Conclusie
Rekestnummer R03/093HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 20 augustus 2004
Conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Inleiding
1. Partijen, verder ook: de vrouw en de man, zijn gewezen echtgenoten. Bij dit geding inleidend verzoekschrift heeft de man primair verzocht voor recht te verklaren dat de aan hem bij beschikking opgelegde verplichting de vrouw alimentatie te verschaffen is geëindigd op de grond dat de vrouw met een ander is gaan samenleven "als waren zij gehuwd" als bedoeld in art. 1:160 BW Pro. Dit primaire verzoek is door het hof in hoger beroep toegewezen: het hof heeft voor recht verklaard dat de alimentatieverplichting van de man met ingang van 27 december 2001 is geëindigd. De vrouw heeft cassatieberoep ingesteld; de man heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie de in cassatie niet bestreden rechtsoverwegingen 1, 4.1-4.5 en 5.1 van de beschikking van het hof):
Partijen zijn op 23 mei 1985 met elkaar gehuwd; uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. Tussen partijen is bij beschikking van 3 november 1998 door de rechtbank te Assen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking door het hof te Leeuwarden op 3 maart 1999 is bekrachtigd. Het huwelijk van partijen is op 7 mei 1999 geëindigd door inschrijving op die datum van voormelde echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Leeuwarden.
Bij beschikking van 13 juli 1999 heeft de rechtbank Assen - op verzoek van partijen die overeenstemming over de alimentatie hadden bereikt - bepaald dat de man aan de vrouw een alimentatie dient te betalen van f 70.000,- per jaar, per kwartaal aan de vrouw te voldoen, dat de alimentatie vanaf 1 januari 2000 aan de wettelijke indexeringsregeling is onderworpen en voorts dat deze alimentatie een duur heeft van 12 jaar ingaande 7 mei 1999, doch dat deze verplichting een einde neemt met ingang van de dag waarop de vrouw is hertrouwd of is gaan samenwonen als ware zij gehuwd; de rechtbank heeft in haar beschikking verder nog bepaald dat de alimentatie niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, dat ondanks dit beding het alimentatiebedrag op verzoek van de man of de vrouw kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat hij onderscheidenlijk zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden en dat van een dergelijke ingrijpende wijziging sprake kan zijn indien de wettelijke regeling op grond waarvan de vrouw thans een uitkering geniet, ingrijpend wordt gewijzigd.
De vrouw heeft in de periode van 9 maart tot eind mei 2000 een affectieve relatie gehad met [betrokkene 1] die op dat moment nog gehuwd was. Eind december 2000 is wederom een affectieve relatie ontstaan tussen de vrouw en [betrokkene 1]. Het huwelijk van [betrokkene 1] is op 27 december 2001 door echtscheiding ontbonden.
3. De man heeft in dit geding (het inleidend verzoekschrift dateert van 28 september 2001) primair verzocht te verklaren voor recht dat zijn verplichting tot betaling van alimentatie is geëindigd met ingang van 1 maart 2000, althans met ingang van zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde alimentatie; subsidiair verzocht de man wijziging van de alimentatieduur en meer subsidiair wijziging van de hoogte van de alimentatie. Aan zijn primaire verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de vrouw sinds maart 2000 met [betrokkene 1] "samenleeft als waren zij gehuwd" in de zin van art. 1:160 BW Pro. Hij heeft zich in dat verband beroepen op een aantal door hem geciteerde gedeelten uit brieven van de vrouw aan [betrokkene 1], stellende dat uit deze brieven tevens blijkt dat de vrouw heeft getracht te verhullen dat sprake is geweest van een samenleving als bedoeld in art. 1:160 BW Pro. Hij heeft voorts bewijs aangeboden.
De vrouw heeft de verzoeken van de man bestreden. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat van een samenleven als bedoeld in art. 1:160 BW Pro geen sprake is geweest; dit omdat [betrokkene 1] in de periode maart-mei 2000 gehuwd was en [betrokkene 1] na zijn echtscheiding immer over zelfstandige woonruimte heeft beschikt en toen slechts sprake is geweest van een samenzijn gedurende weekeinden en vakanties, terwijl [betrokkene 1] de extra kosten die voortvloeien uit zijn verblijf bij de vrouw en uit de samen doorgebrachte vakanties aan de vrouw vergoedt en zijn financiën van die van de vrouw gescheiden houdt.
4. De rechtbank Assen heeft bij beschikking van 5 maart 2002 het primaire verzoek van de man afgewezen. Daartoe overwoog zij - onder verwijzing naar HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. Wortmann - dat voor wat betreft de periode tot 27 december 2001 van "een samenleving als waren zij gehuwd" in de zin van art. 1:160 BW Pro geen sprake kan zijn nu [betrokkene 1] zelf pas op genoemde datum is gescheiden; zij overwoog dat [betrokkene 1] voor de periode nadien onvoldoende heeft aangevoerd voor een geslaagd beroep op art. 1:160 BW Pro nu hij weliswaar heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat [betrokkene 1] zich zou laten inschrijven als bewoner van een woning die door de vrouw (als tweede woning) in 2001 is aangekocht om een postadres voor [betrokkene 1] te creren, doch dat uit de stellingen van de man nog niet blijkt dat de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wederzijds verzorgen en een gemeenschappelijke huishouding voeren, terwijl de man ook niet de stelling van de vrouw heeft weerlegd dat zij en [betrokkene 1] hun financiële situatie strikt gescheiden houden. De rechtbank heeft ook het subsidiaire en het meer subsidiaire verzoek van de man afgewezen.
5. De man heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de dertien grieven van de man aldus uitgelegd dat het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof is voorgelegd. De man heeft in appel (nogmaals) uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stelling dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is (geweest) van samenleven als waren zij gehuwd in dier voege dat tussen hen een affectieve relatie van duurzame aard bestaat en bestond die meebrengt c.q. meebracht dat de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wederzijds verzorg(d)en, met elkaar samenwo(o)n(d)en en een gemeenschappelijke huishouding voer(den). Met betrekking tot de door hem gestelde samenwoning heeft de man aangeboden te bewijzen dat de door de vrouw in 2001 aangeschafte tweede woning is gekocht om voor de man een zogenaamd postadres te creëren; voorts heeft hij betoogd dat het nog maar de vraag is hoe relevant samenwoning is voor de toepassing van art. 1:160 BW Pro nu de samenwoningsplicht binnen het huwelijk is afgeschaft.
De vrouw heeft haar verweer gehandhaafd; zij heeft in dat verband benadrukt dat van een samenwonen in de periode na de echtscheiding van [betrokkene 1] geen sprake is geweest en dat zij haar tweede woning geenszins heeft gekocht om aldus een postadres voor [betrokkene 1] te creëren en dat zij deze woning aan [betrokkene 1] heeft doorverkocht voor een marktcomforme prijs.
6. Het hof te Leeuwarden heeft bij beschikking van 21 mei 2003 de beschikking van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de alimentatieverplichting van de man is geëindigd met ingang van 27 december 2001, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van hetgeen zij vanaf 27 december 2001 aan partneralimentatie heeft genoten. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.
Het hof heeft vooropgesteld dat de vrouw in de periode van 9 maart tot eind mei 2000 een affectieve relatie heeft gehad met [betrokkene 1]. Vervolgens heeft het hof - uitvoerig citerend uit overgelegde brieven die door de vrouw na de beëindiging van haar relatie met [betrokkene 1] in 2000 aan deze zijn verzonden - overwogen dat in de periode 9 maart tot eind mei 2000 tussen de vrouw en [betrokkene 1] een affectieve relatie heeft bestaan van duurzame aard, dat de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wederzijds hebben verzorgd, met elkaar hebben samengewoond en ook een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd. Voorts heeft het hof uit de inhoud van de brieven afgeleid dat de vrouw heeft getracht met allerlei maatregelen en/of door middel van afspraken met [betrokkene 1] de waarheid ter zake van de aard en inhoud van deze relatie/samenleving te verhullen teneinde haar recht op partneralimentatie veilig te stellen. Het hof heeft daarop - onder verwijzing naar HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. Wortmann - geoordeeld dat de samenleving in de periode van 9 maart tot eind mei 2000 niet valt onder de reikwijdte van art. 1:160 BW Pro nu [betrokkene 1] in die periode nog gehuwd was.
Het hof heeft geconstateerd dat nu het huwelijk van [betrokkene 1] pas op 27 december 2001 door echtscheiding is ontbonden, het beroep van de man op art. 1:160 BW Pro slechts kan worden gehonoreerd ingeval er ná 26 december 2001 op enig moment sprake is geweest van een samenleving als bedoeld in deze bepaling.
Vooropstellend dat de in december 2000 wederom aangevangen en nog steeds voortdurende relatie tussen de vrouw en [betrokkene 1] ook over de periode ná 26 december 2001 kan worden aangemerkt als een affectieve relatie van duurzame aard, heeft het hof geconstateerd dat de vraag voorligt of ook is voldaan aan de overige vereisten van een samenleven als bedoeld in art. 1:160 BW Pro. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof - in rechtsoverweging 5.6 - overwogen het "in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen" aannemelijk te achten dat de vrouw en [betrokkene 1] vanaf 27 december 2001 hebben samengeleefd als bedoeld in art. 1:160 BW Pro en dat "als ongeloofwaardig dient te worden gepasseerd" het door de vrouw daartegen aangevoerde verweer inhoudende - aldus het hof in rechtsoverweging 5.5 - dat [betrokkene 1] immer over zelfstandige woonruimte heeft beschikt en nog steeds beschikt, dat [betrokkene 1] de extra kosten die voortvloeien uit zijn verblijf gedurende de weekeinden bij de vrouw en uit de samen doorgebrachte vakanties, aan haar heeft vergoed c.q. vergoedt en dat [betrokkene 1] zijn financiën van die van de vrouw gescheiden houdt.
Het hof heeft in dat verband - in rechtsoverweging 5.7 - overwogen allereerst mee te wegen dat al hetgeen de vrouw ten verwere met betrekking tot de periode vanaf december 2000 heeft aangevoerd, moet worden bezien in het licht van het gegeven dat uit 's hofs overwegingen met betrekking tot de periode 9 maart tot eind mei 2000 blijkt dat de vrouw de waarheid omtrent de aard en inhoud van haar relatie/samenleving met [betrokkene 1] heeft trachten te verhullen teneinde haar partneralimentatie veilig te (kunnen) stellen. Vervolgens heeft het hof - in rechtsoverweging 5.8 - uit hetgeen in de procedure namens de vrouw naar voren is gebracht afgeleid dat een zodanige intentie nog steeds aanwezig is. Het hof heeft - in rechtsoverweging 5.9 - voorts nog geoordeeld dat nu sprake is van een duurzame affectieve relatie tussen de vrouw en [betrokkene 1] en nu bij Wet van 31 mei 2001, Stb. 2001, 275 de samenwoningsverplichting tussen echtgenoten (artikel 1:83 BW Pro) met ingang van 22 juni 2001 is geschrapt, ook een samenzijn gedurende de weekeinden en vakanties, kan worden aangemerkt als een samenwonen. In rechtsoverweging 5.10-5.20 heeft het hof het aannemelijk geacht dat de woning die de vrouw aan [betrokkene 1] in januari 2002 heeft verkocht en geleverd, door de vrouw is aangekocht met zo niet uitsluitend dan toch voornamelijk het doel deze aan [betrokkene 1] ter beschikking te (kunnen) stellen. In rechtsoverweging 5.21-5.25 heeft het hof het niet aannemelijk geacht dat het door [betrokkene 1] aan de vrouw betaalde bedrag inderdaad de extra kosten dekt dan wel kan dekken; in rechtsoverweging 5.26-5.27 heeft het hof de stelling van de vrouw dat [betrokkene 1] en zij hun financiële zaken strikt gescheiden houden, afgedaan met de overweging dat het reeds op grond van al het vorenstaande aannemelijk acht dat ook dit slechts een (juridische) constructie is teneinde de partneralimentatie veilig te stellen. Ten slotte heeft het hof in rechtsoverweging 5.28 aangegeven bij zijn oordeel te betrekken dat de vrouw heeft erkend dat [betrokkene 1] in het kader van zijn eigen echtscheidingsprocedure ter onderbouwing van zijn stelling herinrichtingskosten te hebben gemaakt, facturen/bonnen heeft overgelegd welke betrekking hebben op door de man en/of de vrouw aangeschafte zaken; het hof heeft overwogen ook hieruit af te leiden dat de vrouw en [betrokkene 1] kennelijk bereid zijn elkaar te helpen en te ondersteunen teneinde het door ieder van hen nagestreefde doel te bereiken.
Het hof heeft geconcludeerd dat de verplichting van de man om uit hoofde van de echtscheiding levensonderhoud aan de vrouw te verschaffen met ingang van 27 december 2001 is geëindigd en dat de vrouw derhalve de door haar vanaf genoemde datum genoten partneralimentatie aan de man dient terug te betalen; het hof heeft daarbij laten meewegen dat de vrouw heeft erkend dat zij over een aanzienlijk vermogen beschikt.
7. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft het cassatieberoep in het door hem ingediende verweerschrift bestreden; hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangetekend.
Het principale cassatiemiddel
8. Middelonderdeel 1 (aangeduid als klacht 1) komt op tegen rechtsoverweging 5.9 van 's hofs beschikking, waarin het hof heeft overwogen dat nu de samenwoningsverplichting van echtgenoten (art. 1:83 BW Pro) bij Wet van 31 mei 2001, Stb. 2001, 275 met ingang van 22 juni 2001 is geschrapt, ook een samenzijn gedurende de weekeinden en vakanties kan worden aangemerkt als een samenwonen. Het middelonderdeel betoogt dat 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het daadwerkelijk samenwonen gedurende een lange periode (derhalve niet reeds samenwonen in de weekeinden en in vakanties) een constitutief vereiste is voor een potentieel geslaagd beroep op art. 1:160 BW Pro, óók na schrapping van de wettelijke samenwoningsplicht tussen echtgenoten.
Middelonderdeel 2 (aangeduid als klacht 2) komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.6-5.8 en 5.10-5.29, waarin het hof heeft geoordeeld het aannemelijk te achten dat de vrouw en [betrokkene 1] geacht kunnen worden vanaf 27 december 2001 te hebben samengeleefd als bedoeld in art. 1:160 BW Pro en dat het door de vrouw daartegen gevoerde verweer als ongeloofwaardig dient te worden gepasseerd. Subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) neemt tot uitgangspunt dat het hof kennelijk zijn beslissing mede heeft gebaseerd op het oordeel dat aannemelijk is dat de vrouw en [betrokkene 1] bewust hebben gekozen voor een LAT-relatie teneinde de alimentatieaanspraken van de vrouw jegens de man veilig te stellen en dat die omstandigheid maakt dat sprake is van een "schijnconstructie", zodat aan het niet voldaan zijn van de eis van samenwonen geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het een alimentatiegerechtigde en de nieuwe partner vrijstaat hun relatie zodanig in te richten dat deze niet valt onder het bereik van art. 1:160 BW Pro. Subonderdeel 2.3 klaagt dat voorzover de uitspraak van het hof aldus zou moeten worden gelezen dat het hof zijn beslissing dat sprake is van een schijnconstructie (mede) baseert op zijn impliciete oordeel dat de vrouw en [betrokkene 1] feitelijk wel degelijk samenwonen en een gezamenlijke huishouding voeren en dat slechts sprake is van het aanhouden van gescheiden adressen, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof dit niet expliciet vaststelt en evenmin aangeeft op grond van welke feiten en omstandigheden het tot dat oordeel is gekomen.
9. Voordat ik op de in het middel vervatte klachten inga, stel ik het volgende voorop. Naar mijn oordeel moet - zoals ook de man in zijn verweerschrift betoogt en middelonderdeel 2.3 subsidiair en veronderstellenderwijs aanneemt - 's hofs (hiervoor onder 6 uitvoerig weergegeven) beschikking aldus worden begrepen dat het hof zijn oordeel dat sprake is van een samenleven als in art. 1:160 BW Pro bedoeld, daarop heeft gebaseerd dat als ongeloofwaardig moet worden gepasseerd het door de vrouw aangevoerde verweer tegen de stellingen van de man dat de vrouw en [betrokkene 1] met elkaar samenwoonden, elkaar verzorgden en een gemeenschappelijke huishouding voerden, welk verweer inhield - aldus het hof in zijn in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 5.5 - dat [betrokkene 1] immer over zelfstandige woonruimte heeft beschikt en nog steeds beschikt, dat de extra kosten die voortvloeien uit zijn verblijf gedurende de weekeinden bij de vrouw en uit de samen doorgebrachte vakanties aan de vrouw heeft vergoed c.q. vergoedt en dat [betrokkene 1] zijn financiën van die van de vrouw gescheiden houdt. Uit 's hofs oordeel dat het verweer dat [betrokkene 1] over zelfstandige woonruimte beschikt als ongeloofwaardig moet worden gepasseerd, blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de vrouw en [betrokkene 1] feitelijk wel degelijk hebben samengewoond en dat de woning van [betrokkene 1] kennelijk slechts diende als postadres, zoals de man steeds, althans primair, heeft betoogd. Rechtsoverweging 5.9 waarin het hof oordeelde dat ook het samenzijn gedurende de weekeinden en vakanties kan worden aangemerkt als een samenwonen moet naar mijn oordeel dan ook worden beschouwd als een antwoord op het (subsidiaire) betoog van de man dat het overigens nog maar de vraag is hoe relevant samenwoning nog voor de toepassing van art. 1:160 BW Pro is nu de samenwoningsplicht binnen het huwelijk is afgeschaft; deze rechtsoverweging moet dan ook worden beschouwd als een overweging ten overvloede of, beter gezegd, als een zelfstandig dragende grond voorzover het gaat om het vereiste van "samenwonen". Dat het hof in rechtsoverweging 5.9 niet expliciet heeft aangegeven dat het in deze overweging gaat om een overweging ten overvloede/een zelfstandig dragende grond, doch integendeel de suggestie lijkt te wekken dat deze overweging een onderdeel vormt van de motivering van zijn oordeel dat het verweer van de vrouw als ongeloofwaardig moet worden gepasseerd, doet hieraan niet af; daarbij zij bedacht dat rechtsoverweging 5.9 een rechtsoordeel bevat en reeds daarom niet kan dienen als motivering voor het op de waardering van de gedingstukken gebaseerde feitelijke oordeel van het hof dat het verweer van de vrouw als ongeloofwaardig moet worden gepasseerd.
10. Middelonderdeel 2.3 gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat 's hofs beschikking inderdaad aldus moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld (zij het naar het oordeel van het middel slechts "impliciet") dat de vrouw en [betrokkene 1] feitelijk wel degelijk samenwonen en een gezamenlijke huishouding voeren. Ik behandel eerst dit middelonderdeel nu - aangenomen althans dat mijn lezing van 's hofs beschikking juist is - het tegen rechtsoverweging 5.9 gerichte middelonderdeel 1 geen bespreking behoeft ingeval middelonderdeel 2.3 faalt.
De in middelonderdeel 2.3 vervatte klacht dat 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof niet expliciet vaststelt dat de vrouw en [betrokkene 1] feitelijk wel degelijk samenwoonden en een gezamenlijke huishouding voerden, faalt omdat het hof dat expliciet weergaf wat het verweer van de vrouw inhield, mocht volstaan met de overweging dat het dit verweer van de vrouw als ongeloofwaardig passeerde. Het hof was niet gehouden daarnaast nog eens expliciet vast te stellen dat zulks meebracht dat het ervoor moet worden gehouden dat de vrouw en [betrokkene 1] feitelijk samenwoonden en een gezamenlijke huishouding voerden; 's hofs overweging is voldoende duidelijk. De in subonderdeel 2.3 voorts vervatte klacht dat het hof niet aangeeft op grond van welke feiten en omstandigheden het tot zijn gewraakte oordeel is gekomen, mist feitelijke grondslag; het hof heeft zijn oordeel in de rechtsoverwegingen 5.7-5.8 en 5.10-29 uitvoerig gemotiveerd; waarom deze motivering niet (voldoende) begrijpelijk zou zijn, wordt door het middel niet aangegeven.
11. Middelonderdeel 2.2 gaat uit van een verkeerde lezing van 's hofs beschikking met zijn veronderstelling dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat partijen hebben gekozen voor een LAT-relatie; het faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.
12. Met betrekking tot middelonderdeel 1 - dat naar mijn oordeel geen behandeling behoeft gezien het hiervoor betoogde - merk ik ten overvloede nog het volgende op. Met het middel ben ik van oordeel dat de omstandigheid dat bij Wet van 31 mei 2001, Stb. 2001, 275 de samenwoningsverplichting tussen echtgenoten met ingang van 22 juni 2001 is geschrapt, niet meebrengt dat het voor de toepassing van art. 1:160 BW Pro de eis van samenwoning is vervallen en dat een samenzijn gedurende de weekeinden en vakanties voor de toepassing van art. 1:160 BW Pro volstaat (mits voldaan aan de overige vereisten van deze bepaling); zie in deze zin ook Wortmann in haar noot onder meergenoemde beschikking HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad dient art. 1:160 BW Pro immers restrictief te worden uitgelegd nu deze bepaling tot gevolg heeft dat de gescheiden echtgenoot die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest en deze restrictieve uitleg ook geheel strookt met de uit de wetsgeschiedenis volgende ratio van deze bepaling, waarbij in het bijzonder van belang is dat de zinsnede "met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd" ertoe strekt "te voorkomen dat ter wille van de rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk"; zie HR 29 april 1994, NJ 1994, 625 en HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. Wortmann. Zie voorts over art. 1:160 BW Pro en de vaste jurisprudentie van uw Raad die voor een "samenleven van de gescheiden echtgenoot met een ander als waren zij gehuwd" vereist dat tussen betrokkenen een duurzame affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren: Asser-de Boer, 2002, nr. 645-649 en losbladige Personen- en familierecht (Wortmann), aant. 3 bij art. 1:160. Bovendien geldt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is een samenleven als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW Pro aansluiting zal moeten worden gezocht bij de huwelijksrelatie die de "kenmerken" heeft van het als "normaal" beschouwde huwelijk waarin sprake zal zijn van een daadwerkelijk samenwonen; zie de A-G Franx in zijn conclusie voor HR 10 april 1981, NJ 1981, 348 en HR 2 april 1982, NJ 1982, 374; vgl. voorts HR 25 november 1994, NJ 1995, 299, m.nt. JdB. Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis van voornoemde Wet van 31 mei 2001 dat met schrapping van de verplichting tot samenwoning niet is beoogd een materiële wijziging in de inhoud van het "normale" huwelijk aan te brengen en dat in andere regelgeving samenwonen (gehuwd dan wel ongehuwd) nog steeds als voorwaarde gesteld kan worden; zie de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 084, nr. 3, p. 5, en de MvA, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 084, nr. 5, p. 6. Zie voorts nog de brief van de minister van Justitie (met bijgevoegde notitie) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer waarin de minister meedeelde dat hij geen aanleiding ziet wijziging van de in art. 1:160 BW Pro opgenomen zinsnede "als waren zij gehuwd" te bevorderen nu in de rechtspraktijk handhaving van deze zinsnede wordt bepleit en geen behoefte wordt gevoeld aan wijziging hiervan, onder meer omdat de rechtszekerheid voldoende is gediend met de uitgekristalliseerde rechtspraak van uw Raad (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 600 VI, nr. 104).
13. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het principale cassatieberoep faalt.
Het incidentele cassatiemiddel
14. Nu het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig middel van het principale cassatieberoep slaagt, behoeft het geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden