ECLI:NL:PHR:2025:1052

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00082

Zitting30 september 2025

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 20 december 2023 door het gerechtshof Amsterdam (parketnr. 23-001422-22) voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 23/04982, 23/05005, 23/05052 en 23/05054. In die zaken heb ik op 8 juli 2025 geconcludeerd.

1.3

Het cassatieberoep is op 3 januari 2024 ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, en A.A. Boersma, advocaat in Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. In het middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegen schending van art. 68 Sr, althans dat sprake is van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans dat toepassing moet worden gegeven aan art. 55 of 56 Sr.

1.4

Deze conclusie leidt tot de slotsom dat het middel slaagt en dat de zaak moet worden teruggewezen naar het hof Amsterdam.

2.Korte schets van de zaak

De verdachte heeft deel uitgemaakt van een criminele organisatie die zich onder leiding van [medeverdachte 1] bezighield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne. In die organisatie was de verdachte de rechterhand van [medeverdachte 1] . De groep bestond naast [medeverdachte 1] en de verdachte (onder andere) uit [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en na de aanhouding van die laatste, [medeverdachte 2] . Met de drugshandel werd veel geld verdiend. Het ging mis toen één van de leden van de groepering, [medeverdachte 3] , zich een bedrag van ongeveer 85 miljoen euro had toegeëigend. Geprobeerd is dat geld bij hem terug te halen. Nadat [medeverdachte 3] ‘in de stoel heeft gezeten’ is ongeveer 22,5 miljoen euro terugbetaald. Tot verdere terugbetaling is het nooit gekomen. [medeverdachte 3] zou uit wraak een oude groepsgenoot, [medeverdachte 4] , hebben laten doodschieten. Het conflict over het met drugshandel verkregen geld heeft er onder andere toe geleid dat de leiding van de organisatie in Wouwse Plantage een complex heeft laten inrichten met een aantal cellen en een ruimte om mensen te martelen.^[1]

Het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie heeft in de opsporing en de vervolging een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de drugs- en de witwasfeiten (26Sartell) en anderzijds de geweldsfeiten (26 Douglasville). De drugs- en witwasfeiten zijn vervolgd bij de rechtbank Rotterdam, de geweldsfeiten bij de rechtbank Amsterdam. Bij beide vervolgingen prijkten op de tenlastelegging het misdrijf deelnemen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr).^[2]

De verdachte is op 11 april 2022 door de rechtbank Rotterdam voor een tweetal drugsdelicten en voor het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (te weten (gewoonte)witwassen en/of opiumwetdelicten als bedoeld in art. 10 lid 3, 4 en 5 en/of art. 10a lid 1 Opiumwet) veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar. Die veroordeling is onherroepelijk.

Exact een maand later, op 11 mei 2022, is de verdachte door de rechtbank Amsterdam (enkel) voor het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (als moord, zware mishandeling met voorbedachten rade en gijzeling) veroordeeld tot een gevangenisstraf van eveneens acht jaar. In hoger beroep is hem voor dat feit een gevangenisstraf opgelegd van zeven jaar. Door de verdediging is onder meer het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de strafvervolging voor art. 140 Sr, omdat hij voor datzelfde feit al is vervolgd voor de rechtbank Rotterdam. Dat verweer is niet gehonoreerd en daarover wordt in cassatie geklaagd.

De tenlastelegging en de bewezenverklaring in de onderhavige strafzaak (onderzoek 26Douglasville)

3.1

Aan de verdachte is in de onderhavige strafzaak tenlastegelegd dat:

“hij in de periode van 1 november 2019 tot en met 22 juni 2020 te Capelle aan den IJssel, Den Haag, Nieuwegein, Rotterdam, Schiedam, Utrecht, Wouw, Wouwse Plantage en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 6] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [medeverdachte 10] , [medeverdachte 11] , [medeverdachte 12] , [medeverdachte 13] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 14] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),

- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),

- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht),

- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),

- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),

- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en/of

- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie).”

3.2

Daarvan heeft het hof Amsterdam bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2020 tot en met 22 juni 2020 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 6] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [medeverdachte 10] , [medeverdachte 12] , [medeverdachte 13] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 14] ,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),

- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),

- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht),

- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),

- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),

- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en

- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie)”

Het hof heeft het feit gekwalificeerd als “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en heeft bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 140 Sr aangehaald.

De tenlastelegging en de bewezenverklaring in de onherroepelijke strafzaak (onderzoek 26Sartell)

4.1

De verdachte is voor de Rotterdamse rechtbank vervolgd voor 1. het medeplegen van de invoer van ongeveer 1.200 kilo cocaïne, 2. het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot de invoer van verdovende middelen en 3. deelneming aan een criminele organisatie. De tenlastelegging ten aanzien van feit 3 luidt dat

“(zaaksdossier Barca, art. 140 Sr)

hij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020,

- te Rotterdam en/of althans (elders) in Nederland; en/of

- te Barcelona en/of op Mallorca en/of althans (elders) in Spanje; en/of

- te Milaan althans (elders) in Italië;

heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 15] en/of [medeverdachte 16] en/of een of meer andere personen,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten

- (gewoonte)witwassen (artikel 420bis/ter Sr); en/of

- misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of 10a, eerste lid Opiumwet.”

4.2

De rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 11 april 2022 alle aan de verdachte tenlastegelegde feiten bewezen verklaard. De bewezenverklaring voor feit 3 luidt als volgt:

“hij in de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020,

- te Rotterdam en/of althans (elders) in Nederland; en

- te Barcelona en/of op Mallorca en/of althans (elders) in Spanje;

heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit verdachte en [medeverdachte 1] en/of een of meer andere personen,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten

- (gewoonte)witwassen (artikel 420bis/ter Sr); en/of

- misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of 10a, eerste lid Opiumwet.”

De rechtbank heeft deze bewezenverklaring gekwalificeerd als “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en heeft bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 140 Sr aangehaald.

5.
De in de onderhavige zaak (26Douglasville) gevoerde verweren en de daarop gegeven respons

5.1

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt wat betreft de zitting van 1 november 2023 onder meer het volgende in:

“
De raadsman van de verdachte [verdachte]deelt mee:

Mijn cliënt heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (…). Ik ga bij mijn pleidooi opnieuw een artikel 68 Sr-verweer voeren en subsidiair zal ik een verweer gericht op eendaadse samenloop voeren. Er is door het Openbaar Ministerie een knip gemaakt bij de artikel 140 Sr-verdenking en zij hebben dit feit accessoir gemaakt aan het gronddelict, maar er is sprake van één verhaal. De berichten van Mysticsteak [A-G: dit is de verdachte [verdachte] ] die in het dossier in Douglasville zitten zijn ook te vinden in het dossier in de zaak Sartell. In zowel het requisitoir in Douglasville als het requisitoir in Sartell wordt naar elkaar verwezen.”

5.2

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de verdachte op de zitting van 13 november 2023 de verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota. In zijn pleidooi heeft de raadsman het op de zitting van 1 november 2023 aangekondigde art. 68 Sr-verweer uitvoerig onderbouwd. Zonder het pleidooi van de raadsman tekort te willen doen, heb ik mij omwille van de omvang en de leesbaarheid van deze conclusie beperkt tot het citeren uit de pleitnota. Hierin is onder meer het volgende te lezen:^[3]

“
1. INLEIDING

1.1.

[verdachte] is twee keer aangehouden, twee keer vervolgd, twee keer in voorlopige hechtenis gegaan, en uiteindelijk twee keer veroordeeld. Dit alles voor één verhaal, één constellatie van ontwikkelingen, één feitencomplex en één en hetzelfde strafbare feit: deelname aan een criminele organisatie.

(…)

1.5.

Het gaat niet om de concreet beoogde misdrijven van de organisatie. Die hoeven ook helemaal niet te worden opgenomen in de tenlastelegging (…). Dat is ook de reden dat deelnemers van dergelijke organisaties part noch deel hoeven te hebben gehad in die concrete beoogde misdrijven. Sterker nog, het is niet eens nodig dat de deelnemers wetenschap hadden van de concreet beoogde misdrijven van de organisatie.

1.6.

Het gaat ook niet om de deelnemers. Het is niet nodig dat alle deelnemers contact met elkaar hebben. Zij hoeven niet eens weet te hebben gehad van elkaars bestaan. Deelnemers kunnen komen en gaan. (…). Het enige wat nodig is, is dat de organisatie een vaste kern heeft die een bepaalde duurzaamheid vertoont.

1.7.

Waar het in essentie om gaat is dat men heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (meervoud). De opzet van de deelnemer ziet op de deelneming aan de criminele organisatie, niet op de beoogde misdrijven van die organisatie. Dat het oogmerk van de organisatie gericht was op het plegen van misdrijven, en welke dat dan precies zijn, moet blijken uit de bewijsvoering – niet uit de tenlastelegging.

1.8.

Wat zien we nu in
26Sartellen
26Douglasville? Twee strafrechtelijke onderzoeken. Beide onder leiding van het Landelijk Parket. Twee vervolgingen voor deelname aan een criminele organisatie. Beide onderzoeken staan bol van waar het zogenaamd niet over zou moeten gaan:
26Sartellis gelardeerd met bevindingen over (voorgenomen) geweld, meer specifiek de martelcontainters;
26Douglasvilleis gelardeerd met bevindingen over invoer en handel van verdovende middelen en witwassen. Beide onderzoeken maken veelvuldig gebruik van elkaars bevindingen (126dd SV).

(…)

1.9.

Twee tenlastegelegde organisaties, met dezelfde kerndeelnemers, dezelfde rollen van die kerndeelnemers, in overeenkomstige periodes en met overlappende bewijsmiddelen. En dat – ik zei het al – voor één verhaal. En dat er sprake is van één verhaal volgt niet alleen uit de verklaringen van onder andere [verdachte] en [medeverdachte 1] . Het volgt ook – zoals zal blijken – uit de onderliggende zaaksdossiers, requisitoiren en vonnissen.

1.10.

De feiten zijn heel simpel. [verdachte] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] (hierna: A1) en [medeverdachte 4] maakten – samen met anderen – deel uit van een groep. Een groep die bezig was met de invoer en handel van drugs en alles wat daarbij komt kijken. Er werd geld verdiend. Geld dat door A1 werd gestolen, en geld dat terug moest. A1 splitste zich logischerwijs af van de groep, en de personen die resteerden, [medeverdachte 1] , [verdachte] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] , hebben dat geld geprobeerd terug te halen. Dat laatste is – op z’n zachtst gezegd – gruwelijk uit de hand is gelopen.

(…)

1.15.

Het conflict waar
26Douglasvilleop ziet, is ontstaan in
26Sartell.Het geld dat is gestolen, is verdiend in
26Sartell,en het geld waarmee het (voorgenomen) geweld in
26Douglasvilleis bekostigd, komt ook weer uit de werkzaamheden in
26Sartell.

Voorzitter, leden van het Hof, de cirkel is rond. Geld verdiend met drugs, geld gestolen, geld proberen terug te halen met geld dat weer is verdiend met drugs. En dat allemaal door steeds dezelfde kerndeelnemers in overeenkomstige periodes. Waarbij die kerndeelnemers ook nog eens dezelfde rollen vervulden. [medeverdachte 1] als baas en [verdachte] als ‘rechterhand’ – die kwalificatie kreeg hij wederom in het requisitoir van de Advocaten-Generaal, maar [dat] zullen we nog veel, veel vaker terug zien.

1.16.

Het Openbaar Ministerie heeft desondanks in één feitencomplex een knip gezet. Bij
26Sartellgaat het volgens het Openbaar Ministerie om drugs, en bij
26Douglasvillegaat het om (voorgenomen) geweld. De gezette knip is niet alleen een onjuiste weerspiegeling van de feiten, het zorgt er ook voor dat het zicht van de verdediging en u, de feitenrechter, op het grotere plaatje wordt ontnomen.

1.17.

En juridisch is het ook onjuist. Niet alleen wordt met de wijze van inrichting een juridische diversificatie aangebracht in één feitencomplex, maar daarbij wordt artikel 140 Sr ook nog eens accessoir gemaakt aan de – ik noem het even: – gronddelicten, terwijl het bij artikel 140 Sr niet om de gronddelicten gaat, maar om de bescherming van de openbare orde.

[verdachte] heeft in
26Douglasvilleook geen betrokkenheid bij de gronddelicten. (…) Het gaat om de deelname door [verdachte] aan de organisatie, niet om zijn deelname aan de concreet beoogde misdrijven van die organisatie.(…).

(…)

1.21.

Bedenkt u zich daarbij ook dat artikel 140 Sr een voortdurend delict is. (…)

De Encrochat-gesprekken gaan – zo zal blijken – met vaak dezelfde personen ((kern)deelnemers) over van drugs naar (voorgenomen) geweld, van witwassen naar wapens, weer terug naar drugs, etc. Vaak zelfs in hetzelfde gesprek. (…).

(…)

Vonnis
26Sartell:[verdachte] was de ‘rechterhand’ van [medeverdachte 1] , [verdachte] was dagelijks met [medeverdachte 1] en aanwezig bij belangrijke afspraken, [verdachte] was verantwoordelijk voor het beheer van de administratie en de contante gelden van de organisatie.

Vonnis
26Douglasville: [verdachte] was de ‘rechterhand’ van [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 1] waren regelmatig in elkaars nabijheid en hadden samen afspraken met derden, [verdachte] had veelvuldig contact met [medeverdachte 1] , [verdachte] was verantwoordelijk voor de opslag van grote geldbedragen binnen de organisatie.

2.Artikel 140 SR

(…)

Nieuwe organisatie?

2.15.

Kijkend naar de ratio en bestanddelen van artikel 140 Sr kan (…) niet gesteld worden dat er in
26Douglasvillesprake is van een nieuwe organisatie. De kern is hetzelfde, het oogmerk blijft hetzelfde (plegen van misdrijven), de periodes zijn overeenkomstig, etc. Dat [medeverdachte 2] een nieuwe taak heeft gekregen, en daar mensen heeft bijgehaald, maakt (…) niet dat er kan worden gesteld dat er sprake is van een nieuwe organisatie.

(…)

3.ÉÉN FEITENCOMPLEX, TWEE ZAKEN

(…)

Onderzoek26Sartell, meer specifiek zaaksdossier Barca

(…)

Vonnis26Sartell

3.16.

Bewezen is verklaard dat [verdachte] in de periode 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.

3.17.

De Rechtbank Rotterdam beschrijft [verdachte] als ‘personal asistant/chauffeur/rechterhand’ van [medeverdachte 1] . In opdracht van [medeverdachte 1] regelde [verdachte] ‘van alles’, waaronder bijvoorbeeld het regelen van telefoons, het voeren van onderhandelingen, verkoop van verdovende middelen (onder andere door contact te hebben met [medeverdachte 2] ) betalingen aan leveranciers, en dat de administratie van de organisatie klopt. Ook volgt dat [verdachte] binnen het CSV verantwoordelijk is voor het beheer van de (contante) gelden van het CSV.

3.18.

Het bewijs ter zake [verdachte] is met name gebaseerd op Encrochat-berichten, maar ook observaties spelen daarin een rol. Ik zei het al: ook de observaties van 1 en 3 juni 2020.

(…)

26Douglasville

(…)

Vonnis 26Douglasville

3.28.

Tot slot het vonnis
26Douglasville. Bewezen is verklaard dat [verdachte] zich in de periode 29 maart 2020 tot en met 22 juni 2020 schuldig heeft gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie.

3.29.

Volgens het vonnis was [verdachte] veelvuldig samen met [medeverdachte 1] , zette hij in opdracht van hem opdrachten uit bij anderen en was hij betrokken bij de gelden van de organisatie.

(…)

3.31.

Ter zake de deelname van [verdachte] is de bewijsvoering gebaseerd op twee punten. Enerzijds Encrochat-berichten, anderzijds de observaties van onder meer 1 en 3 juni 2020. Voorzitter, leden van het Hof, die observaties kennen we. Die worden namelijk ook in
26Sartellaangehaald, maar dan – u raadt het al – ter onderbouwing van het bestaan van de organisatie
26Sartell, en de deelname daaraan door [verdachte] .

3.32.

En ook de Encrochat-berichten kennen we. Die zitten – zoals gezegd – allemaal in
26Sartell.Uit het requisitoir van de Advocaten-Generaal blijkt dat zij zich aansluiten bij de Encrochat-berichten die de Rechtbank in het vonnis heeft aangehaald. Zoals ik al zei, lopen de Encrochat-berichten van
26Sartellen
26Douglasvilledwars door elkaar heen. Dat geldt ook voor de berichten die de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis heeft aangehaald. Ik benoem enkele daarvan.

(…)

3.33.

Relevant is dat de Rechtbank enkel bewijs heeft gezien voor contact met de deelnemers [medeverdachte 2] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 14] en [medeverdachte 1] . En nu juist met die personen had hij ook contact in
26Sartell.

(…)

3.35.

Voorzitter, leden van het Hof, er zijn overeenkomsten te over:

Zelfde feit. Zelfde kerndeelnemers. Zelfde duurzaamheid. Zelfde bewijsmiddelen. Zelfde deelneming. Zelfde gedragingen. Overeenkomstige periode.

4.FORMEEL VERWEER: OPENBAAR MINISTERIE NIET-ONTVANKELIJK

4.1.

Het formele verweer huist op twee gronden. Strijd met artikel 68 Sr en strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

(…)

Aard en de kennelijke strekking van de gedragingen

4.8.

De aard en de kennelijke strekking van de gedragingen is een en hetzelfde. Voor wat betreft de aard: zowel in
26Sartellals in
26Douglasvilleis [verdachte] de ‘rechterhand’ van [medeverdachte 1] . In opdracht van [medeverdachte 1] doet hij ‘van alles’, waaronder het uitzetten van opdrachten van anderen, beheer van de administratie, het beheer van de (contante) gelden(stashes), omgang met [medeverdachte 1] , contact met [medeverdachte 1] , etc.

4.9.

Voorzitter, artikel 140 Sr is een ruim delict, waaronder veel uiteenlopende gedragingen kunnen vallen. Maar de gedragingen van [verdachte] zijn niet anders. Zowel de zaaksdossiers, de requisitoiren en vonnissen spreken over dezelfde soort gedragingen. Soms letterlijk dezelfde gedraging (contact met [medeverdachte 1] , administratie en geldstashes). Maar ook de gedraging van [verdachte] door het uitzetten van opdrachten bij anderen, valt onder gedragingen die bewezen zijn verklaard in
26Sartell( [verdachte] regelt ‘van alles’).

4.10.

De strekking van de gedragingen is, bezien tegen de achtergrond van de strafbaarstelling van artikel 140 Sr, ook hetzelfde. Namelijk gedragingen die zien op het deelnemen aan de organisatie. Nogmaals: geen gedragingen die zien op de deelname van de beoogde misdrijven, daar gaat het niet om.

De tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder

4.11.

De gedragingen hebben alle plaatsgehad in dezelfde tenlastegelegde periode. En zijn gebaseerd op hetzelfde bewijs: Encrochat-berichten en observaties. In de zaaksdossier, requisitoiren en vonnissen, zien we ook terug dat het bewijs voor het bestaan van de organisaties, de duurzaamheid daarvan en de deelneming door [verdachte] met name zijn gestoeld op de periode 27 maart - 22 juni 2020.

4.12.

Zoals we hebben gezien zijn de gedragingen niet alleen gelijk(soortig), maar vinden ze ook gelijktijdig plaats (voortdurend delict). Soms zelfs op dezelfde dag, in hetzelfde gesprek, met dezelfde (kern)deelnemers ( [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 2] ). Nogmaals: de Rechtbank heeft in
26Douglasvilleoverwogen dat [verdachte] enkel contact heeft gehad met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 14] en [medeverdachte 2] . Niet met de overige deelnemers.

(…)

Europese jurisprudentiene bis in idem

4.20.

Uit jurisprudentie van het EHRM volgt dat het Hof bij de beoordeling van ne bis in idem meer oog heeft voor de feiten, waaronder de gedragingen van de verdachte, dan voor de juridische kwalificatie en strafmaxima. Het EHRM heeft in de zaak Zolotukhin onder meer het volgende overwogen:

"The Court’s inquiry should therefore focus on those facts which constitute a set of concrete factual circumstances involging the same defendant and inextricably linked together in time and space, the existence of which must be demonstrates in order to secure a conviction or institute criminal proceedings.”(…)

4.22.

En ook het Europese Hof van Justitie kijkt meer naar de feiten. In de zaak Van Ebsroeck, dat – kort gezegd – ging over een vervolging in België voor de export van verdovende middelen nadat de verdachte voor diezelfde partij drugs al was veroordeeld voor import, maar dan in Noorwegen. Het Hof oordeelde:

“het enige relevante criterium voor de toepassing van artikel 54 SUO [is] de gelijkheid van de materiele feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.”

(…)

Conclusie ne bis in idem

4.24.

Het is hetzelfde feit. De juridische aard is gelijk. En de gedragingen van [verdachte] zijn ook identiek: gedragingen die zien op het deelnemen aan een criminele organisatie. Welke deelname dan ook nog eens wordt gestoeld op dezelfde bewijsmiddelen. Gedragingen waarvoor hij al onherroepelijk is veroordeeld, en dus niet nogmaals kan worden veroordeeld.

4.25.

Voorzitter, leden van het Hof, de Hoge Raad heeft het over een ‘aanzienlijk verschil’ in gedragingen. Er is geen verschil, laat staan een aanzienlijk verschil. En zou die er al zijn, maken de omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat het Openbaar Ministerie één feitencomplex heeft opgeknipt en twee keer heeft vervolgd voor 140 Sr, waarbij de tenlastelegging accessoir is gemaakt aan de gronddelicten, dat in casu niet nogmaals vervolgd kan worden.

4.26.

Met inachtneming van al het voorgaande wil ik u verzoeken het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Beginselen van behoorlijke procesorde

4.27.

Naast strijd met artikel 68 Wetboek van Strafrecht levert de dubbele vervolging ook strijd op met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ook kan berusten op regels van ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk procesrecht.

4.28.

De beginselen waar het verweer op is gestoeld is
ne bis in idemals ongeschreven beginsel van een goede procesorde, het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging en het vertrouwensbeginsel.

(…)

6.MATERIEEL VERWEER: SAMENLOOP

(…)

7.CONCLUSIE

7.1.

Primair: Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wegens ne bis in idem en/of strijd met de goede procesorde.”

5.3

Het hof heeft het gevoerde verweer, voor zover dat was gericht op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van art. 68 Sr dan wel strijd met de beginselen van een goede procesorde, als volgt samengevat en verworpen:

“
2. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

2.1

Ne bis in idem

De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte. Primair omdat sprake zou zijn van de vervolging voor een feit (deelneming aan een criminele organisatie) waarvoor de verdachte al eerder is vervolgd en inmiddels onherroepelijk veroordeeld, namelijk door de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het onderzoek 26Sartell. De vervolging naar aanleiding van het onderzoek 26Douglasville is volgens de verdediging daarom in strijd met het bepaalde in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

De verdediging heeft aan het verweer – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd:

(i) [verdachte] maakte deel uit van een criminele organisatie die zich bezig hield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne;

(ii) die organisatie bestond in de kern uit [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en hemzelf;

(iii) [verdachte] is naar aanleiding van het onderzoek 26Sartell vervolgd voor deelneming aan deze criminele organisatie en onherroepelijk veroordeeld;

(iv) [medeverdachte 3] heeft heel veel geld dat met de drugshandel is verdiend gestolen;

(v) [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [verdachte] hebben geprobeerd dat geld terug te halen wat, mede naar aanleiding van de liquidatie van [medeverdachte 4] (volgens [verdachte] in opdracht van [medeverdachte 3] ), resulteerde in (voorgenomen) geweld;

(vi) dit is niet gedaan door een andere organisatie maar, in opdracht van [medeverdachte 1] , door (met name) [medeverdachte 2] , die er in zoverre een taak bij kreeg en waarvoor hij zelf een aantal anderen heeft ingeschakeld;

(vii) dit laat onverlet dat de in 26Douglasville ten laste gelegde criminele organisatie bestaat uit dezelfde kerndeelnemers, te weten: [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [verdachte] ;

(viii) er zijn bovendien overeenkomstige periodes ten laste gelegd;

(ix) en er is geen verschil in gedragingen van de verdachte op grond waarvan zijn deelneming aan de criminele organisatie kan worden bewezen;

(x) het bewijs is bovendien grotendeels afkomstig uit dezelfde bron, namelijk EncroChat-berichten en is in zowel het dossier 26Sartell als (grotendeels) in het dossier 26Douglasville opgenomen.

Afgezien hiervan dient volgens de raadsman bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr de ratio van de strafbaarstelling van artikel 140 Sr te worden betrokken: de bescherming van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties, zonder dat de beoogde misdrijven nader geconcretiseerd zijn (een abstract gevaarzettingsdelict). Voor een bewezenverklaring is dan ook niet vereist dat een verdachte opzet had op één of meer concreet omschreven misdrijven. Bij het bestanddeel deelneming gaat het erom dat de verdachte tot het samenwerkingsverband behoort en daarin een aandeel heeft, dan wel ondersteuning biedt aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, het plegen van misdrijven. Hiervoor is [verdachte] volgens de raadsman in 26Sartell al veroordeeld. Dat die criminele organisatie zich, in dezelfde periode en met in de kern dezelfde personen, ook ging bezighouden met geweldsdelicten die bovendien verband hielden met de drugsdelicten, maakt volgens de raadsman niet dat er daarmee een nieuwe organisatie is ontstaan.

Toetsingskader artikel 68 Sr

In artikel 68 Sr is bepaald dat niemand nogmaals kan worden vervolgd voor een feit waarover door een Nederlandse rechter al onherroepelijk is beslist. Over de daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad het volgende bepaald (bijv. HR 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1559):

“Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr.”

Juridische aard van de feiten

De verdachte wordt in het onderhavige onderzoek, net als in het onderzoek 26Sartell het geval was, vervolgd ter zake van deelneming aan een criminele organisatie. De juridische aard van de beide ten laste gelegde feiten is dus grotendeels dezelfde, maar er zijn twee belangrijke verschillen. In 26Sartell is het oogmerk van de organisatie beperkt tot witwassen en Opiumwetdelicten. Met dat laatste heeft het Openbaar Ministerie kennelijk artikel 11b van de Opiumwet (Ow) ten laste gelegd, een specialis van de ‘gewone’ – en naar zijn aard dus andersoortige – criminele organisatie. In 26Douglasville is het oogmerk van de organisatie beperkt tot een zestal commune feiten, waaronder moord, gijzeling, afpersing in vereniging en zware mishandeling met voorbedachte rade. Op deze commune feiten staat twaalf jaar of meer gevangenisstraf. Op grond van het bepaalde in artikel 140, derde lid, Sr is de maximumstraf dan (sinds 1 januari 2020) tien jaar gevangenisstraf, in plaats van zes jaar voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in het eerste lid en acht jaar voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 11b Ow. In zoverre is er dus ook een belangrijk verschil in strafrechtelijke consequenties.

Vervolgens moeten de aard van de gedragingen en de overige omstandigheden van het geval onderzocht worden. Daarbij is eerst van belang hoe de verschillende tenlasteleggingen luiden en wat ten aanzien daarvan het relevante beoordelingskader is.

Tenlastelegging 26Sartell

De verdachte is door de rechtbank Rotterdam op 11 april 2022 veroordeeld voor – samengevat –

(feit 1) het medeplegen van de invoer van ongeveer 1.200 kilo cocaïne, (feit 2) het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot invoer van verdovende middelen en (feit 3) deelneming aan een criminele organisatie. De tenlastelegging ten aanzien van feit 3 luidt:

“(zaaksdossier Barca, art. 140 Sr)

hij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020,

- te Rotterdam en/of althans (elders) in Nederland; en/of

- te Barcelona en/of op Mallorca en/of althans (elders) in Spanje; en/of

- te Milaan althans (elders) in Italië;

- (gewoonte)witwassen (artikel 420bis/ter Sr); en/of

- misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of 10a, eerste lid Opiumwet.”

Tenlastelegging 26Douglasville

Voor het gemak geeft het hof hieronder nogmaals de onderhavige tenlastelegging weer:

- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),

- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),

- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht),

- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),

- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),

- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en/of

- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie)”.

Artikel 140 Sr

De rechtspraak van de Hoge Raad over de bestanddelen van artikel 140 lid 1 Sr laat zich op hoofdlijnen als volgt weergeven.

Van een ’organisatie’ als bedoeld in artikel 140 Sr is sprake als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon.

Van 'deelneming' aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het is niet vereist dat vast komt te staan dat de betrokkene heeft samengewerkt met, of in ieder geval bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. De deelneming moet voor de betrokkene op zichzelf worden beoordeeld. Het is dus bijvoorbeeld niet van belang of andere personen meer hebben gedaan of een belangrijker rol vervulden dan de betrokkene. Voor 'deelneming' in de zin van artikel 140 Sr is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

Het gaat bij het misdrijf van artikel 140 Sr niet om het daadwerkelijk gepleegd zijn van misdrijven, maar om het 'oogmerk' tot het plegen van misdrijven. Voor dat oogmerk kan ook het naaste doel van de organisatie volstaan. Het is niet vereist dat het plegen van misdrijven de voornaamste bestaansgrond van de organisatie is. Het oogmerk hoeft niet in de tenlastelegging nader te zijn omschreven, maar moet uit de bewijsvoering blijken. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie al zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking – zoals dat kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie – en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.

Aard van de gedragingen

Vastgesteld kan worden dat de gedragingen van de verdachte in de tenlasteleggingen niet nader zijn omschreven, anders geformuleerd: waar de deelneming door de verdachte uit heeft bestaan. Hiervan zal dus moeten blijken uit de bewijsmiddelen. Bij de beoordeling van de aard van de ‘gedraging van de verdachte’ is van belang dat het in dit geval niet uitsluitend gaat om een specifieke gedraging van de verdachte zelf, maar zijn vanwege de aard van de strafbaarstelling bij de beoordeling ook de ‘gedragingen’ van de criminele organisatie van belang. Dat zal nader worden toegelicht.

Voor het bewijs voor deelname aan de criminele organisatie zal, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, moeten worden vastgesteld dat:

(i) sprake is geweest van een organisatie;

(ii) deze organisatie als oogmerk had het plegen van misdrijven;

(iii) het handelen van de verdachte kan worden aangemerkt als deelneming aan deze organisatie.

Bij onderdeel (ii) geldt dat het niet noodzakelijk is dat de door de organisatie beoogde misdrijven al zijn gepleegd. Het is in beginsel zelfs niet relevant welk soort misdrijven door de organisatie wordt beoogd, als het maar gaat om misdrijven en niet om overtredingen. De beoogde misdrijven
hoevendan ook, zoals door de verdediging is benadrukt, niet nader te worden geconcretiseerd in de tenlastelegging. Dat betekent echter niet dat het Openbaar Ministerie er ook niet voor
magkiezen om de beoogde misdrijven te specificeren in de tenlastelegging om in zoverre het oogmerk van de ten laste gelegde criminele organisatie te begrenzen. De tenlastelegging krijgt dan een meer ‘accessoir karakter’. Het standpunt van de verdediging dat de wetsgeschiedenis zich hiertegen verzet, deelt het hof niet. Dat is niet uitdrukkelijk als bedoeling van de wetgever geformuleerd en bovendien in strijd met het volgende.

Soms zal het Openbaar Ministerie namelijk
moetenspecificeren en dus begrenzen. Dat volgt om te beginnen uit de wettelijke systematiek, waar in aanvulling op de deelname aan de ‘algemene’ criminele organisatie (artikel 140 Sr) ook de deelname aan de terroristische organisatie (artikel 140a Sr) en de deelname aan de criminele Opiumwetorganisatie (artikel 11b Ow) strafbaar zijn gesteld. De deelname aan deze organisaties kan naast elkaar, zoals bij herhaling gebeurt bij 140 Sr- en 11b Ow-organisaties, maar ook afzonderlijk ten laste worden gelegd. Bij dergelijke vervolgingen moeten de misdrijven waarop het oogmerk van de organisaties is gericht logischerwijs nader worden omschreven. Dat zelfde geldt in het geval het Openbaar Ministerie een verdachte wil vervolgen, zoals hiervoor onder het kopje ‘Juridische aard van de feiten’ is toegelicht’ voor deelname aan een criminele organisatie die als oogmerk heeft het plegen van feiten waarop twaalf jaar of meer gevangenisstraf staat (artikel 140, derde lid, Sr). Ook dan zal het oogmerk dus nader gespecificeerd moeten worden door in de tenlastelegging te vermelden welke misdrijven de organisatie beoogde te plegen.

De vraag is dan of zodanige begrenzing, als die bij een eerste vervolging (tenlastelegging) wordt aangebracht, ertoe kan leiden dat de verdachte, bij gelegenheid van een tweede vervolging, de deelname aan (min of meer) dezelfde criminele organisatie, maar die andere misdrijven tot oogmerk heeft, ten laste kan worden gelegd.

Die vraag moet in zijn algemeenheid bevestigend worden beantwoord. In de eerste plaats omdat ten opzichte van een vervolging voor overtreding van artikel 140 Sr de overtreding van artikel 140a Sr of artikel 11b Ow in elk geval wettelijk gezien een ander strafbaar feit oplevert.

In de tweede plaats is van belang dat de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht weliswaar niet op de tenlastelegging behoeven te worden gespecificeerd, maar dat het oogmerk wel uit de bewijsvoering moet blijken. In het dossier dat het Openbaar Ministerie aan de rechter presenteert, waartegen de verdachte zich ter terechtzitting verweert en waaraan de rechter vervolgens zijn bewijsmiddelen ontleent zullen de beoogde misdrijven in enige mate moeten zijn geconcretiseerd, al was het maar om vast te kunnen stellen dát het om misdrijven gaat. Het zijn ook enkel die (voorgenomen) misdrijven die de rechter bij het bepalen van de strafmaat kan betrekken. Het zou voor de vervolging van criminele organisaties die in de loop van de tijd het criminele vizier, al dan niet deels, hebben verlegd praktisch zeer bezwaarlijk, en maatschappelijk onwenselijk, zijn wanneer bij een vervolging – als de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven – geen scheiding zou mogen worden aangebracht in de door de criminele organisatie beoogde misdrijven.

In dat verband is van belang dat volgens de verklaringen van [verdachte] en [medeverdachte 1] de criminele organisatie waaraan [verdachte] heeft deelgenomen het vizier daadwerkelijk is gaan verleggen. Er was naar eigen zeggen aanvankelijk enkel een drugsorganisatie en ‘die was niet van het geweld’. [medeverdachte 1] zou daar zelfs om bekend hebben gestaan; om die reden zou de groep lange tijd uit handen van justitie hebben kunnen blijven. Dat de groep eerder niet van geweld was volgt volgens de verdediging ook uit EncroChat-berichten. In de woorden van de verdediging: geweld was dus nieuw voor de organisatie.

De opsteller van de tenlasteleggingen in 26Sartell en 26Douglasville heeft deze ontwikkeling duidelijk aangebracht: de criminele organisatie in het onderzoek 26Sartell betreft blijkens de tenlastelegging een organisatie die tot oogmerk had het plegen van (gewoonte)witwassen en Opiumwetdelicten. In het onderzoek 26Douglasville gaat het om een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van geweldsmisdrijven, opzetheling en het voorhanden hebben van vuurwapens. In zoverre is duidelijk dat de bedoeling van de opsteller van de tenlastelegging is geweest om in het onderzoek 26Douglasville aan de verdachte deelname aan een andersoortige criminele organisatie te verwijten dan de criminele organisatie in het onderzoek 26Sartell. De officier van justitie heeft dit ook nadrukkelijk ter terechtzitting in zowel 26Sartell als in 26Douglasville benoemd. Bovendien vindt dit steun in de wijze waarop de overige strafrechtelijke verwijten, en de samenhang hiervan met de criminele organisatie, op de beide tenlasteleggingen zijn opgenomen. In het onderzoek 26Sartell is aan [verdachte] verweten, samengevat, dat hij als medepleger (feit 1) cocaïne heeft ingevoerd en (feit 2) de invoer van verdovende middelen heeft voorbereid, waarna (feit 3) de deelname aan de criminele organisatie is genoemd met het oogmerk van het plegen van (onder meer) deze delicten. In het onderzoek 26Douglasville is aan [verdachte] verweten, samengevat, dat hij onder (feit 1) als medepleger verschillende geweldsdelicten heeft voorbereid, waarna (feit 2) de deelname aan de criminele organisatie is genoemd met het oogmerk van het plegen van wederom (onder meer) deze delicten. Dat [verdachte] van feit 1 door de rechtbank is vrijgesproken, is in dit verband voor de beoordeling niet van belang.

Wel van belang is verder dat de ten laste gelegde periodes, de pleegplaatsen en de groep van deelnemers aan de beide criminele organisaties weliswaar deels overeenkomen, maar niet dezelfde zijn of beter gezegd: behoorlijk verschillen. Dat een verdachte niet bekend hoeft te zijn met alle deelnemers van een organisatie, doet daar niet aan af. En de omstandigheid dat het bewijs voor de beide criminele organisaties in belangrijke mate uit dezelfde bron, te weten EncroChat-data, afkomstig is, is in het licht van de maatstaf die bij deze beoordeling wordt aangelegd evenmin relevant.

Tussenconclusie

Het voorgaande houdt samengevat in dat het Openbaar Ministerie een begrenzing mag aanbrengen in de vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie door het oogmerk van die organisatie te beperken tot meer specifiek omschreven misdrijven. Dit staat onder omstandigheden een tweede vervolging voor deelneming aan (min of meer) dezelfde organisatie niet in de weg voor zover het oogmerk van die organisatie is beperkt tot andere specifiek omschreven misdrijven. Een andere uitleg zou tot de ongerijmde uitkomst leiden dat bij de vervolging van een verdachte voor de deelname aan een criminele organisatie, het door de organisatie gewijzigde oogmerk – tot uitdrukking komend in andersoortige strafbare feiten waarop het vizier werd gericht – niet meer betrokken zouden kunnen worden in een tweede vervolging, ook niet als die wijziging pas later bekend wordt, bijvoorbeeld nadat een encryptietelefoon is gekraakt. Deze uitkomst kan niet als juist worden aanvaard.

Van deze omstandigheden is in dit geval sprake. Uit het voorgaande volgt immers dat de verdachte aanvankelijk slechts deelnemer was van een criminele organisatie die zich uitsluitend bezig hield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne en het witwassen van de inkomsten die daaruit voortvloeiden. In zoverre was het oogmerk van die organisatie enkel daar op gericht. Door twee bijzondere omstandigheden, te weten de diefstal van miljoenen drugsinkomsten en de liquidatie van één van de leden, is de organisatie zich ook gaan bezig houden met (de voorbereiding van) geweldsdelicten. Dit leverde een nieuw oogmerk op en daarmee samenhangend wezenlijk andere gedragingen van de organisatie en haar deelnemers, waaronder [verdachte] . En die gedragingen vonden plaats in een veel beperktere periode en met een grote groep andere deelnemers. In zoverre staan de gedragingen die waren gericht op de drugshandel en de gedragingen die waren gericht op het plegen van geweld niet in zodanig verband met elkaar dat moet worden gesproken van één feitencomplex. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat de organisatie zozeer van karakter wijzigde dat gesproken moet worden van een andere organisatie in de zin van artikel 140 Sr.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de juridische aard van de feiten en de aard van de gedragingen is het hof van oordeel dat de tenlastelegging in 26Douglasville niet hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 Sr, betreft als opgenomen in de tenlastelegging van 26Sartell. In zoverre wordt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie verworpen.

2.2

Beginselen van een goede procesorde

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat de vervolging van [verdachte] in 26Douglasville in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, te weten
ne bis in idemals ongeschreven beginsel van een goede procesorde, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het vertrouwensbeginsel.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van een verdachte op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, in dit verband ook wel omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280 en HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:23).

Uit hetgeen hiervoor in verband met
ne bis in idemis overwogen vloeit naar het oordeel van het hof voort dat geen sprake is van aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat een (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur. Er waren juist goede redenen de vervolging naar aanleiding van 26Sartell te scheiden van de vervolging naar aanleiding van 26Douglasville, ook al bestond er een zeker verband tussen beide zaken. Ook overigens valt uit hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht een aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing niet af te leiden. In zoverre wordt het verweer verworpen. Voor zover het verweer gestoeld is op schending van
ne bis in idemals ongeschreven beginsel van een goede procesorde, treft dit hetzelfde lot.

Een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Van de zijde van het Openbaar Ministerie of door aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlatingen of gedragingen van functionarissen, zijn in deze zaak geen concrete toezeggingen gedaan aan de verdachte van niet-vervolging ter zake het onderhavige feit. Verder stuit de stelling van de verdediging, dat [verdachte] er op mocht vertrouwen dat hij in 26Sartell vervolgd zou worden voor de – in zijn visie – gehele criminele organisatie, en niet slechts voor een deel (verdovende middelen en witwassen), af op hetgeen hiervoor ten aanzien van het verschil in organisaties is overwogen. Ook dit onderdeel van het verweer wordt verworpen.

2.3

Conclusie

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.”

6.Het middel

6.1

In het middel wordt geklaagd dat het hof bij zijn oordeel dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van art. 68 Sr moet worden verworpen, is uitgegaan van een onjuist toetsingskader, althans dat dat oordeel onbegrijpelijk is, althans dat het oordeel dat er geen sprake is van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, dan wel geen toepassing moet worden gegeven aan art. 55 of 56 Sr, onbegrijpelijk is.

6.2

Voordat ik overga tot de bespreking van het middel haal ik eerst de in dit verband relevante wetsartikelen aan zoals die luidden ten tijde van het tenlastegelegde feit in de onderhavige zaak 26Douglasville en in de zaak 26Sartell. Vervolgens geef ik aan de hand van de wetsgeschiedenis en de rechtspraak een korte toelichting op de reikwijdte en/of de strekking van deze artikelen.

6.3

De wettelijke bepalingen waar het gelet op het middel om gaat zijn:

Art. 68 lid 1 Sr:

“Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.”

Art. 140 lid 1 Sr:

“Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Art. 140 lid 3 Sr
(ingevoerd op 1.1.2020):

“Indien een organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer is gesteld, wordt het in het eerste lid bedoelde feit gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Art. 11b lid 1 en lid 2 Opiumwet
(tekst van 1 augustus 2016 tot 1 juli 2025):

“1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, 10a, eerste lid, of 11, derde, vierde en vijfde lid, of 11a, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Artikel 140, vierde en vijfde lid
(was tot 1.1.2020: derde en vierde lid), van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.”

Deelneming aan een criminele organisatie (art. 140 lid 1 Sr)

6.4

Het belang dat met de strafbaarstelling van het deelnemen aan een criminele organisatie wordt beschermd is de openbare orde. Beoogd wordt de samenleving te beschermen tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties.^[4]In een arrest van 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:969,
NJ2022/361, m.nt. N. Jörg (Hells Angels) heeft de Hoge Raad zijn tot dan toe gewezen rechtspraak over de reikwijdte van art. 140 lid 1 Sr “op hoofdlijnen” nog eens op een rijtje gezet. Hij heeft dat als volgt gedaan:

“2.4.2

Van een ‘organisatie’ als bedoeld in artikel 140 Sr is sprake als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Het kan daarbij gaan om natuurlijke personen en/of rechtspersonen.

2.4.3

Van ‘deelneming’ aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het is niet vereist dat vast komt te staan dat de betrokkene heeft samengewerkt met, of in ieder geval bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. De deelneming moet voor de betrokkene op zichzelf worden beoordeeld. Het is dus bijvoorbeeld niet van belang of andere personen meer hebben gedaan of een belangrijker rol vervulden dan de betrokkene.

Voor ‘deelneming’ in de zin van artikel 140 Sr is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

2.4.4

Het gaat bij het misdrijf van artikel 140 Sr niet om het daadwerkelijk gepleegd zijn van misdrijven, maar om het ‘oogmerk’ tot het plegen van misdrijven. Voor dat oogmerk kan ook het naaste doel van de organisatie volstaan. Het is niet vereist dat het plegen van misdrijven de voornaamste bestaansgrond van de organisatie is.

Het oogmerk hoeft niet in de tenlastelegging nader te zijn omschreven, maar moet uit de bewijsvoering blijken. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie al zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking – zoals dat kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie – en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.”

Deelneming aan een criminele drugsorganisatie (art. 11b Opiumwet)

6.5

Op 1 juni 2006 is in art. 11a Opiumwet een specifieke strafbaarstelling opgenomen voor – kort gezegd – het deelnemen aan een criminele drugsorganisatie. Dit wetsartikel, dat op 1 maart 2015 met de invoering van de strafbaarstelling van het voorbereiden van hennepteelt is vernummerd tot art. 11b Opiumwet,^[5]is ingevoerd in het kader van de implementatie van het Kaderbesluit drugshandel van de Raad van de Europese Unie van 25 oktober 2004 (nr. 2004/757/JBZ,
PbEUL 335).^[6]Op grond van art. 4 lid 3 van het Kaderbesluit zijn de lidstaten verplicht tot een strafbaarstelling van tien jaar gevangenisstraf voor criminele organisaties die zich bezighouden met drugshandel. Aangezien die strafmaat via de regeling van de meerdaadse samenloop van art. 140 Sr en de betreffende opiumwetdelicten niet in alle gevallen zou worden bereikt – door een eveneens op 1 juni 2006 ingevoerde verhoging van het strafmaximum van art. 10 lid 3 Opiumwet van vier jaar gevangenisstraf naar zes jaar gevangenisstraf is dat wel het geval bij de harddrugs van lijst I, maar niet bij een grote hoeveelheid stoffen van lijst II – is in art. 11a (thans dus 11b) Opiumwet ‘een specialis’ van art. 140 Sr opgenomen.^[7]In de woorden van de wetgever:

“Uit het voorgaande blijkt dat de wijzigingen slechts in beperkte mate betrekking hebben op de lijst I stoffen. Hieruit blijkt dat Nederland op het terrein van de harddrugs nagenoeg geheel [opmerking A-G: en na de verhoging van de strafmaat van art. 10 lid 3 Opiumwet geheel] in de Europese pas loopt.
De wijzigingen concentreren zich rond de softdrugs, meer in het bijzonder op de grootschalige illegale hennepteelt en illegale handel in cannabis in al dan niet georganiseerd verband[A-G: cursivering door mij].”^[8]

Deelneming aan een de samenleving ondermijnende criminele organisatie (art. 140 lid 3 Sr)

6.6

Met de invoering per 1 januari 2020 van de in het derde lid van art. 140 Sr opgenomen strafverzwaringsgrond is beoogd vormen van georganiseerde criminaliteit, waarvan een ondermijnend effect uitgaat op de samenleving, steviger te kunnen aanpakken.^[9]In de memorie van toelichting wordt in dit verband zowel gewezen op criminele organisaties die het plegen van ernstige geweldsmisdrijven als oogmerk hebben, als op criminele organisaties die zich bezig houden met de in- en uitvoer van harddrugs. Beide typen van organisaties worden door de wetgever over één kam geschoren. Over de drugsorganisaties is in de memorie van toelichting onder meer het volgende te lezen:

“De internationale drugshandel is de grootste ondermijnende misdaadmarkt in Nederland, waar naar schatting miljarden euro’s mee verdiend worden. Deze handel en de investering van de daarmee gegenereerde winsten, creëren onacceptabele (financiële) machtsposities. (…) Verwacht wordt dat het geweld rondom de handel in cocaïne de komende jaren verder zal toenemen, doordat nieuwe criminele groepen gaan concurreren met gevestigde criminele groepen.

(…)

Deelneming aan ernstig ondermijnende organisaties kan op dit moment worden bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren (140, eerste lid, Sr).
Dat strafmaximum komt ontoereikend voor in die gevallen waarin een organisatie zich richt ophet plegen van misdrijven als moord, ontvoering en andere zeer gewelddadige handelingen of
ernstige ondermijnende activiteiten zoals de handel in harddrugs.[A-G: cursivering door mij]
.Mede in het licht van de maatschappelijke onrust die dit soort criminele activiteiten veroorzaken ziet het kabinet aanleiding om het wettelijk strafmaximum te verhogen naar ten hoogste tien jaren gevangenisstraf indien de criminele organisatie tot oogmerk heeft zeer ernstige misdrijven te plegen. Hiermee wordt een signaal afgegeven van de sterke maatschappelijke afkeuring van criminele organisaties met een ernstig crimineel oogmerk.”^[10]

Waar de wetgever in 2006 nog terecht kon opmerken dat art. 11b Opiumwet (toen art. 11a) “een bijzondere regeling voor de criminele organisatie”^[11]betrof, te weten een ‘gekwalificeerde
logischespecialis’ van art. 140 lid 1 Sr,^[12]kan dat sinds 2020 niet meer worden volgehouden voor internationaal opererende
harddrugsorganisaties. De wetsgeschiedenis van het op 1 januari 2020 in werking getreden art. 140 lid 3 Sr laat er immers geen twijfel over bestaan dat de 12-jaars feiten uit de Opiumwet (dé
core businessvan de internationale drugsorganisaties) vanaf dat moment vallen binnen het bereik van art. 140 lid 3 Sr. Dat betekent dat sindsdien specifiek voor die drugsfeiten art. 140 lid 3 Sr ten opzichte van art. 11b Opiumwet heeft te gelden als ‘een gekwalificeerde
systematischespecialis’, terwijl art. 140 lid 3 Sr ten opzichte van art. 140 lid 1 Sr heeft te gelden als een gekwalificeerde
logischespecialis.^[13]Daaraan doet niet af dat uit de wetsgeschiedenis van art. 140 lid 3 Sr in het geheel niet blijkt dat de wetgever zich in het wetgevingstraject op enig moment lijkt te hebben gerealiseerd dat het strafmaximum voor internationale drugshandel geen zes jaar gevangenisstraf bedroeg (art. 140 lid 1 Sr), maar acht jaar gevangenisstraf (art. 11b Opiumwet). Uit de memorie van toelichting op de invoering van art. 140 lid 3 blijkt immers onmiskenbaar dat de wetgever bij
alleondermijnende criminele organisaties het vizier had gericht op een verhoging van de strafmaat naar 10 jaar gevangenisstraf.

Hetzelfde feit (art. 68 Sr)

6.7

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1559,
NJ2023/344, zijn sinds 1 februari 2011 geldende rechtspraak over het toetsingskader dat geldt voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr, bevestigd. Dat kader luidt als volgt.

“2.5. Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

6.8

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat bij een vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie die is voorafgegaan of wordt gevolgd door een vervolging voor deelneming aan de uitvoering van de door de organisatie beoogde misdrijven, sprake kan zijn van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr.^[14]Dat de strekking van het deelnemen aan een criminele organisatie nogal eens zal verschillen van de strekking van de door de organisatie beoogde misdrijven, doet daaraan niet af. Dit volgt bijvoorbeeld uit een arrest van 23 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:387,
NJ2022/308, m.nt. J.H. Crijns, waar het ging om een zaak waarin de verdachte eerst in Duitsland was vervolgd voor het medeplegen van het als werkgever niet afdragen van sociale verzekeringspremies in de periode maart 2006 - oktober 2013 en later in Nederland wordt vervolgd voor het op verschillende plaatsen in Nederland en Duitsland deelnemen aan een criminele organisatie die onder meer tot oogmerk heeft het plegen van sociale verzekeringsfraude in de jaren januari 2006 tot en met mei 2011. De Hoge Raad overweegt in dit arrest:

“3.3.2 Wanneer, zoals in het onderhavige geval, de eerste vervolging betrekking heeft op het door de verdachte begaan zijn van een concreet delict en de tweede vervolging het deelnemen aan een criminele organisatie betreft, staat het ne bis in idem-beginsel in de weg aan die latere vervolging voor het deelnemen aan een criminele organisatie als die deelneming van de verdachte op niets anders betrekking heeft dan het begaan van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd. Het begaan van een concreet delict zal echter slechts in uitzonderlijke gevallen de deelneming aan een criminele organisatie geheel omvatten. Artikel 140 Sr heeft immers betrekking op het deelnemen aan een criminele organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. Dat betekent dat het deelnemen door de verdachte zeker niet noodzakelijkerwijs hoeft te bestaan uit het door hem begaan zijn van een (enkel) concreet delict, terwijl artikel 140 Sr ook niet meer eist dan dat de organisatie het oogmerk heeft misdrijven te plegen.

3.3.3

Vervolging wegens het deelnemen aan een criminele organisatie is dus in ieder geval wel mogelijk indien de tenlastelegging ook ziet op andere deelnemingsgedragingen dan het begaan zijn van het concrete delict waarvoor de verdachte al is vervolgd en/of op andere delicten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht.”

Een viertal jaren later concludeert P-G Bleichrodt (in een hierna onder randnr. 6.11 en 6.12 nog aan de orde komende verzoekschriftprocedure) naar aanleiding van dit arrest “dat gedragingen in het kader van een concreet delict waarvoor iemand al eerder is vervolgd ook ten grondslag kunnen worden gelegd aan een vervolging wegens deelneming aan een criminele organisatie wanneer deze laatste vervolging
medeis gebaseerd op andere (deelnemings)gedragingen. Alleen als het begaan van een concreet delict de deelneming aan een criminele organisatie
in zijn geheelomvat, is in deze context sprake van schending van het ne bis in idem-beginsel.”^[15]

6.9

De omgekeerde situatie, dus als de verdachte eerst is vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie en later voor een concreet delict dat is begaan binnen het verband van de criminele organisatie, is evenmin zonder risico voor de vervolgende instantie. Volgens de Hoge Raad kan ook die handelwijze van het Openbaar Ministerie “vragen oproepen in verband met art. 68 Sr en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde”.^[16]

6.1

In de onderhavige zaak gaat het om een verdachte die twee maal is vervolgd voor deelneming aan een criminele organisatie. Bij een eerste blik op beide tenlasteleggingen springt vrijwel direct in het oog dat volgens de ene tenlastelegging het oogmerk van de organisatie was gericht op het begaan van drugsmisdrijven en witwassen (onderzoek 26Sartell) en volgens de andere tenlastelegging het oogmerk van de organisatie was gericht op het plegen van geweldsmisdrijven (onderzoek 26Douglasville). Volgens de verdachte hebben beide tenlasteleggingen betrekking op dezelfde organisatie.

6.11

Over achtereenvolgende vervolgingen ter zake van deelneming aan een en dezelfde criminele organisatie zijn mij geen arresten van de Hoge Raad bekend.^[17]Wel heeft de Hoge Raad onlangs in een procedure naar aanleiding van een verzoekschrift tot regeling van rechtsmacht in de zin van art. 525 lid 1, aanhef en onder 1 Sv, over een hierop lijkende situatie geoordeeld.^[18]Volgens de steller van het verzoekschrift werd de verdachte zowel bij de rechtbank Limburg (onderzoek Coca) als – in hoger beroep van een vonnis van de rechtbank Zeeland/West-Brabant – bij het hof Den Bosch (onderzoek Nelson) vervolgd voor deelneming aan een en dezelfde criminele drugsorganisatie in de zin van art. 11b Opiumwet De Hoge Raad overweegt in zijn beslissing dat de regeling van art. 525 lid 1, aanhef en onder 1 Sv “beoogt om tegenstrijdige uitspraken en dubbele bestraffing van de verdachte te voorkomen” en dat “(d)eze bepaling moet worden bezien in het licht van artikel 68 Sr.”^[19]

6.12

P-G Bleichrodt concludeerde in deze verzoekschriftprocedure onder meer:

“57. Omdat de (deelnemings)gedragingen in beide onderzoeken betrekking hebben op Opiumwetdelicten, is het van belang te bezien in welke gevallen gedragingen die zijn verricht in het kader van twee verschillende Opiumwetdelicten als hetzelfde feit worden aangemerkt. Daarvoor is jurisprudentie over de vraag wanneer twee Opiumwetdelicten ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr opleveren instructief, omdat vanwege de gelijk(soortig)e strekking van de delictsomschrijvingen de feitelijke component – de gedragingen – op de voorgrond staat.

58. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling of bij Opiumwetdelicten sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr de verwantschap in tijd en plaats van belang is. Ook is relevant of sprake is van dezelfde partij verdovende middelen dan wel dezelfde drugstransactie.

(…)

63. In geval van een vermeend positief competentiegeschil, dient op grond van art. 525 Sv te worden beoordeeld of twee rechters zich gelijktijdig ‘dezelfde zaak’ hebben aangetrokken. Uit het voorgaande volgt dat bij de beoordeling of sprake is van ‘dezelfde zaak’ moet worden aangesloten bij het criterium ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv.”

6.13

Over een achtereenvolgende vervolging ter zake van deelneming aan een en dezelfde criminele organisatie is er wel een arrest van het Hof Den Haag van 2 juli 2024.^[20]Die zaak heeft betrekking op het onderzoek 26Sartell en betreft de vervolging van [medeverdachte 1] , de leidinggevende van die criminele organisatie. [medeverdachte 1] was evenals zijn rechterhand, de verdachte in de onderhavige zaak, op 20 december 2023 door het hof Amsterdam veroordeeld voor diens rol bij de criminele organisatie uit het onderzoek 26Douglasville. Het Haagse hof overweegt over (het leidinggeven aan) de criminele organisatie in het onderzoek 26Sartell in relatie tot de criminele organisatie uit het onderzoek26Douglasville het volgende:

“Vergelijking van de bewezenverklaring inzake 26Douglasville met de tenlastelegging in deze zaak leert dat de juridische aard van de feiten in beide zaken identiek is, te weten het leidinggeven aan een criminele organisatie die als oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De toepasselijke strafmaxima zijn gelijk. Het beschermd belang van deze strafbaarstelling betreft de bescherming van de maatschappij tegen het (voortdurende) gevaar dat van criminele organisaties uitgaat. Voorts is in beide zaken sprake van eenheid van tijd (de bewezenverklaarde periode omvat alleen de laatste periode van het. in deze zaak tenlastegelegde tijdvak) en plaats (in het bijzonder Nederland).

(…)

Weliswaar betreffen de misdrijven waarop het oogmerk van de bewezenverklaarde criminele organisatie gericht is geweldsmisdrijven en is het oogmerk van de in deze zaak tenlastegelegde criminele organisatie gericht op overtreding van de Opiumwet en witwassen, maar dit onderscheid is naar het oordeel van het hof kunstmatig, mede gezien de gang van zaken als onder 17 beschreven
[A-G: “17. Op 22 juni 2020 vindt een inval in de loods in de Wouwse Plantage plaats. Op deze dag wordt [medeverdachte 1] aangehouden inzake 26Sartell en op basis van deze verdenking in verzekering gesteld, terwijl [medeverdachte 2] (…) en [verdachte] op deze dag worden aangehouden inzake 26Douglasville en in verzekering gesteld.”]Noch de bewezenverklaring inzake 26Douglasville noch de onderhavige tenlastelegging ziet op een ander misdrijf dan dat van overtreding van artikel 140 Sr. (…) De misdrijven zijn alle de maatschappij ernstig ondermijnende activiteiten. (…)

De gedragingen van de verdachte als leidinggevende ter aansturing van de personen die zich bezig houden met de invoer van cocaïne, het witwassen en het conflict met [medeverdachte 3] zijn qua aard en kennelijke strekking vergelijkbaar zoals hiervoor uiteengezet.

Dit leidt tot de slotsom dat zowel de juridische verwijten als de feitelijke gedragingen waarop die verwijten zien, betrekking hebben op dezelfde concrete feiten als bedoeld in artikel 68 Sr. Aangezien de verdachte in de zaak 26Douglasville al onherroepelijk is veroordeeld, hij thans wederom wordt vervolgd voor het leiding geven aan dezelfde criminele organisatie dienen de advocaten-generaal niet ontvankelijk te worden verklaard in hun vervolging van verdachte voor dit feit.”

Bespreking van het middel, eerste deel

6.14

De stellers van het middel menen allereerst dat, “(n)u het hof ten aanzien van de aangevoerde schending van art. 68 Sr en de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer (mede) van belang heeft geacht dat er sprake is van een belangrijk verschil in strafrechtelijke consequenties en
de juridische aardvan de feiten en gedragingen, (…) het hof (is) uitgegaan van een onjuist toetsingskader zodat het arrest om die reden niet in stand kan blijven.” In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het toetsingskader van de Hoge Raad van 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1559,
NJ2023/344, gelet op de rechtspraak van het EHRM en het HvJ EU, teveel nadruk legt op de juridische kwalificatie. Het EHRM hanteert volgens de stellers van het middel een feitelijke toets en ook aan het feitsbegrip bij art. 50 HGEU moet een ruime, feitelijke uitleg worden gegeven. Daardoor is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ geen plaats voor juridische aspecten.

6.15

Vast staat dat het hof in de onderhavige zaak bij de beoordeling van het beroep op art. 68 Sr het toetsingskader heeft gehanteerd uit HR 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1559,
NJ2023/344. In de visie van de Hoge Raad is dat het geldende kader. De door de stellers van het middel op dit kader geuite kritiek is niet nieuw. Al vrij snel nadat de Hoge Raad in 2011 voor het eerst de huidige opzet van zijn toetsingskader heeft geïntroduceerd,^[21]is deze kritiek geuit.^[22]Desalniettemin heeft de Raad eind 2023 expliciet vastgehouden aan dit kader,^[23]hetgeen wederom de pennen in beweging heeft gebracht.^[24]Om een drietal vooral praktische redenen ga ik hier in deze conclusie niet verder op in. De eerste reden is dat ik de indruk heb dat de praktijk van de afgelopen jaren in het algemeen niet heeft uitgewezen dat het door de Hoge Raad uitgedragen toetsingskader tot uitkomsten leidt die zich niet (goed) verdragen met de feitelijke toets van het EHRM en het Hof van Justitie.^[25]De tweede reden is dat ik meen dat het middel reeds op andere gronden slaagt. Daarmee ontbreekt de noodzaak om uitgerekend in deze zaak het toetsingskader zelf nog eens expliciet op houdbaarheid te bespreken. De derde reden is dat ik niet vermoed dat de Hoge Raad op dit moment aanleiding ziet voor een aanpassing van zijn toetsingskader. Dat vermoeden ontleen ik aan zijn tot aan de dag van vandaag consistente rechtspraak en aan de door mij als eerst genoemde reden.

Bespreking van het middel, tweede deel

6.16

In de toelichting op het middel wordt vermeld dat het hof wat betreft het deelnemen aan een criminele organisatie is uitgegaan van de juiste kaders. Beklemtoond wordt dat voor dat deelnemen niet is vereist dat komt vast te staan dat de betrokkene heeft samengewerkt met, of in ieder geval bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.^[26]

6.17

In de toelichting op het middel worden vervolgens wel kanttekeningen geplaatst bij de wijze waarop het hof invulling heeft gegeven aan het door de Hoge Raad geformuleerde toetsingskader voor hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Zo wordt er op gewezen dat het hof ervan uitgaat dat het Openbaar Ministerie in 26Sartell ‘kennelijk’ art. 11b Opiumwet heeft tenlastegelegd, terwijl het gerecht dat bevoegd was om over die zaak te oordelen (de rechtbank Rotterdam) het bewezenverklaarde feit heeft gekwalificeerd als overtreding van art. 140 Sr.

6.18

Verder wordt erop gewezen dat op de zitting van het hof de verdediging het beroep op art. 68 Sr heeft onderbouwd door onder meer te wijzen op de overlap en de samenhang tussen de onderliggende dossiers en op de omstandigheid dat ook in 26Sartell wordt gerefereerd aan geweldsfeiten. Bovendien wordt erop gewezen dat wat betreft de rol van de verdachte in beide zaken dezelfde gedragingen van de verdachte worden gepresenteerd.

6.19

Bij vergelijking van hetgeen de verdachte in beide tenlasteleggingen wordt verweten, constateert het hof een verschil in de juridische aard van de feiten (art. 11b Opiumwet versus art. 140 lid 3 Sr) en een verschil in de gedragingen van de verdachte.

6.2

Zoals ik hiervoor onder randnr. 6.15 heb aangegeven, heeft het hof op zichzelf het juiste door de Hoge Raad aangereikte toetsingskader gehanteerd. Met de stellers van het middel meen ik dat op de wijze waarop het hof aan dat kader invulling heeft gegeven – zoals hiervoor onder randnr. 5.3 weergegeven – wel wat is af te dingen.

6.21

Zo constateert het hof een verschil in beschermd rechtsgoed omdat naar zijn oordeel in 26Sartell art. 11b Opiumwet is tenlastegelegd, terwijl het in de onderhavige zaak gaat om art. 140 lid 3 Sr. Terecht wijzen de stellers van het middel erop dat het Amsterdamse hof er hier aan voorbijgaat dat de rechtbank Rotterdam in 26Sartell het bewezenverklaarde niet heeft gekwalificeerd als een overtreding van art. 11b Opiumwet, maar als een overtreding van art. 140 Sr (welke kwalificatie overeenkomt met de door het Openbaar Ministerie in die zaak uitgestuurde dagvaarding). Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat het in beide zaken gaat om art. 140 Sr en daarmee dus ook over hetzelfde te beschermen rechtsgoed, te weten de openbare orde. Ik voeg daaraan nog toe dat de maximaal op te leggen straf voor het deelnemen aan een criminele organisatie bij beide tenlasteleggingen zowel voor als na de invoering van art. 140 lid 3 Sr aan elkaar gelijk is. Vóór 1 januari 2020 was dat zes jaar en – omdat in beide tenlasteleggingen door de criminele organisatie beoogde misdrijven worden vermeld die worden bedreigd met een gevangenisstraf van twaalf jaar of meer – na 1 januari 2020 tien jaar. Aldus beschouwd blijft van het door het hof geconstateerde verschil in juridische aard van de feiten niet veel over: het beschermde rechtsgoed en de maximaal op te leggen gevangenisstraf zijn gelijk.

6.22

Wat betreft de (meer) feitelijke component van het toetsingskader heeft het hof geoordeeld dat er weliswaar overlap is in de tenlastegelegde periodes, de pleegplaatsen en de samenstelling van de leden van de criminele organisaties, maar dat daarin ook verschillen zitten en dat de gedragingen die waren gericht op de drugshandel en de gedragingen die waren gericht op het geweld niet in zodanig verband met elkaar staan dat er sprake is van één feitencomplex. Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Ik merk op dat dit feitelijke oordeel lastig is te begrijpen tegen de achtergrond dat in beide tenlasteleggingen – naast de verdachte – [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als leden van de organisatie worden genoemd, dat [medeverdachte 1] in beide zaken is aangemerkt als leider van de criminele organisatie, dat de verdachte in beide dossiers als diens rechterhand wordt gepresenteerd, dat het bestaan van beide organisaties moet worden geplaatst in de context van de internationale drugshandel en dat de martelcontainers zijn ingericht om gestolen drugsgeld terug te halen. Een blik over de papieren muur leert bovendien dat binnen de criminele groepering waarop het onderzoek 26Sartell was gericht ook al sprake was van geweldshandelingen. Dat alles roept de vraag op of het hof wel voldoende oog heeft gehad voor de omstandigheden van het geval.

6.23

Ik voeg hieraan nog toe dat ik mij niet kan voorstellen dat wanneer het Openbaar Ministerie in de zaak 26Sartell op grond van art. 313 Sv een wijziging tenlastelegging zou hebben gevorderd die ertoe zou strekken de door de criminele organisatie beoogde misdrijven uit te breiden met ernstige geweldsfeiten, die wijziging niet zou zijn gehonoreerd. De kern van het verwijt van art. 140 Sr is immers het deelnemen aan een criminele organisatie. Het zwaartepunt ligt niet op de in de loop van de tenlastegelegde periode door die organisatie beoogde misdrijven.

6.24

Kortom, hoewel het hof het door de Hoge Raad geformuleerde kader heeft onderkend, ben ik het met de stellers van het middel eens dat de wijze waarop het hof aan dat kader invulling heeft gegeven, niet zonder meer begrijpelijk is en, gelet op hetgeen ik onder randnummer 6.21 besprak, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

6.25

Ik sluit af. De door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie aangereikte vuistregel “dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr” biedt in deze zaak niet onmiddellijk duidelijkheid. Er is geen aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten. Integendeel. Naar mijn mening zijn ze gelijk. Evenmin lijkt er sprake te zijn van een aanzienlijk verschil in de gedragingen van de verdachte. In beide zaken waren zijn gedragingen gericht op het ondersteunen van de leider van de organisatie, [medeverdachte 1] , en het heeft er alle schijn van dat in beide zaken de gedragingen van de verdachte moeten worden bezien in de context van de internationale drugshandel. Boven de zaken 26Sartell en 26 Douglasville hangt de zweem van één organisatie die in de strafvervolging van de verdachte wordt gepresenteerd als twee verschillende organisaties. Het Haagse hof verklaarde het Openbaar Ministerie op grond van art. 68 Sr niet ontvankelijk in zijn vervolging van de leidinggever aan de criminele drugsorganisatie (26Sartell) nadat die verdachte, [medeverdachte 1] , door het Amsterdamse hof al onherroepelijk was veroordeeld voor het leidinggeven aan de criminele geweldsorganisatie (26Douglasville).^[27]In de onderhavige zaak was de volgorde omgekeerd en achtte het Amsterdamse hof het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk in zijn vervolging voor deelneming aan de criminele geweldsorganisatie (26Douglasville) nadat de verdachte door het Haagse hof al onherroepelijk was veroordeeld voor deelneming aan de criminele drugsorganisatie (26Sartell).

6.26

Ik concludeer dat het oordeel van het hof dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr niet zonder meer begrijpelijk is en van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en dat het daartegen gerichte middel terecht is voorgesteld.

7.Slotsom

7.1

Het middel slaagt.

7.2

Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Conclusie in de Martelcontainerzaak met betrekking tot deelneming aan een criminele organisatie en schending van procesrechten

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.Korte schets van de zaak

2.Artikel 140 SR

3.ÉÉN FEITENCOMPLEX, TWEE ZAKEN

4.FORMEEL VERWEER: OPENBAAR MINISTERIE NIET-ONTVANKELIJK

6.MATERIEEL VERWEER: SAMENLOOP

7.CONCLUSIE

6.Het middel

7.Slotsom

Voetnoten