Conclusie
Nr. 00095/04 E
Mr Machielse
Zitting 6 juli 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 20 augustus 2003 voor het medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 8.40, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan en meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 1100,-.
2. Mr R. Gijsen, advocaat te Ede, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt over de bewijsvoering. De processen-verbaal van verbalisant P.M. van Koolwijk zouden niet voor het bewijs gebezigd mogen worden. De steller van het middel betoogt dat in hoger beroep is aangevoerd dat de processen-verbaal opgemaakt door verbalisant Van Koolwijk onjuistheden bevatten en dat deze processen-verbaal niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt als zij niet doen blijken op welke wijze de metingen zijn verricht en op basis van welke berekeningsmethode de gemeten waardes zijn gerapporteerd. Voorts klaagt het middel dat de door verbalisant Van Koolwijk genoemde cijfers niet het gemiddelde representeren van de gemeten geluidsniveaus noch de overschrijdingen weergeven.
Het hof heeft het volgende bewezenverklaard:
"(dat) verdachte op tijdstippen in de maand september 1999 te Wageningen, als degene die tezamen en in vereniging met een ander, een inrichting ("[A]") als bedoeld in artikel 2 van Pro het "Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer", gelegen aan de [b-straat] te [plaats C], dreef, opzettelijk, er niet voor heeft zorggedragen dat voorschrift 1.1.1. opgenomen in de bij het genoemde Besluit behorende bijlage, werd nageleefd, aangezien het equivalente geluidniveau (LAeq), veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en/of toestellen in een inpandige woning (bovenwoning [b-straat 1]) op 9 september 1999 en 16/17 september 1999 en 18/19 september 1999 en 23/24 september 1999 (telkens) op een tijdstip gelegen tussen 23.00 en 07.00 uur meer bedroeg dan 25 dB(A)."
Het hof heeft de bewezenverklaring hoofdzakelijk doen steunen op processen-verbaal van verbalisant Van Koolwijk, die telkens de volgende passage bevatten:
"Op (AM; volgt telkens vermelding van datum en tijd) werd, naar aanleiding van klachten, een geluidsmeting verricht bij een café aan de [b-straat 1] te [plaats C]. Geconstateerd werd dat het gemeten equivalente geluidsniveau de geldende geluidsnorm overschreed met ruim (AM; 38 of ook wel 39) dB (A). De meting is uitgevoerd en beoordeeld overeenkomstig de 'Handleiding meten en rekenen industrielawaai', IL-HR-13-01 van 1999 en de nadere voorschriften in het Besluit of in de betreffende voorschriften."
Voorts bevat de aanvulling van het verkort arrest een bewijsoverweging met de volgende inhoud:
"In het proces-verbaal van politie heeft verbalisant Van Koolwijk aangegeven dat er bij de geluidsmetingen in september 1999 in de bovenwoning van [A] sprake was overschrijdingen van het equivalente geluidsniveau van minimaal 38 dB (A), zoals ook in de bewijsmiddelen onder 2, 3, 4 en 5 is aangegeven. Op basis van de verklaring van M.A.T.C.E. Sluijsmans-van Rens ter terechtzitting van dit hof van 6 augustus 2003, zoals weergegeven in de bewijsmiddelen onder 6, neemt het hof als vaststaand aan dat de door verbalisant Van Koolwijk aangegeven overschrijdingen van het equivalente geluidsniveau berekende gemiddelden van het gemeten geluidsniveau betreffen."
3.2. Kennelijk doelt het hof met de verwijzing naar de verklaring van M.A.T.C.E. Sluijsmans-van Rens ter terechtzitting van dit hof van 6 augustus 2003 op de volgende passages in de verklaring die deze getuige-deskundige op 6 augustus ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en die deels ook als bewijsmiddel 6 voor het bewijs is gebezigd:
"U vraagt mij of de waarde 39 decibel een gemiddelde is van de gemeten waarden of een overschrijding van het maximaal toegestane geluidsniveau.
(...)
De in het proces-verbaal vermelde overschrijding moet betrekking hebben op het berekende gemiddelde van de gemeten waarden."
3.3. Het gaat telkens om overtredingen van art. 4 van Pro het Besluit van 20 mei 1998, houdende regels voor inrichtingen voor de uitoefening van horeca, sport of recreatie (Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer, verder te noemen 'het Besluit'). Het eerste lid van art. 4 van Pro het Besluit heeft de volgende inhoud:
"De voorschriften die zijn opgenomen in de bijlage gelden voor een ieder die de inrichting drijft. Deze draagt er zorg voor dat de voorschriften worden nageleefd."
Par. 1.1.1 van de Bijlage luidt als volgt:
"1.1.1 Voor het equivalente geluidniveau (LAeq) en het piekniveau (Lmax), veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten, geldt dat:
a. de niveaus op de in tabel I genoemde plaatsen en tijdstippen niet meer bedragen dan de in die tabel aangegeven waarden;
(...)
Tabel I
(...) 23.00-07.00
(...)
LAeq, in in- of aanpandige woning (...) 25 dB(A)
(...)"
Wat onder aequivalent geluidniveau dient te worden verstaan is uitgelegd in art. 1 van Pro het Besluit. Die bepaling heeft, voorzover hier van belang, de volgende inhoud:
"In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
g. equivalent geluidniveau: het gemiddelde van de afwisselende niveaus van het ter plaatse optredende geluid, gemeten in de loop van een bepaalde periode en vastgesteld en beoordeeld overeenkomstig de "Handleiding meten en rekenen industrielawaai, IL-HR-13-01", Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, 1981;
(...)"
3.4. Tenlastelegging en bewezenverklaring hebben betrekking op overschrijdingen van het Laeq. De metingen van 38 en 39 dB (A) waarvan telkens in de bewijsmiddelen sprake is hebben volgens de uitleg van het hof in de extra bewijsoverweging betrekking op het Laeq, dus op het aequivalent geluidniveau. Het Laeq wordt vastgesteld door een berekening van het gemiddelde van de afzonderlijk gemeten geluidniveaus. Als iedere afzonderlijke meting hoger ligt dan het toegestane aequivalent geluidniveau kan men de conclusie trekken dat ook een berekend aequivalent geluidniveau hoger zal liggen dan het toegestane niveau van het Laeq. Om aan te haken bij het voorbeeld dat de pleitnota in appel onder 27 geeft; als er zeven metingen zijn die ieder hoger liggen dan 25 dB (A) ligt noodzakelijkerwijs het gemiddelde van die metingen ook hoger dan 25 dB (A).
Het hof heeft uit de processen-verbaal van verbalisant Van Koolwijk, mits verbeterd gelezen, kunnen afleiden dat hem is gebleken dat metingen hebben uitgewezen dat het Laeq op tijdstippen en plaatsen als vermeld in de tenlastelegging hoger waren dan wettelijk was toegestaan.
3.5. Het middel voert nog aan dat niet op logische wijze uit het procesdossier kan worden afgeleid hoe de metingen tot stand zijn gekomen, hoe deze zijn gerapporteerd en hoe zij zijn verwerkt in het proces-verbaal van verbalisant Van Koolwijk, ook niet na het horen van de getuige-deskundige.
Ik bestrijd dit.
Na enige bestudering zijn de cijferopstellingen van de formulieren geluid en van de Spectrum Graphs voor mij wel duidelijk geworden en is hun verband tot de gemiddeld gemeten afgeronde waarden zoals in de processen-verbaal vermeld wel na te gaan. Ik geef mijn bevindingen weer in de volgorde waarin de geraadpleegde formulieren en bescheiden in het dossier zijn opgenomen.
Het formulier geluid van 16 en 17 september 1999 geeft als resultaat van 7 metingen resp. 30,6, 34,1, 37,4, 42,2, 43,2, 43,9 en 38,6 dB (A). Deze metingen zijn ontleend aan de in het dossier opgenomen Spectrum Graphs die achter dat formulier geluid zijn opgenomen en die telkens in het overzicht aan de rechterkant onder Broad-Band Results het Leq vermelden, hetgeen kennelijk staat voor Laeq. Het gemiddelde van alle Laeq's is 38,58 dB(A), dus ruim 38 dB(A) zoals bewijsmiddel 3, het proces-verbaal van verbalisant Van Koolwijk, mits juist gelezen, ook weet te melden.
Het formulier geluid van 13 september 1999 meldt 4 meetresultaten op 9 september 1999, van 36,8, 38,3, 39,3 en 34,4 dB(A) en ook weer ieder te herleiden tot een Spectrum Graph. Het gemiddelde van deze metingen is niet ruim 38 dB(A) zoals vermeld in het proces-verbaal van verbalisant Van Koolwijk (bewijsmiddel 2), maar slechts 37,2, hetgeen overigens wel ligt boven de toegestane maximumwaarde.
Op 18 en 19 september 1999 is weer gemeten. Er zijn 7 metingen verricht van resp. 38,0, 42,9, 36,5, 41,1, 38,5, 42,2 en 37,3 dB(A). Ik merk op dat een achtste meting niet meetelt omdat vergeten was de meting op te slaan en dat in het formulier geluid de resultaten van de eerste twee metingen afwijken van de weergaven in de Spectrum Graphs, zij het slechts achter de komma. Het gemiddelde van de metingen zoals die in de Spectrum Graphs zijn vermeld is 39,5 dB(A). Verbalisant Van Koolwijk noemde in bewijsmiddel 4, mits correct gelezen, een gemiddelde van ruim 39 dB(A).
De metingen op 23 en 24 september 1999 bedragen 36,0, 41,5, 39,4, 35,3, 39,0, 42,1 en 39,6 dB(A). In het formulier geluid is ten onrechte als derde meting 41,1 dB(A) genoemd. Het gemiddelde van de aan de Spectrum Graphs te ontlenen waarden is 38,9 dB(A). Verbalisant Van Koolwijk noemt in zijn proces-verbaal (bewijsmiddel 5), mits correct gelezen, een gemiddelde waarde van ruim 39, hetgeen dus weer niet juist blijkt te zijn.
De processen-verbaal 2, 3, 4 en 5 zouden dus verbeterd dienen te worden gelezen en wel op de volgende wijze:
- bewijsmiddel 2, regel 4; in plaats van 'geluidsnorm overschreed met ruim 38 dB(A)' dient te worden gelezen 'geluidsnorm overschreed en wel aldus dat het gemiddelde van de metingen ruim 37 dB(A) bedroeg';
- bewijsmiddel 3, regel 4; in plaats van 'geldende geluidsnorm overschreed met ruim 38 dB(A)' dient te worden gelezen 'geldende geluidsnorm overschreed en wel aldus dat het gemiddelde van de metingen ruim 38 dB(A) bedroeg';
- bewijsmiddel 4, regel 4; in plaats van 'geldende geluidsnorm overschreed met ruim 39 dB(A)' dient te worden gelezen 'geldende geluidsnorm overschreed en wel aldus dat het gemiddelde van de metingen ruim 39 dB(A) bedroeg';
- bewijsmiddel 5, regel 4; in plaats van 'geldende geluidsnorm overschreed met ruim 39 dB(A)' dient te worden gelezen 'geldende geluidsnorm overschreed en wel aldus dat het gemiddelde van de metingen bijna 39 dB(A) bedroeg'.
3.6. Ik merk naar aanleiding van het eerste middel en zonodig ambtshalve nog het volgende op. De pleitnota in hoger beroep heeft de aandacht van het hof gevraagd voor de verschillen tussen de handleiding uit 1981 en die uit 1999 en heeft opgemerkt dat niet duidelijk is welke methode is gebruikt. Verbalisant Van Koolwijk meldt telkens dat de meting is uitgevoerd en beoordeeld overeenkomstig de Handleiding meten en rekenen industrielawaai, IL-HR-13-01 van 1999. Een volgende doorbraak door de papieren muur leert dat de 'formulieren geluid' waarop verbalisant zich heeft gebaseerd ook telkens verwijzen naar de 'Handleiding meten en rekenen industrielawaai IL-HR-13-01 van 1999'. Als volgens die methode is gewerkt is er niet overeenkomstig de wettelijke voorschriften gemeten. Het Besluit verwijst immers nog steeds naar de Handleiding 1981.
De vraag of de metingen verricht volgens de 'methode 1999' kunnen worden gelijkgesteld met metingen volgens de 'methode 1981' is volgens mij in cassatie niet te beantwoorden. Beantwoording van die vraag vergt een vergelijking van de beide methoden, waartoe de feitenrechter in dit geval geroepen was. Het hof heeft zo een nader onderzoek nagelaten, hoewel de pleitnota in hoger beroep dit punt met zoveel woorden onder de aandacht van het hof heeft gebracht. De voor het bewijs gebezigde processen-verbaal van verbalisant Van Koolwijk zijn niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, redengevend voor het bewijs dat het Laeq, waaronder is te verstaan het gemiddelde geluidsniveau vastgesteld volgens de "Handleiding meten en rekenen industrielawaai, IL-HR-13-01", Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, 1981, hoger was dan was toegestaan.
Het eerste middel dat in zijn algemeenheid klaagt over de redengevendheid van de gebezigde bewijsmiddelen is in zoverre gegrond.
4.1. Het tweede middel klaagt over de behandeling door het hof van verweren betrekking hebbend op de betrouwbaarheid van de toegepaste onderzoeksmethode. De pleitnota in hoger beroep begint de kritiek met een opmerking over de onverklaarbare wijze waarop verbalisant Van Koolwijk de overschrijdingen van het aanvaardbare geluidsniveau berekent. Er zou geen verband zijn tussen de in de processen-verbaal gehanteerde overschrijdingen en de volgens de 'formulieren geluid' gemeten geluidsniveaus (nr. 27). Dat zou ook geconstateerd zijn door de door de verdediging ingeschakelde deskundige ing. R.H. de Jonge (nr. 29).
Voorts is in hoger beroep betoogd dat de betrouwbaarheid van de verwerking geweld is aangedaan omdat de gemeten gegevens handmatig worden ingevuld op formulieren en zonder commentaar worden doorgestuurd naar de politie. Daarna heeft het nog eens vier tot vijf maanden geduurd voordat proces-verbaal is opgemaakt.
4.2. Over het eerste onderdeel van het middel kan ik kort zijn na hetgeen ik in het kader van de bespreking van het eerste middel naar voren heb gebracht. Het hof heeft de processen-verbaal van verbalisant Van Koolwijk aldus uitgelegd dat de waarden van 38 en 39 dB (A) die verbalisant daar noemt niet de overschrijdingen betreffen, maar de gemiddelde gemeten waarden. Het hof heeft deze uitleg gebaseerd op de verklaring van de getuige-deskundige Sluijsmans en daarop ook kunnen baseren.
Wat betreft de menselijke tussenschakels tussen de meting en de totstandkoming van het proces-verbaal merk ik het volgende op. Het enkele feit dat degene die de gegevens afleest en invult in het 'formulier geluid' niet akoestisch geschoold zou zijn betekent nog niet dat daarmee het registratieproces onder de maat is. Het optekenen van de waarden betreft een administratieve handeling die door een administratieve kracht kan worden verricht. Ter vergelijking: het uittypen van een cassatieschriftuur behoeft evenmin op straffe van niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep te worden verricht door een advocaat.
Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat de gemeentelijk toezichthouder milieu, mevrouw Sluijsmans, telkens de metingen zelf heeft verricht of daarop toezicht heeft gehouden. Dat is niet onbegrijpelijk gelet op de inhoud van de verklaring van mevrouw Sluijsmans ter terechtzitting van de economische politierechter op 29 juni 2001 afgelegd. Zij heeft daar toen in deze zin verklaard. Tevens verklaarde zij dat bij iedere meting een politieagent aanwezig was.
Dat de gegevens eerst maanden nadien zijn verwerkt in processen-verbaal doet aan de betrouwbaarheid evenmin af, omdat niet valt in te zien dat de gegevens in de 'formulieren geluid' opgetekend door verloop van zo een tijdspanne onduidelijker worden of veranderen.
4.3. Voorts vermeldt de cassatieschriftuur onder nr. 23 nog allerlei slordigheden en onvolkomenheden die inderdaad op zichzelf genomen zouden doen vermoeden dat de verrichte metingen niet volgens de regelen zijn verricht, maar dat vermoeden heeft het hof kennelijk ontzenuwd geacht door de verklaringen die de getuige-deskundige Sluijsmans in eerste aanleg, in hoger beroep en schriftelijk tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd, waarin onduidelijkheden zijn opgehelderd.
De kritiek op de betrouwbaarheid van de metingen en verwerkingen daarvan mondt niet uit in een responsieplichtig verweer, omdat het een gewoon betrouwbaarheidsverweer betreft over de uitvoering van een meting. Het gaat dus niet om een omstreden onderzoeksmethode waarop de kritiek wetenschappelijk is onderbouwd.
5.1. Het derde middel klaagt over de afwijzing door het hof om getuigen te doen horen.
Het arrest bevat de volgende overwegingen:
"Verzoek tot aanhouding
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting verzocht om aanhouding van de behandeling ter terechtzitting voor het bij de rechter-commissaris doen horen van deskundige R.H. de Jonge en verbalisant P.M. van Koolwijk. De raadsman heeft dit verzoek gedaan naar aanleiding van de verklaring van de getuige-deskundige Sluijsmans ter terechtzitting. Hieruit zou blijken dat de door verbalisant Van Koolwijk in zijn proces-verbaal op bladzijde 1 opgenomen overschrijdingen van het equivalente geluidsniveau, als berekende gemiddelden van de gemeten geluidsniveaus dienen te worden aangemerkt. Ter vaststelling hiervan zouden de getuigen Van Koolwijk en De Jonge gehoord dienen te worden.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Het hof neemt op basis van de verklaring van de getuige-deskundige Sluijsmans als vaststaand aan dat de door verbalisant Van Koolwijk aangegeven overschrijdingen slechts berekende gemiddelden van de gemeten geluidsniveaus betreffen. Ook dan is er echter sprake van overschrijdingen van het equivalente geluidsniveau, zoals telastegelegd, te weten van meer dan 25 dB(A). Het hof acht het horen van de getuigen De Jonge en Van Koolwijk derhalve niet noodzakelijk en wijst het verzoek tot aanhouding van de behandeling af."
5.2. Thans in cassatie legt de steller van het middel allerlei argumenten en bedoelingen onder het ter terechtzitting van 6 augustus 2003 gedane verzoek, waarvan het maar de vraag is of deze aan het hof zijn voorgelegd. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt immers het volgende in:
"De raadsman voert het woord ter verdediging conform zijn op de zitting van het hof van 20 januari 2003 overgelegde pleitnota en voegt daaraan toe -zakelijk weergegeven-:
Vandaag is duidelijk geworden dat de in het proces-verbaal van politie vermelde overschrijding niet juist kan zijn. Er moeten berekeningen op de meetresultaten toegepast worden om tot een gewogen gemiddelde te komen. Dit zou tot twee conclusies kunnen leiden. De eerste conclusie zou zijn dat het proces-verbaal geen bewijs zou kunnen vormen omdat er onjuiste conclusies zijn vermeld en dan zou er vrijspraak voor verdachte dienen te volgen. De tweede conclusie zou zijn dat er ook aan Van Koolwijk en De Jonge van het akoestisch bureau DMR vragen gesteld dienen te worden over de omrekening van de gemeten waarden.
Primair verzoek ik verdachte vrij te spreken op basis van alle slordigheden in het dossier en het feit dat er onvoldoende duidelijkheid is over welke overschrijding van het maximaal toegestane geluidsniveau er is geweest. Subsidiair verzoek ik de behandeling ter terechtzitting aan te houden voor het bij de rechter-commissaris doen horen van de verbalisant Van Koolwijk en de deskundige De Jonge."
5.3. Anders dan thans in cassatie wordt gesteld heeft de verdediging naar aanleiding van de verklaring van de getuige-deskundige Sluijsmans niets opgemerkt over het al dan niet bestaan van een brief die boven water moest komen of over onduidelijkheden in verband met stoorgeluiden. Waar de steller van het middel vandaan haalt dat er volgens de getuige-deskundige sprake moet zijn van gewogen gemiddelden is mij niet duidelijk; evenmin wat de steller van het middel daaronder wil verstaan. De getuige-deskundige heeft - voorzover hier van belang - het volgend verklaard:
"Een spectrograaf geeft de gemeten waarde aan. Een overschrijding van het maximaal toegestane geluidsniveau wordt door middel van een berekening vastgesteld op basis van ten minste 3 metingen. De metingen worden met behulp van een logaritmische schaal omgezet in overschrijdingen. Op het formulier geluid staan de gemeten waarden vermeld. (...) U vraagt mij of de waarde 39 decibel een gemiddelde is van de gemeten waarden of een overschrijding van het maximaal toegestane geluidsniveau. Ik heb dit proces-verbaal van Van Koolwijk nooit gezien. Aan de gemeten geluidsniveaus kun je al wel zien of de geluidsnormen worden overschreden. Het staat buiten kijf dat de toegelaten geluidsniveaus werden overschreden. Het berekende gemiddelde van de gemeten geluidsniveaus wordt nooit lager dan de laagste gemeten waarde. Dat kan alleen anders zijn bij zeer veel storingsgeluid, maar bij stoorgeluid wordt de meting stilgezet. Bij geluidsoverlast van muziek, zoals in de onderhavige zaak het geval is, geldt bovendien een straffactor van 10. Dat wil zeggen dat wanneer er bij metingen een waarde van 40 decibel geconstateerd wordt en er een geluidsniveau van maximaal 25 decibel toegestaan is, er al sprake is van overschrijding bij meer dan 15 decibel en er in totaal dus een overschrijding is van 25 decibel."
5.4. Het hof heeft in zijn motivering van de afwijzing van het verzoek om aanhouding aangesloten bij de verklaring van de getuige-deskundige, voorzover die inhoudt dat het berekende gemiddelde Laeq nooit lager kan zijn dan het laagst gemeten Laeq. Dat lijkt mij niet onbegrijpelijk. Ook als ieder Laeq een gewogen gemiddelde zou zijn kan het gemiddelde van die gemiddelden nooit lager of hoger uitvallen dan de uitersten van die afzonderlijke Laeq's. De leerling wiens laagste cijfer op zijn rapport een 6 en wiens hoogste cijfer een 8 is kan nooit een gemiddeld rapportcijfer van 5 of van 9 hebben.
Het middel faalt.
6. Het tweede en derde middel falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel geeft mij aanleiding tot zodanige bedenkingen tegen het arrest dat naar mijn mening het arrest op de ambtshalve naar aanleiding van het eerste middel ontwikkelde grond dient te worden vernietigd.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter verdere berechting en afdoening.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (nr. 00096/04/E) waarin ik ook vandaag conclusie neem.