indienen van het rechtshulpverzoek om de door het Hof onder 15 genoemde reden onherstelbaar is. De omstandigheid dat achteraf niet te reconstrueren is of de naam van de verdachte bij een anders ingekleed rechtshulpverzoek, of ten gevolge van andere recherches, ook naar voren zou zijn gekomen, zegt immers niets over de vraag of de rechtshulp waardoor de identiteit van de verdachte werd onthuld naar huidige Zwitserse opvattingen - op grondslag van het rechtshulpverzoek zoals het luidt, doch met inachtneming van de verdere toelichtingen en verduidelijkingen die inmiddels aan de Zwitserse autoriteiten zijn verstrekt - terecht is verleend.

Een redengeving voor het voorbijgaan aan het door het Openbaar Ministerie geuite verlangen kennis te nemen van het Zwitserse standpunt is evenmin te vinden in de door het Hof aangehaalde overwegingen van het Bundesgericht. Kennisneming van de uitspraak van het Bundesgericht leert dat de door het Hof aangehaalde passages deel uitmaken van een weergave van het rechtshulpverzoek, waarbij het Bundesgericht heeft onderscheiden tussen de drie in het rechtshulpverzoek genoemde feitencomplexen. Deze weergave (in de uitspraak onder A) bevat geen enkele interpretatie of gevolgtrekking van het Bundesgericht zelf. Uit de aangehaalde passages heeft het Hof daarom niet (op begrijpelijke wijze) kunnen afleiden dat de Zwitserse autoriteiten aan het rechtshulpverzoek de uitleg hebben gegeven die het Hof enerzijds veronderstelt, anderzijds voor mogelijk houdt.

29. Opmerking verdient dat de voorzitter ter terechtzitting van 4 februari 2003, op welke terechtzitting de gang van zaken rond het aan Zwitserland gedane rechtshulpverzoek aan de orde is geweest, heeft medegedeeld

"dat het hof in zijn uitspraak van 21 januari jl. in deze zaak als voorlopig oordeel heeft gegeven dat de beoordeling van de rechtshulpverzoeken en al hetgeen zich in dat kader heeft voorgedaan slechts kan worden gebaseerd op de officiële stukken"

Blijkens het proces-verbaal van de op 21 januari 2003 gehouden terechtzitting is het door de voorzitter bedoelde voorlopig oordeel gegeven ter afwijzing van het verzoek de Nederlandse officier van justitie en de Zwitserse onderzoeksrechter als getuigen te horen. Dat verzoek is afgewezen omdat de verdediging daarbij geen redelijk belang had, nu het Hof uitging van de juistheid van feiten die de raadsman had vermeld in zijn brieven van 7 januari 2003 en 8 maart 2000 waarbij het Hof nog opmerkte dat in de stukken betreffende het rechtshulpverzoek voldoende aandacht is besteed aan de toelaatbaarheid van de door de Zwitserse autoriteiten te verlenen rechtshulp. De door het Hof aannemelijk geachte stellingen in bedoelde brieven van de raadsman omvatten niet dat met zekerheid kan worden vastgesteld dat de Zwitserse onderzoeksrechter door de redactie van het rechtshulpverzoek tot een onjuist begrip van de jegens de diverse verdachten bestaande verdenking is gebracht. Dat is juist een punt dat de raadsman door het horen van de verzochte getuigen beoogde op te helderen. Het door de voorzitter genoemde voorlopig oordeel geeft ook overigens geen uitsluitsel over de vraag of in voldoende mate vaststaat welke interpretatie - met betrekking tot de aard van de verdenking jegens de diverse, als verdachte genoemde, personen - de Zwitserse autoriteiten aan het rechtshulpverzoek hebben gegeven. Daarom kan dat, door het Hof uitdrukkelijk als voorlopig aangemerkte, oordeel bezwaarlijk gelden als een toereikende motivering van 's Hofs impliciete beslissing dat kennisneming van het door het Openbaar Ministerie aangekondigde Zwitserse standpunt van geen belang zou kunnen zijn.

30. Met de steller van de middelen meen ik dat het Hof - door niet het standpunt van de Zwitserse autoriteiten af te wachten - een onzekerheid heeft laten bestaan die meebrengt dat zijn redenering niet zonder meer begrijpelijk is.

In de kern genomen is 's Hofs gedachtengang dat de rekeninghouders van (althans belanghebbenden bij) de coderekeningen ernstig in hun belangen zijn geschaad doordat het rechtshulpverzoek (ten aanzien van de bestaande verdenking) zó is toegelicht dat de beslissing tot uitvoering van dit verzoek op een onjuiste grondslag zou worden genomen. In de woorden van het Hof: door de samenvoeging van de (oorspronkelijk voorgenomen) rechtshulpverzoeken is vanuit Nederland een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Klaarblijkelijk heeft het Hof aangenomen dat het nadeel voor de belanghebbenden bij de [A]-coderekeningen erin gelegen is dat hun identiteit slechts door de uitvoering - op onjuiste gronden - van het rechtshulpverzoek achterhaald kon worden, vgl. overweging 15 van het Hof.

31. In deze gedachtengang is cruciaal dat de aangezochte Staat daadwerkelijk is misleid. Zonder die daadwerkelijke misleiding, en dus ten onrechte verleende rechtshulp, kan bezwaarlijk worden gesproken van grove schending van de belangen van degenen aan wie de coderekeningen ten goede kwamen. Ten aanzien van die daadwerkelijke misleiding van de Zwitserse autoriteiten, en de daaruit voortvloeiende benadeling van de belanghebbenden bij de [A]-coderekeningen, zijn de overwegingen van het Hof evenwel onduidelijk, terwijl daarin zelfs een innerlijke tegenstrijdigheid besloten lijkt te liggen.

Enerzijds is het Hof ervan uitgegaan dat het rechtshulpverzoek

"door de Zwitserse autoriteiten blijkbaar aldus is begrepen dat het ten aanzien van degenen die betrokken waren bij - kort gezegd - [A] met name om het witwassen van gelden van criminele herkomst ging en dat in dat verband (mede) aan inkomsten uit handel in drugs door [betrokkene 1] moest worden gedacht."

Anderzijds meent het Hof te moeten aannemen dat de samenvoeging van de rechtshulpverzoeken die inzake [A] (het 'Clickfonds-onderzoek') en [betrokkene 1] waren voorgenomen, neerkomt op een onjuiste voorstelling van zaken die ertoe heeft geleid

"dat de Zwitserse autoriteiten mogelijkerwijs - en thans niet meer te achterhalen - ten onrechte in de veronderstelling kwamen te verkeren uitvoering te kunnen geven aan het rechtshulpverzoek."

32. Aldus lijkt het Hof ervan uit te gaan dat de Zwitserse autoriteiten werkelijk zijn misleid, maar tegelijk aan te nemen dat die misleiding mogelijk, doch niet meer te vast te stellen is.

Door te overwegen dat, indien de Zwitserse autoriteiten hadden beseft dat er geen aanwijzingen waren dat de nog onbekende betrokkenen bij [A] zich schuldig hadden gemaakt aan het witwassen van "crimineel verkregen (drugs)gelden", die autoriteiten

"mogelijkerwijs geen uitvoering zouden hebben gegeven aan het rechtshulpverzoek voor zover dat betrekking had op - kort gezegd - de nog onbekende betrokkenen en rechthebbenden op de [A]-subrekeningen"

heeft het Hof voorts in het midden gelaten of de misleiding van de Zwitserse autoriteiten, zo die zich werkelijk heeft voorgedaan, tot gevolg heeft gehad dat ten onrechte is voorbijgegaan aan de in het Zwitserse recht neergelegde beperkingen ten aanzien van het verlenen van rechtshulp.

33. Dientengevolge is 's Hofs oordeel dat de ten tijde van het doen van het rechtshulpverzoek nog niet achterhaalde belanghebbenden bij de [A]-rekeningen in ernstige mate zijn benadeeld, welk nadeel in de kennelijke visie van het Hof daarin gelegen is geweest dat hun namen zijn achterhaald door het uitlokken van een naar Zwitsers recht ongeoorloofde vorm van rechtshulp, niet zonder meer begrijpelijk.

34. In het begin van zijn overwegingen maakt het Hof gewag van

"het rechtens te eerbiedigen belang van de verdachte dat een rechtshulpverzoek niet méér behelst dan door de bevoegde justitiële autoriteiten wordt beoogd."

Met het oog daarop heb ik mij afgevraagd of de overwegingen van het Hof anders begrepen moeten worden, en het Hof - in niet geheel duidelijke bewoordingen - in het voetspoor van HR NJ 1999, 567, als volgt heeft geredeneerd. Of de Zwitsers er werkelijk toe zijn gebracht de rechtshulp te verlenen die zij bij een juist en volledig inzicht in de feiten niet, of niet in dezelfde omvang, verleend zouden hebben, en de verdachte daadwerkelijk nadeel ondervindt door bijvoeging van stukken die de Zwitsers bij dat juiste en complete inzicht in de feiten niet zouden hebben overgedragen, is niet doorslaggevend. Reeds de bij opsporingsambtenaren bestaande toeleg om voorzienbare belemmeringen bij het verkrijgen van rechtshulp te omzeilen door, in weerwil van hetgeen de verantwoordelijke officier van justitie en de rechter-commissaris voor ogen staat, de autoriteiten in de andere Staat een onjuiste voorstelling van zaken te geven (welke toeleg niet is gecorrigeerd omdat de officier van justitie onvoldoende toezicht heeft gehouden) vormt een zo verwijtbare inbreuk op een norm die tot de grondslagen van het behoorlijke strafgeding behoort, dat reeds daardoor vaststaat dat er is gehandeld met grove veronachtzaming van het belang van de verdachte bij een eerlijke behandeling van zijn zaak. Derhalve behoeft niet verder te worden onderzocht in hoeverre de autoriteiten in de aangezochte Staat thans, bij een volledig inzicht in de feiten, menen dat zij de rechtshulp ten onrechte hebben verleend.

35. Ook indien 's Hofs overwegingen in deze zin verstaan moeten worden lijkt mij dat zijn uitspraak niet in stand kan blijven. In deze benadering is door toedoen van Nederlandse opsporingsambtenaren en het Openbaar Ministerie het vertrouwen beschaamd dat Staten bij het verlenen van rechtshulp in elkaar moeten kunnen stellen. Het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat Zwitserland zich benadeeld acht doordat zijn autoriteiten niet ten volle gebruik hebben kunnen maken van de bij verdrag voorbehouden bevoegdheid rechtshulp ter zaken van bepaalde categorieën van delicten te weigeren, dan wel het vergaarde materiaal alleen aan de verzoekende Staat over te dragen onder beding dat dit alleen gebruikt mag worden bij de vervolging en berechting van de delicten die in het rechtshulpverzoek zijn genoemd, vgl. het voorbehoud dat Zwitserland ten aanzien van art. 2 ERV Pro heeft gemaakt. Ook zou Zwitserland zich benadeeld kunnen achten indien een onjuiste omschrijving, in een rechtshulpverzoek, van de aanwijzingen tegen één of meer als verdachte genoemde personen heeft geleid tot overtreding van het in Zwitserland geldende verbod opsporingsbevoegdheden toe te passen zonder een reeds bestaande verdenking (de "Beweisausforschung").

36. Indien de Zwitserse Statenbond zou menen dat het hem door toedoen van Nederlandse autoriteiten onmogelijk is gemaakt bij het verlenen van rechtshulp naar behoren gebruik te maken van de bij verdrag voorbehouden bevoegdheden die rechtshulp te weigeren, te beperken, of slechts onder voorwaarden te verlenen, zou dat een aantasting vormen van zijn soevereiniteit. Dat zou eveneens het geval zijn indien Zwitserland meent dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek tot een, aan de Nederlandse autoriteiten te verwijten, overtreding van Zwitserse nationale rechtsnormen heeft geleid.

Gelet op de aard van dat nadeel lijkt het mij uitgesloten dat de Hoge Raad zulke aantasting van vreemde soevereiniteit in het rechtshulpverkeer op één lijn zal willen stellen met de - slechts binnen strikte grenzen aan te nemen - gevallen waarin door of onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie een zo flagrante inbreuk is gemaakt op het wettelijk systeem ten aanzien van de vervolging en berechting van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, dat verval van het vervolgingsrecht ook zonder daadwerkelijke benadeling van de verdachte als sanctie in aanmerking komt.

37. Opmerking verdient in dit verband dat in een Nederlands strafproces aan een door Nederlandse opsporingsambtenaren veroorzaakte schending van de soevereiniteit van een andere Staat geen consequenties verbonden behoeven te worden indien deze Staat te kennen geeft er geen bezwaar tegen te hebben dat het door de schending verkregen bewijsmateriaal ter beschikking van de Nederlandse justitiële autoriteiten blijft, vgl. HR NJ 1988, 987. Met zulke bewilliging van de andere Staat blijft dat materiaal in het Nederlandse strafproces bruikbaar. Dit onderstreept naar mijn inzicht dat de consequenties van bewijsgaring waardoor rechten van een rechtshulpverlenende Staat zijn geschonden, in de gevallen waarin die Staat niet wil berusten in die schending, in het Nederlandse strafproces beperkt moeten blijven tot bewijsuitsluiting. Het onderstreept ook dat het Hof zijn oordeel omtrent de gevolgen van het door hem vastgestelde gebrek in het rechtshulpverzoek - voor redelijke tijd - had moeten uitstellen teneinde te bezien of het mogelijk is kennis te nemen van het door het Openbaar Ministerie aangekondigde bericht van de Zwitserse autoriteiten.

38. In geval de overwegingen van het Hof aldus verstaan moeten worden dat het aan de Zwitserse autoriteiten voorleggen van een rechtshulpverzoek waarin een onjuiste of misleidende omschrijving is gegeven van de feiten die een verdenking ten opzichte van de daarin genoemde verdachten opleveren zozeer in strijd is met de grondslagen van het in Nederland te voeren strafgeding dat die onrechtmatigheid tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie moet leiden, ook zonder dat gebleken is dat de verdachte door die onrechtmatigheid in zijn verdedigingsbelangen is benadeeld, getuigen die overwegingen derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

39. Voor zover de middelen steunen op de gedachte dat de gang van zaken rond het opstellen en uitsturen van het rechtshulpverzoek de verdachte onmogelijk in diens belangen kon treffen, reeds omdat de verdachte in dat rechtshulpverzoek niet als zodanig is genoemd, en het rechtshulpverzoek alleen betrekking had op het verhoren van, en toepassen van dwangmiddelen jegens, andere personen (de toelichting op het eerste middel onder A), kan ik de steller van de middelen daarin niet volgen.

Gelet op 's Hofs feitelijke vaststelling dat in het opsporingsonderzoek van meet af aan werd beoogd de belanghebbenden bij de [A]-coderekeningen (subaccounts) te achterhalen zou naar mijn inzicht aangenomen kunnen worden dat de verdachte in zijn verdedigingsbelangen is geschaad doordat in de tegen hem ingestelde vervolging gebruik wordt gemaakt van stukken die op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Daaraan doet niet af dat de verdachte ten tijde van de (veronderstelde) onrechtmatige verkrijging van die stukken nog niet was geïdentificeerd. Integendeel zou ik (met het Hof) zeggen, aangezien juist die (veronderstelde) onrechtmatige verkrijging van stukken ertoe heeft geleid dat de identiteit van de verdachte werd achterhaald.

40. Indien het Hof op begrijpelijke wijze had vastgesteld dat er inderdaad sprake is geweest van onrechtmatige verkrijging van bijgevoegde stukken had het Hof kunnen aannemen dat de verdachte behoort tot de kring van personen die door deze onrechtmatigheid zijn benadeeld. Dat wordt niet anders door de (in de toelichting op het eerste middel gestelde) omstandigheid dat de opsomming van verdachten in het rechtshulpverzoek naar Zwitsers recht alleen vereist was om vast te stellen jegens wie dwangmiddelen toegepast konden worden en wie, als rechtstreeks belanghebbenden, tegen die toepassing rechtsmiddelen zouden kunnen aanwenden. De geldigheid van deze redenering wordt evenmin aangetast door de omstandigheid dat de toevoeging van "N.N. und anderen" aan de opsomming van verdachten noodzakelijk was om te voorkomen dat de Zwitserse autoriteiten zich bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek zouden moeten beperken tot het verzamelen van gegevens die met de bij name genoemde verdachten rechtstreeks in verband gebracht kunnen worden.

41. De klachten in de toelichting op het eerste middel onder A kunnen derhalve naar mijn inzicht geen doel treffen. Dat kan evenmin de klacht (in de toelichting op het eerste middel onder B) dat het Hof de strekking van art. 67, tweede lid, van het Bundesgesetz über internationale rechtshilfe in Strafsachen heeft miskend door te oordelen dat de resultaten van elk van de oorspronkelijk voorgenomen rechtshulpverzoeken, indien zij niet waren samengevoegd, mogelijk slechts bruikbaar zouden zijn in verband met de vervolging van de feiten die in het desbetreffende rechtshulpverzoek zijn genoemd.

42. Aldus heeft het Hof niet geoordeeld. Het Hof heeft slechts aangenomen (op grond van de brief van de voorzitter van het College van procureurs-generaal aan de minister van Justitie, vgl. overweging 6 van het Hof) dat de rechtshulpverzoeken die naar aanvankelijk voornemen afzonderlijk zouden worden gedaan zijn samengevoegd omdat de officier van justitie rekening hield met de mogelijkheid dat de resultaten van die rechtshulpverzoeken zonder samenvoeging slechts beperkt bruikbaar zouden zijn. Mogelijk heeft de officier van justitie daarmee de door art. 67, tweede lid, van het Bundesgesetz über internationale rechtshilfe in Strafsachen gecreëerde mogelijkheden onderschat, maar het Hof heeft uitsluitend - en geenszins onbegrijpelijk - de bij het Openbaar Ministerie bestaande beweegredenen voor samenvoeging van de rechtshulpverzoeken in zijn beoordeling betrokken. Dit middelonderdeel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag.

43. In de toelichting op het eerste middel wordt onder B betoogd dat 's Hofs oordeel betreffende het in het rechtshulpverzoek gelegde verband tussen [A] en de drugsgelden van [betrokkene 1] strijdig is met de bedoeling van degenen die voor het opstellen en uitsturen van het verzoek verantwoordelijk waren. Zoals deze klacht is geformuleerd lijkt zij de Hoge Raad uit te nodigen tot een eigen beoordeling en waardering van de feitelijke gang van zaken bij het opstellen van het rechtshulpverzoek, waarmee de beperkingen van het onderzoek in cassatie uit het oog verloren zouden zijn.

44. Als gezegd meen ik dit middelonderdeel evenwel te moeten verstaan als de motiveringsklacht dat 's Hofs oordeel aangaande de indruk die de Duitse tekst van het rechtshulpverzoek bij de ontvanger daarvan kan wekken ten aanzien van een verband tussen de opbrengsten van drugshandel en (alle, of vele, of verschillende) belanghebbenden bij de [A]-rekeningen onbegrijpelijk is, gelet op de tekst van dat rechtshulpverzoek en op hetgeen daaromtrent ter terechtzitting aan de orde is geweest.

Naar aanleiding van deze motiveringsklacht kan in cassatie worden nagegaan of bedoeld, geheel feitelijk, oordeel de grenzen van het begrijpelijke overschrijdt, waarbij de Hoge Raad zal kunnen kennisnemen van de gewraakte Duitse tekst van het rechtshulpverzoek.

45. Tussen de aan de Hoge Raad toegezonden stukken is thans alleen nog de Duitse tekst te vinden van het rechtshulpverzoek dat op 3 oktober 1997 van de officier van justitie is uitgegaan. Het rechtshulpverzoek dat op dezelfde datum door de rechter-commissaris werd verzonden is in de tientallen archiefdozen die bij de Hoge Raad werden afgeleverd niet meer te vinden.

Op gezag van het Hof neem ik aan dat de Duitse tekst van dit, nu ontbrekende, door de rechter-commissaris uitgestuurde rechtshulpverzoek wat de onderbouwing betreft gelijkluidend is aan de Duitse tekst van het rechtshulpverzoek van de officier van justitie.

46. Omtrent dat Duitstalige exemplaar van het rechtshulpverzoek merk ik het volgende op.

46.a. Het begint met de mededeling dat op tijdstippen in het jaar 1997 gerechtelijke vooronderzoeken zijn aangevangen tegen vijftien natuurlijke en rechtspersonen, zoals het Hof heeft opgemerkt aangevuld met "N.N. und anderen".

Vervolgens wordt medegedeeld dat in januari 1996 een strafrechtelijk financieel onderzoek is aangevangen tegen [betrokkene 1].

46.b. Daarop volgt (onder "Straftaten") een opsomming van de wettelijke bepalingen die vermoedelijk zijn overtreden. Het zijn de art. 140, 416, 225, 326 en 328, eerste en tweede lid, Sr), art. 46 Wte Pro 1995 en zijn voorlopers, en de art. 3 en Pro 11 Ow.

46.c. Vervolgens is, onder het kopje "II. Untersuchung" en de inleidende tekst

"Die Gerichtliche Voruntersuchungen und der Strafrechtliche Finanzielle Untersuchung bestehen aus drie systemen der Betrug welchen ich hierunten von a bis zu c beschreibe"

een omschrijving gegeven van de onderzochte feiten.

46.d. Onder "A. [D] N.V../[G]/[H] N.V./[J]" worden feiten omschreven die kort gezegd neerkomen op vermoedens van handelen met voorwetenschap en benadeling van bepaalde klanten bij de effectenhandel. Dit mondt uit in de opmerking dat gebruik is gemaakt van een verzamelrekening ten name van een rechtspersoon waarvan de verdachte [betrokkene 2] gevolmachtigde en vertegenwoordiger is.

46.e. Onder "[A] Inc./[A] Ltd." wordt vervolgens medegedeeld wat bekend is omtrent deze beide rechtspersonen en de betrokkenheid van [betrokkene 2] daarbij. Er wordt, onder verwijzing naar een verklaring van een getuige, opgemerkt dat de werkzaamheden van deze, gezamenlijk als [A] aangeduide, rechtspersonen er vermoedelijk op gericht zijn

"Gelder zu verwalten von denen letztendlich die Begünstigten dieses Vermögen verschleiern wollen. Vermutlich wollen die Begünstigten dieser Konten nicht im Zusammenhang mit der Einnahmequelle gebracht werden, die zu dem von der [A] verwalteten Vermögen gefürht hat. Deswegen besteht der Verdacht, daß das von [A] verwaltete Vermögen von Verbrechen stammt."

Gewezen wordt aansluitend op het gebruik van "subaccounts" die alleen met een code worden aangeduid.

Dit onderdeel eindigt met:

"Im Rahmen der Strafrechtliche Finanzielle Untersuchen gegen [betrokkene 1] (unter C.) wurde Auskunfte gefunden aus welche sich herausgestellt hat das [A] und [betrokkene 2] Vermögen haben eingebracht in [B] Holding B.V. Dabei sollte unter anderen [betrokkene 3] beteiligt sein können. [Betrokkene 3] war bearbeiter bei [B] Holding B.V. und war vermütlich ein bekannte der genannte [betrokkene 1]."

46.f. Onder "B. [C] AG" zijn aansluitend feiten omschreven die neerkomen op de vorm van gebruik van voorwetenschap in de effectenhandel die "front running" wordt genoemd. Er is een in Zwitserland residerende contactpersoon vermeld, niet zijnde de reeds meermalen genoemde [betrokkene 2].

46.g. Onder "C. Strafrechtliche Finanzielle Untersuchung [betrokkene 1]" zijn de hierboven al genoemde verbanden gelegd tussen deze [betrokkene 1], de natuurlijke persoon in Nijmegen en het daar gevestigde [B] Trading BV, en de in Zwitserland wonende [betrokkene 2], met vermelding van diens overboekingen naar [B] Holding, waarvan enkele via [A], en diens belang in aandelen [B] Holding BV en [E] BV. In deze tekst is, in afwijking van het Nederlandstalige exemplaar, de door het Hof gewraakte zinsnede ingevoegd:

"[betrokkene 2] hat u.a. über [A] Inc. Gelder in die Gesellschaft [B] Holding BV eingebracht. Diese Gelder stammen vermutlich von den Erträgen der Rauschgiftverkäufe des [betrokkene 1]."

47. Naar mijn oordeel valt niet in te zien hoe deze Duitse tekst van het rechtshulpverzoek bij de ontvanger ervan redelijkerwijs de indruk kan hebben gewekt dat er ten aanzien van andere belanghebbenden bij de [A]-rekeningen dan [betrokkene 1] verdenking bestond van betrokkenheid bij de handel in verdovende middelen, of van het witwassen van de opbrengsten van die handel. De zo-even aangehaalde, door het Hof gewraakte, zinsnede is niet zonder meer geschikt om een dergelijke indruk te wekken, aangezien zij is opgenomen in het onderdeel van het rechtshulpverzoek dat gewijd is aan het jegens [betrokkene 1] ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek en alleen verwijst naar de in dat onderzoek verzamelde gegevens.

48. De gevolgtrekking dat een misleidend effect door sommigen ook is beoogd is naar mijn inzicht, gelet op de feiten en omstandigheden die het Hof daarbij in aanmerking heeft genomen, evenmin begrijpelijk te noemen.

49. De aangehaalde verklaring van de teamleider die de Duitse tekst van het (gecombineerde) rechtshulpverzoek heeft opgesteld wijst op die toeleg niet. Deze verklaring houdt niet méér in dan dat de getuige heeft gezocht naar een logische aansluiting van de onderdelen van de tekst; een "bruggetje" naar het eigenlijke verzoek. Het oogmerk van misleiding lijkt mij evenmin afgeleid te kunnen worden uit de door het Hof aangehaalde verklaring van de forensisch accountant die bij het vooronderzoek betrokken is geweest. Het door deze getuige beaamde tactische gebruik van beschikbare informatie kwam er in het onderhavige geval kennelijk op neer dat het dienstig werd geoordeeld om de Zwitserse autoriteiten voor te houden dat niet alleen werd vermoed dat de "[A]-connectie" werd gebruikt voor het verheimelijken van de opbrengsten van dubieuze effectentransacties, maar dat er ook aanwijzingen waren voor het witwassen van drugsgeld via [A].

Uit geen van deze beide verklaringen valt in redelijkheid af te leiden dat werd beoogd de Zwitsers in de waan te brengen dat de belanghebbenden bij de [A]-coderekeningen in het algemeen of in belangrijke mate betrokken waren bij het witwassen van drugsgeld. Evenmin valt in te zien hoe de door het Hof genoemde brief van de voorzitter van het College van procureurs-generaal aan die gevolgtrekking zou kunnen bijdragen.

50. Dat klemt temeer omdat in het onderdeel van het rechtshulpverzoek betreffende het strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [betrokkene 1] in het geheel niet wordt gesproken over coderekeningen. Daar is melding gemaakt van enkele overboekingen die [betrokkene 2] (uit hoofde van geldlening) ten gunste van [B] Holding BV heeft verricht, waarvan twee via [A]. In dit onderdeel van het rechtshulpverzoek is echter geen gewag gemaakt van coderekeningen, terwijl het gebruik van "subaccounts" volgens het aan de effectentransacties gewijde deel van het rechtshulpverzoek een essentieel kenmerk van de geldstromen vormde. Er is dus een wezenlijk verschil tussen de geldstromen die in de verschillende onderdelen van het rechtshulpverzoek zijn omschreven. Dat verschil wordt niet opgeheven door de zinnen die alleen aan de Duitse tekst zijn toegevoegd.

51. De voorgaande beschouwingen voeren mij tot de slotsom dat niet zonder meer begrijpelijk is hoe de verdachte door de toevoeging aan de Duitse tekst van het rechtshulpverzoek in zijn verdedigingsbelangen is geschaad. Voor zover 's Hofs overwegingen aldus verstaan moeten worden dat in die toevoeging, die naar 's Hofs oordeel een misleidend effect heeft, een zo ernstige misslag vormt dat niet ter zake is of de verdachte daadwerkelijk in zijn verdedigingsbelangen is getroffen, getuigen die overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting.

Evenmin begrijpelijk acht ik 's Hofs oordeel dat de toevoeging van zinnen aan alleen de Duitse tekst van het rechtshulpverzoek een misleidend effect kan hebben, en door sommigen ook is beoogd.

De eerste twee middelen treffen ten dele doel. De bestreden uitspraak zal niet in stand kunnen blijven.

52. Ik kom derhalve tot bespreking van de voorwaardelijk voorgestelde volgende middelen.

53. Het derde middel bevat de klacht dat de inleidende dagvaarding ten aanzien van feit 2 ten onrechte gedeeltelijk nietig is verklaard, aangezien het Hof met die beslissing is vooruitgelopen op een vordering tot wijziging van de tenlastelegging die nog moest worden ingediend en behandeld; bij de beslissing een verkeerde maatstaf is gehanteerd en de beslissing onvoldoende is gemotiveerd, en de beslissing daarenboven blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro.

54. Hiervóór (onder 8) werd reeds vermeld dat de tenlastelegging van feit 2 inhoudt dat de organisatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen het plegen van misdrijven beoogde, "te weten (ondermeer) het plegen van valsheid in geschrift en/of oplichting en/of heling".

55. De hier bestreden beslissing van het Hof bouwt voort op hetgeen de Rechtbank onder 2.1.3. heeft overwogen. Ik geef hier ook voorafgaande overwegingen weer, waarvan het onder 2.1.3. overwogene naar mijn oordeel niet los kan worden gezien:

"2.1.2. Voorts bevat het onder 2. telastegelegde feit een verwijzing naar "heling" als een van de misdrijven waarop de daarbedoelde criminele organisatie het oogmerk zou hebben gehad. Te dien aanzien is het navolgende van belang:

* De eerste vordering gerechtelijk vooronderzoek tegen verdachte, d.d. 4 december 1997, bevat een verwijzing naar heling in het onder 1. genoemde feit (deelneming aan een criminele organisatie) en een summier uitgewerkte beschuldiging van heling onder 4. van die vordering.

* Op 4 mei 1998 is het NN-gerechtelijk vooronderzoek met parketnummer 13/129293-97 mede op verdachtes naam gesteld. Dit gerechtelijk vooronderzoek betrof (mede) dezelfde beschuldigingen.

* De laatste vordering gerechtelijk vooronderzoek, d.d. 29 maart 1999, bevatte geen enkel verwijt van heling meer.

* De dagvaarding d.d. 25 januari 2001 verwijst opnieuw in de omschrijving van de criminele organisatie naar heling.

* In het requisitoir heeft de officier van justitie vervolgens medegedeeld wat onder "heling" in het onder 2. telastegelegde dient te worden verstaan, te weten "begunstiging"; het voordeel genieten door het accepteren van zwarte betalingen op de [A]-subrekeningen.

* De officier van justitie heeft voorts in zijn requisitoir aangegeven dat de heling thans ook de KIO-zaak betreft (het doorsluizen van door oplichting verkregen geld via een [A]-subrekening) en dat dit nieuw is.

Deze omstandigheden in aanmerking nemend kan niet gezegd worden dat de telastelegging verdachte voldoende duidelijk maakt waartegen hij zich heeft te verdedigen. De dagvaarding voldoet daarmee niet aan de eisen van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv), voor zover het het woord "heling" in het onder 2. telastegelegde betreft en zal daarom in zoverre nietig worden verklaard.

2.1.3. De onder 2. telastegelegde deelneming aan een criminele organisatie bevat voorts in de opsomming van de misdrijven die de organisatie tot oogmerk zou hebben de woorden "(onder meer)". De officier van justitie heeft niet nader aangegeven welke misdrijven, naast de overigens in de telastelegging genoemde, met die woorden bedoeld kunnen zijn. Gelet op de omvang van het opsporingsonderzoek, het naar aanleiding daarvan opgemaakte dossier en van de telkens gewijzigde beschuldiging, is het de rechtbank niet duidelijk op welk strafbaar feit of welke strafbare feiten thans nog gedoeld wordt, zodat de dagvaarding in zoverre niet voldoet aan de eisen van artikel 261 Sv Pro en dus nietig is."

56. Het Hof heeft, aansluitend op zijn overwegingen betreffende de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde voor zover het gaat om 'valsheid in geschrift' en 'heling', overwogen en beslist:

"Wat het onderdeel 'ondermeer' betreft, verenigt het hof zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 2.1.3 van haar vonnis van 11 april 2001. Het hof is van oordeel dat een in algemene bewoordingen gestelde tenlastelegging als de onderhavige, tegen de achtergrond van het zeer omvangrijke dossier, een 'mer à boire' aan strafbare feiten oplevert, waarbij voor de verdachte niet duidelijk is tegen welke van die feiten hij zich moet verdedigen. Juist in een zaak als deze eist de goede procesorde een specifieker geformuleerde tenlastelegging. Weliswaar keert het hoger beroep van het openbaar ministerie zich uitdrukkelijk tegen de hier bedoelde beslissing van de rechtbank en is op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2003 ook op dit onderdeel een wijziging van de tenlastelegging aangekondigd, doch dit gebrek is evenwel onherstelbaar, waar een wijziging van de tenlastelegging - behelzende een nadere omschrijving - onvermijdelijk zou meebrengen dat in hoger beroep een ander feitencomplex aan de rechter zou worden voorgelegd dan waartegen de verdachte in eerste aanleg, gelet op de omschrijving van de tenlastegelegde feiten, mocht menen zich te moeten verweren. De inleidende dagvaarding zal dan ook voorzover het betreft het onderdeel 'ondermeer' als nietig moeten worden aangemerkt."

57. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 januari 2003 een concept van een vordering tot wijziging der tenlastelegging aan het Hof en de verdediging overgelegd. Deze voorgenomen vordering kende ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit vier onderdelen:

- in de plaatsaanduiding van het feit zouden de woorden "danwel buiten Nederland" worden vervangen door "en/of te Igis en/of elders in Zwitserland";

- de kring van benoemde deelnemers aan de criminele organisatie zou worden uitgebreid;

- in de aanduiding van de door de criminele organisatie beoogde misdrijven zou "(onder meer)" worden geschrapt, en aan de drie reeds genoemde misdrijven zouden worden toegevoegd: "en/of opzettelijke overtreding van artikel 10 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1991 en/of opzettelijke overtreding van artikel 42 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1978 en/of (daaropvolgend) artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992";

- de omschrijving van de deelnemingshandelingen zou worden aangevuld.

58. 's Hofs oordeel dat de (ongewijzigde) tenlastelegging van dit feit, in zo algemene bewoordingen gesteld en bezien tegen de achtergrond van een zeer omvangrijk dossier, de verdachte niet duidelijk maakt waartegen hij zich heeft te verweren wordt in de toelichting op het middel juist genoemd. In wezen richt de klacht zich ook niet tegen het oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van de woorden "onder meer" aan nietigheid lijdt. De klacht richt zich tegen de wijze waarop deze beslissing is genomen, nog voordat was beslist op de aangekondigde wijzigingsvordering.

59. Naar aanleiding van deze klacht herhaal ik dat de stukken mij niet de indruk geven dat er in alle opzichten nauwkeurig is geprocedeerd. In zijn tussenuitspraak van 21 januari 2003 heeft het Hof aangekondigd deze zaak en de gelijktijdig berechte zaken te zullen behandelen volgens het aan die uitspraak gehechte schema. Dit schema houdt in dat de terechtzitting van 4 februari 2003 beschikbaar was voor het voeren van preliminaire verweren, waarop ter terechtzitting van 14 februari 2003 zou worden beslist. Op laatstgenoemde zitting zouden voorts (voor zover de beslissing op de preliminaire kwesties dat niet overbodig zou maken) de voordacht van de tenlastelegging, een eventuele vordering tot wijziging van de tenlastelegging en de beslissing op die vordering aan de orde komen.

60. Kennelijk heeft het Openbaar Ministerie op dit behandelingsschema geanticipeerd door de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op de regiezitting van 14 januari 2003 wèl aan te kondigen maar nog niet daadwerkelijk te doen. Ter terechtzitting van 4 februari 2003 is het door het Hof vastgestelde behandelingsschema gevolgd. De raadsman heeft zich uitgelaten over de ontvankelijkheidsvraag die het Hof in zijn tussenuitspraak van 21 januari 2003 als preliminaire kwestie formuleerde - de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het als "oplichting (de KIO-zaak)" aangeduide onderdeel van de tenlastelegging onder 2. De advocaten-generaal hebben een door hen overgelegde notitie (grotendeels) voorgedragen. Met die voordracht hebben zij zich (met uit het proces-verbaal van de terechtzitting sprekende, wellicht mede door herhaalde interrupties veroorzaakte, moeite) door de kwestie van het rechtshulpverzoek aan Zwitserland geworsteld.

61. Aan het einde van deze op 4 februari 2003 gehouden terechtzitting is het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 14 februari 2003, op welke terechtzitting het bestreden arrest is uitgesproken.

62. Door te overwegen dat de aangekondigde wijzigingsvordering op het door het Hof genoemde bezwaar zou stuiten en daarom de partiële nietigheid van de tenlastelegging niet zou kunnen opheffen, heeft het Hof zich over de toewijsbaarheid van die vordering uitgesproken. Een dergelijke gang van zaken, waardoor in afwijzende zin op een aangekondigde vordering als bedoeld in art. 313 Sv Pro (waarvan de strekking reeds bekend was gemaakt) is beslist nog voordat die vordering op de door het Hof aangewezen zitting kon worden gedaan en op de voet van de art. 313, 314 en 329 Sv behandeld, is naar mijn oordeel zozeer in strijd met de vereisten van een deugdelijke behandeling ter terechtzitting dat de aldus bereikte einduitspraak in beginsel door nietigheid wordt getroffen.

63. Voorts heeft het volgende te gelden. De maatstaf bij de beslissing op een vordering tot wijziging van de tenlastelegging, neergelegd in art. 313, tweede lid, tweede volzin, Sv, is dat het tenlastegelegde ten gevolge van die wijziging geen ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro mag gaan opleveren. Daarvoor is bepalend de verwantschap tussen de delictsomschrijving(en) waarop de oorspronkelijke tenlastelegging, onderscheidenlijk de gevorderde wijziging daarvan zijn toegesneden, alsmede de omstandigheden waaruit blijkt van voldoende verband in de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, vgl. HR NJ 2000, 174.

64. De rechter heeft, naar mij voorkomt, de vrijheid om, naast de toets aan het in art. 313, tweede lid, tweede volzin, Sr gegeven inhoudelijke criterium, te beoordelen of een vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt gedaan onder zodanige omstandigheden dat de vordering wegens strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde moet worden afgewezen, vgl. de conclusie bij HR NJ 2001, 352.

65. Ik meen 's Hofs overweging dat de door het Openbaar Ministerie aangekondigde wijziging van de tenlastelegging mee zou brengen dat de behandeling in hoger beroep een ander feitencomplex zou gaan betreffen dan waarmee de verdediging in eerste aanleg rekening heeft kunnen houden aldus te kunnen verstaan dat daarmee - zij het in weinig precieze bewoordingen - tot uitdrukking is gebracht dat de voorgenomen toevoeging van nader aangeduide andere, door de organisatie beoogde, misdrijven onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde, aangezien die toevoeging tot gevolg zou hebben dat de verdachte zich slechts in één feitelijke instantie kan verweren tegen de aldus uitgebreide feitelijke grondslag van de beschuldiging, terwijl niet in te zien valt waarom het Openbaar Ministerie die uitbreiding niet in de vorige instantie had kunnen aanbrengen.

66. Zo verstaan lijkt deze overweging mij - voor zover betrekking hebbend op de toevoeging van nader aangeduide andere misdrijven aan het oogmerk van de organisatie - geen blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, en niet onbegrijpelijk te zijn. In deze uitleg van de overweging kan in het midden blijven of de te vorderen wijziging tot gevolg zou hebben dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro betreft. Dat is overigens niet zeker. Het gaat om deelneming aan een 'criminele organisatie' als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr. Kenmerkend voor het in deze strafbepaling omschreven misdrijf is het instandhouden en doen functioneren van de organisatie die het begaan van misdrijven beoogt. Het is te verdedigen dat dit verwijt van deelneming aan de organisatie niet wezenlijk van karakter verandert doordat in de tenlastelegging wordt opgenomen dat het oogmerk van de organisatie mede gericht is geweest op misdrijven van een andere strekking dan de oorspronkelijk genoemde.

67. 's Hofs overweging acht ik evenwel onbegrijpelijk voor zover zij impliceert dat de aangekondigde vordering ook ten aanzien van het schrappen van de woorden "(onder meer)" afgewezen zou moeten worden. Het valt niet in te zien waarom het ecarteren van die woorden zou meebrengen dat de verdachte het recht op een verdediging in twee feitelijke instanties wordt onthouden, of anderszins inbreuk zou maken op beginselen van een behoorlijke procesorde. Nog minder valt in te zien waarom het schrappen van deze woorden tot gevolg heeft dat de tenlastelegging een ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro gaat betreffen.

68. Het voorgaande voert mij tot het volgende standpunt. Het Hof heeft, gelet op het behandelingsschema dat het zelf aan partijen heeft voorgehouden, voortijdig beslist over de geldigheid van de dagvaarding ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit.

Waar die beslissing aldus verstaan kan worden dat de aangekondigde vordering, voor zover strekkende tot uitbreiding van de tenlastelegging, wegens strijdigheid met beginselen van een behoorlijke procesorde afgewezen zou moeten worden, zie ik daar geen onjuiste rechtsopvatting in en acht ik haar niet onbegrijpelijk. In zoverre acht ik de impliciete beslissing op de aangekondigde wijzigingsvordering zelfs zó begrijpelijk dat een andersluidende beslissing, na vernietiging en een nieuwe behandeling, niet te verwachten is.

Wèl onbegrijpelijk is de hier bestreden beslissing voor zover de aangekondigde vordering het schrappen van de in de tenlastelegging voorkomende woorden "(onder meer)" behelsde. Die beslissing heeft evenwel in zoverre, materieel bezien, tot de uitkomst heeft gevoerd die ook het Openbaar Ministerie voor ogen had.

Daarom meen ik dat het Openbaar Ministerie bij de klacht geen belang heeft, zodat het middel, ofschoon terecht voorgesteld, niet tot cassatie behoeft te leiden.

69. Het vierde middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het in eerste aanleg gewezen vonnis onherroepelijk is geworden voor zover daarbij de dagvaarding ten aanzien van feit 2 met betrekking tot de woorden "buiten Nederland" nietig is verklaard. Aldus heeft het Hof geoordeeld omdat uit de inhoud van de appelmemorie blijkt dat het hoger beroep van het Openbaar Ministerie niet tegen die nietigverklaring is gericht.

70. Ingevolge art. 449, eerste lid, Sv in verbinding met art. 407, tweede lid, Sv kan de officier van justitie zijn hoger beroep beperken indien in eerste aanleg verschillende strafbare feiten, die afzonderlijk vervolgd hadden kunnen worden, cumulatief zijn tenlastegelegd. Indien van een dergelijke, krachtens het tweede lid van art. 407 Sv Pro toelaatbare, beperking niet blijkt is de zaak overeenkomstig de in het eerste lid van art. 407 Sv Pro neergelegde hoofdregel in volle omvang aan het oordeel van de appèlrechter onderworpen, vgl. HR 8 juli 2003, LJN AF8536.

71. Voor zover het Hof uit de appèlmemorie van de officier van justitie heeft afgeleid dat deze de onderhavige strafzaak ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit slechts in beperkte mate aan het oordeel van de appèlrechter wilde onderwerpen - en wenste te berusten in de nietigverklaring van de dagvaarding ten aanzien van de woorden "buiten Nederland" in de tenlastelegging van dit feit - heeft het er aan voorbijgezien dat die beperking onverenigbaar is met het bepaalde in art. 407 Sv Pro. Reeds daarom had het Hof deze in eerste aanleg genomen beslissing niet als onherroepelijk mogen beschouwen, en de geldigheid van de dagvaarding met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde feit volledig in zijn eigen oordeel moeten betrekken.

72. Voorts lijkt het oordeel dat de zo-even bedoelde beslissing van de Rechtbank onherroepelijk is geworden mij onbegrijpelijk, aangezien het Hof blijkens het proces-verbaal van zijn op 14 januari 2003 gehouden terechtzitting heeft vastgesteld dat de aan de verdachte onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen waren.

73. Verwijzend naar hetgeen hiervoor, naar aanleiding van het vorige middel, is opgemerkt, merk ik nog op dat het Hof de geldigheid van de dagvaarding pas had mogen beoordelen nadat de gelegenheid was geboden - op de terechtzitting die het Hof daartoe zelf had aangewezen - de op voorhand aangekondigde vordering tot wijziging van de tenlastelegging te doen.

Het middel treft doel.

74. Het vijfde middel ten slotte richt zich tegen de beslissing het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit, voor zover in de tenlastelegging van dit feit (als door de criminele organisatie beoogd misdrijf) "oplichting" is vermeld.

75. In het middel is een daartoe strekkende overweging vermeld die in de bestreden uitspraak niet voorkomt. De steller van het middel heeft over het hoofd gezien dat de geciteerde overweging wèl is gegeven in de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder de griffienrs. 02955/03 en 02967/03, maar niet in de onderhavige zaak. Het Hof heeft ten aanzien van dit onderdeel van de tenlastelegging dezelfde beslissing bereikt, maar op een anders geformuleerde grond.

76. In de onderhavige zaak heeft het Hof overwogen:

" Onder deze omstandigheden resteert in hoger beroep ten aanzien van hetgeen onder 2 ten laste is gelegd - kort gezegd - deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van oplichting.

Bij uitspraak van 21 januari 2003 heeft het hof beslist partijen op de zitting van 4 februari 2003 in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van de oplichting (de KIO-zaak) als onderdeel van de onder 2 tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie.

De raadsman heeft aangevoerd dat de uitleg van de tenlastelegging op dit punt zoals door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg gegeven een verrassing voor de verdediging was. Immers, bij brief van 8 maart 2000 aan de zaaksofficier van justitie, mr. De Graaff, heeft de raadsman ter bevestiging van de inhoud van een bespreking ten parkette van 6 maart 2000, vastgelegd dat de nadere vordering GVO van 29 maart 1999 op geen andere oplichting ziet dan benadeling van de Nederlandse belastingdienst, dat wil zeggen de Nederlandse Staat, en dat de oplichting derhalve geen andere betreft dan belastinggelden. Het dossier bevat geen antwoord van mr. De Graaff die de juistheid van deze bevestiging bestrijdt en evenmin bestaat een proces-verbaal van mr. De Graaff, inhoudende een andere vastlegging van het besprokene op 6 maart 2000. Ook in hoger beroep hebben de vertegenwoordigers van het openbaar ministerie de inhoud van genoemde brief niet betwist. De tenlastelegging stemt weliswaar niet woordelijk overeen met de genoemde nadere vordering GVO, maar bevat geen zodanige andere omschrijving dat aangenomen moest worden dat op andere feiten dan in de nadere vordering GVO van 29 maart 1999 wordt gedoeld.

De rechtbank heeft met een verwijzing naar de uitspraak in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] (parketnummer 13-038012-97) vastgesteld dat haars inziens met het hier aangeduide onderdeel oplichting uit de tenlastelegging de KIO-zaak is bedoeld. In de pleitnota van de raadsman is geen woord gewijd aan de KIO-zaak.

Naar het oordeel van het hof is de raadsman er op goede gronden vanuit gegaan dat geen andere feiten dan - kort gezegd - belastingontduiking het onderdeel oplichting uitmaakten. Het openbaar ministerie zal derhalve eveneens niet-ontvankelijk moeten worden verklaard ten aanzien van de oplichting (de KIO-zaak) als onderdeel van de onder 2 tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie."

77. Kennelijk moeten deze overwegingen aldus worden verstaan dat het Hof

-zich heeft verenigd met de feitelijke vaststelling, op grond van uitlatingen van de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg, dat in de tenlastelegging van het onderhavige feit met 'oplichting' op geen ander feitencomplex is gedoeld dan de zogenaamde KIO-zaak,

- voorts feitelijk heeft vastgesteld dat de verdediging door toedoen van de officier van justitie in de veronderstelling is gebracht dat met die oplichting werd gedoeld op een heel ander feit, namelijk benadeling van de fiscus,

- en zodoende heeft vastgesteld dat het de verdachte onmogelijk is gemaakt zich in twee feitelijke instanties adequaat te verdedigen tegen de beschuldiging zoals die begrepen moet worden volgens de uitlatingen van de officier van justitite ter terechtzitting.

Hierin heeft het Hof kennelijk een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde gezien, waardoor met grove verwaarlozing van diens belangen tekort is gedaan op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

78. Tegen dat oordeel keert het middel zich niet, en de Hoge Raad pleegt in een door het Openbaar Ministerie ingesteld cassatieberoep niet buiten de voorgestelde middelen te treden.

Het middel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag.

79. De eerste twee middelen ten dele, en voorts het vierde middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Niet-ontvankelijkverklaring OM wegens onzorgvuldigheden in rechtshulpverzoek Zwitserland in Clickfondszaak

Conclusie