Conclusie
Rekestnummer R03/098HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 20 augustus 2004
Conclusie inzake
[de man]
tegen
[de moeder]
Inleiding
1. In dit geding gaat het om de vraag of de verwekker van een kind de geldigheid van de erkenning van dit kind door een andere man kan aanvechten op de grond dat de door de moeder aan die andere man verleende toestemming niet rechtsgeldig is wegens misbruik van bevoegdheid door de moeder; daarbij gaat het met name ook om de vraag aan de hand van welk criterium moet worden beoordeeld of de moeder misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.
2. Het hof is van de volgende feiten uitgegaan:
Thans verweerster in cassatie, verder: de moeder, en thans eiser tot cassatie, verder: de man, hebben gedurende een jaar, tot medio 1996, een affectieve relatie gehad, uit welke relatie op [geboortedatum] 1996 is geboren [de dochter]. De man is de verwekker van [de dochter]. De man heeft [de dochter] niet erkend. De moeder is van rechtswege belast met het gezag over [de dochter]. [De dochter] verblijft bij de moeder. Bij akte van 17 april 2001 is [de dochter] met toestemming van de moeder erkend door [betrokkene 1], waarbij tevens is gekozen voor de naam [naam 2] als geslachtsnaam voor [de dochter].
3. Op 3 januari 2002 heeft de man bij de rechtbank te Middelburg een verzoekschrift ingediend dat ertoe strekte 1) de door [betrokkene 1] gedane erkenning van [de dochter] aan te merken als nietig althans deze te vernietigen, 2) de doorhaling van de desbetreffende akte van erkenning te gelasten, 3) vervangende toestemming tot erkenning te verlenen aan de man en 4) de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten een akte van erkenning op te maken waarin [de dochter] wordt erkend door de man en waarbij zij de achternaam van de man zal dragen.
Hij heeft daartoe aangevoerd dat de moeder meermalen heeft geweigerd hem toestemming te geven tot erkenning en dat de erkenning door [betrokkene 1] niet rechtsgeldig is nu de moeder - aldus de man - uitsluitend om de door de man gewenste erkenning te doorkruisen aan [betrokkene 1] toestemming tot erkenning heeft gegeven, zodat sprake was van misbruik van recht en derhalve de vereiste toestemming ontbrak; hij heeft in dat verband betoogd dat hij met [de dochter] "family life" heeft. Hij heeft zijn verzoek tot vervangende toestemming gegrond op art. 1:204 lid 3 BW Pro.
De moeder heeft verweer gevoerd; zij heeft zich primair beroepen op niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek de erkenning door [betrokkene 1] aan te merken als nietig althans deze te vernietigen. Subsidiair heeft zij verzocht dit verzoek ongegrond te verklaren en de overige verzoeken van de man af te wijzen. In dat verband heeft zij betoogd dat de man jarenlang geen enkele poging heeft ondernomen [de dochter] te erkennen en dat zij geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid [betrokkene 1] toestemming tot erkenning te verlenen nu zij daarbij een rechtens te respecteren belang had, te weten de bevestiging van de hechte band die is ontstaan tussen [betrokkene 1] en [de dochter] die thans in een hechte gezinssituatie door [betrokkene 1] en de moeder wordt verzorgd en opgevoed.
4. Bij beschikking van 29 mei 2002 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om de door [betrokkene 1] gedane erkenning aan te merken als nietig althans deze te vernietigen; bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts afgewezen hetgeen anders of meer is verzocht. Zij heeft daartoe - kort gezegd - als volgt overwogen. De man behoort niet tot de in art. 1:205 BW Pro genoemde personen die vernietiging van een erkenning kunnen verzoeken; er is geen ruimte voor het maken van een uitzondering op deze regel aangezien de moeder niet kan worden verweten dat zij misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om aan [betrokkene 1] toestemming tot erkenning te verlenen nu niet kan worden gesteld dat de moeder die toestemming heeft gegeven met als enig doel de door de man - de biologische vader - gewenste erkenning te doorkruisen, in welk geval de erkenning door [betrokkene 1] wegens strijd met art. 8 EVRM Pro een inbreuk op de privacy van de man zou kunnen zijn en derhalve nietig.
5. De man heeft hoger beroep van deze beschikking ingesteld. Daarbij heeft hij betoogd dat de moeder naar analogie van HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470, m.nt. JdB, aan [betrokkene 1] slechts een voorwaardelijke toestemming tot erkenning had kunnen verlenen nu hij aan de moeder te kennen had geven dat hij [de dochter] wilde erkennen, en voorts dat de rechtbank heeft miskend dat art. 1:205 BW Pro weliswaar een limitatieve opsomming geeft van de personen door wie en de gronden waarop vernietiging van de erkenning kan worden verzocht, doch dat het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker voordat de verwekker vervangende toestemming heeft kunnen vragen, misbruik van bevoegdheid oplevert.
Het hof te 's-Gravenhage heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 28 mei 2003. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"4. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting oordeelt het hof als volgt. [de dochter] is op 17 april 2001 door [betrokkene 1] erkend. De moeder heeft hiervoor haar toestemming verleend. Er is dan ook een rechtsgeldige erkenning tot stand gekomen. In artikel 1:205 BW Pro zijn limitatief opgenoemd de personen die vernietiging van de erkenning kunnen verzoeken, alsmede de gronden waarop zij dit kunnen doen. De man, zijnde de verwekker van [de dochter], behoort niet tot de limitatief opgesomde groep van personen. De man kan niettemin een erkenning door een ander aantasten als de moeder hem toestemming tot erkenning heeft geweigerd en aan die ander wel toestemming tot erkenning heeft gegeven voordat hij vervangende toestemming had kunnen vragen aan de rechter. Het gaat er daarbij om of de moeder jegens de man misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, ofwel of de moeder geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft.
5. Voor de beantwoording van de vraag of de moeder in casu een te respecteren belang bij haar weigering heeft, neemt het hof het volgende in aanmerking. De moeder heeft sinds juni 2000 een relatie met [betrokkene 1]. De moeder verbleef aanvankelijk onregelmatig, maar vanaf juli/augustus 2000 met grote regelmaat (nagenoeg dagelijks) op het adres van [betrokkene 1]. Sinds 28 juni 2001 is zij officieel woonachtig bij hem. Als onweersproken door de moeder gesteld staat voorts vast dat [betrokkene 1] vanaf het begin van zijn relatie met haar een actieve bijdrage heeft geleverd aan de opvoeding en verzorging van [de dochter], die daardoor ook een sterke band met hem heeft opgebouwd. Voorts is de moeder zwanger geraakt van [betrokkene 1], welke zwangerschap de band tussen haar, [betrokkene 1] en [de dochter] nog hechter heeft gemaakt. Deze zwangerschap is helaas in een miskraam geëindigd. De moeder is thans weer zwanger van [betrokkene 1], welk kind door hem bij akte van 25 oktober 2002, met toestemming van de moeder, is erkend.
Het hof neemt voorts het volgende in aanmerking. De man stelt dat hij regelmatig, vanaf de geboorte, de moeder heeft verzocht [de dochter] te mogen erkennen, doch dat zij dat niet wilde. De moeder heeft dit weersproken. Vast staat dat de advocaat van de man op 30 maart 2001 een brief aan de moeder heeft gestuurd betreffende de wens van de man tot erkenning van [de dochter] en vaststelling van een omgangsregeling met [de dochter]. In deze brief zegt de advocaat dat de moeder hem in een telefoongesprek van 29 maart 2001 heeft meegedeeld dat zij en [betrokkene 1] erover denken om [de dochter] door [betrokkene 1] te laten erkennen. De man heeft vervolgens bijna een jaar gewacht met het indienen van een verzoek bij de rechtbank tot het verlenen van vervangende toestemming voor de erkenning van [de dochter]. De advocaat van de man heeft hiervoor als reden gegeven dat toen is gekozen voor hetgeen op dat moment emotioneel het belangrijkste voor de man was, te weten contact met [de dochter]. Derhalve is toen besloten een procedure met betrekking tot de omgangsregeling te starten. Op het moment dat de moeder haar toestemming gaf tot erkenning van [de dochter] door [betrokkene 1] - de akte van erkenning dateert van 17 april 2001 - was er dan ook geen procedure van die strekking aanhangig.
6. Gelet op het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de moeder misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat zij een in rechte te respecteren belang had en heeft bij haar weigering toestemming te verlenen tot de erkenning van [de dochter] door de man. De man is dan ook niet-ontvankelijk in zijn verzoek. (...)
6. De man heeft tegen deze beschikking van het hof - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel - dat met de rechtbank en het hof uitgaat van toepasselijkheid van Nederlands recht - klaagt dat het hof een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd door te onderzoeken of de weigering van de toestemming aan de man misbruik van bevoegdheid opleverde en door daarbij als maatstaf te hanteren of de moeder geen enkel te respecteren belang bij haar weigering had. Het hof had moeten onderzoeken, aldus het middel, of het verlenen van toestemming tot erkenning aan [betrokkene 1] misbruik van bevoegdheid opleverde, waarbij het hof had moeten nagaan of de moeder - in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid om aan [betrokkene 1] toestemming te verlenen en het belang van de man dat daardoor wordt geschaad - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [betrokkene 1] had kunnen komen. In dit verband wordt betoogd dat immers door de invoering van het nieuwe, in casu toepasselijke, art. 1:204 lid 3 BW Pro is komen te vervallen het onder vigeur van het voordien geldende recht door de Hoge Raad ontwikkelde onderscheid tussen "de gebruikelijke situatie" (waarvoor gold dat pas sprake was van misbruik van bevoegdheid ingeval de moeder bij haar weigering van toestemming aan de verwekker geen enkel te respecteren belang had en met de verlening van toestemming aan de andere man geen ander doel had dan om de verwekker verwezenlijking van diens uit art. 8 EVRM Pro voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden) en "de niet-gebruikelijke situatie" (waarvoor gold dat ook sprake was van misbruik ingeval de moeder in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de belangen van de vader en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming aan de verwekker en het verlenen van toestemming aan de andere man had kunnen komen). Betoogd wordt dat thans voor beide situaties de door het middel genoemde "onevenredigheids-maatstaf" geldt.
8. In het vóór 1 april 1988 geldende afstammingsrecht waarin art. 1:224 (oud) BW (evenals het huidige art. 1:204 BW Pro) voor een rechtsgeldige erkenning van een kind jonger dan zestien jaar de toestemming van de moeder vereiste, had de wetgever niet voorzien in de mogelijkheid de toestemming van de moeder te vervangen door de toestemming van de rechtbank. Onder vigeur van dit oude afstammingsrecht is door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie aanvaard dat de weigering van de moeder de biologische vader toestemming tot erkenning te verlenen en de eventueel daarmee gepaard gaande toestemming van de moeder aan een andere man - die vervolgens door erkenning van het kind erkenning door de biologische vader kon blokkeren - kan worden doorbroken met een beroep op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW Pro, dat ingevolge art. 3:15 BW Pro ook buiten het vermogensrecht toepassing vindt voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.
Deze jurisprudentie houdt het volgende in. In gevallen waarin tussen de biologische vader en het kind family life bestaat, brengt een redelijke, met art. 8 EVRM Pro rekening houdende uitleg van art. 1:224 (oud) BW mee dat wanneer de weigering van de moeder om de biologische vader toestemming tot erkenning te geven slechts kan worden opgevat als misbruik van de in dat artikel besloten liggende bevoegdheid, erkenning alsnog tot stand kan komen langs de weg van een de ontbrekende toestemming vervangende rechterlijke uitspraak. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de "gebruikelijke situatie" - waarin de moeder voogdes is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt - en andere, dus "ongebruikelijke situaties". Al naar gelang sprake is van een weigering aan de biologische vader - en een toestemming aan een andere man - in een "gebruikelijke" dan wel in een "ongebruikelijke" situatie, dient de rechter bij de beoordeling van de weigering - en de toestemming aan een andere man - andere criteria aan te leggen. In geval van een "gebruikelijke" situatie kan "niet licht" worden aangenomen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid; in een zodanig geval moet het criterium zijn dat de moeder in feite bij haar weigering - en toestemming aan de andere man - geen enkel te respecteren belang heeft. Wanneer die situatie zich niet voordoet en de vader een groter aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind heeft dan gebruikelijk is, is een maatstaf op zijn plaats die toelaat meer gewicht toe te kennen aan de belangen van de vader en aan de belangen van het kind. In een zodanig geval zal misbruik met name ook aangenomen mogen worden wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming aan de vader en het verlenen van toestemming aan een andere man had kunnen komen. De grens tussen beide situaties is niet scherp. Of sprake is van een "gebruikelijke" dan wel van een "ongebruikelijke" situatie hangt immers daarvan af of "de vader een groter aandeel in de verzorging en opvoeding van de kinderen heeft gehad en heeft dan gebruikelijk is". HR 8 april 1988, NJ 1989, 170, m.nt. EAAL, HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374 en 375 m.nt. EAAL en EAA, HR 22 februari 1991, NJ 1991, 376, m.nt. EAAL, HR 8 november 1991, NJ 1992, 440, HR 20 december 1991, NJ 1992, 598, m.nt. EAAL, HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 65, HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 261, HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 871, HR 18 september 1998, NJ 1999, 480, m.nt. JdB en HR 17 december 1999, NJ 2000, 121.
9. In het nieuwe afstammingsrecht - zoals dat geldt ingevolge de op 1 april 1998 in werking getreden Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772, die in kwesties van erkenning onmiddellijke werking heeft ingeval het inleidende verzoekschrift, zoals in casu, na de inwerkingtreding is ingediend - is door de wetgever voorzien in de mogelijkheid de toestemming van de moeder te vervangen door de toestemming van de rechtbank. Art. 1:204 lid 3 BW Pro bepaalt dat de rechter bij ontbreken van de door art. 1:204 lid 1 onder Pro c BW vereiste toestemming van de moeder, aan de verwekker van het kind vervangende toestemming verleent indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.
Met betrekking tot de door de rechter in het kader van art. 1:204 lid 3 BW Pro te verrichten belangenafweging overwoog uw Raad in een geval waarin de moeder - in een situatie die onder het oude recht als "gebruikelijk" moet worden gekwalificeerd - aan de verwekker toestemming tot erkenning had geweigerd omdat het kind inmiddels opgroeide in het gezin van haar nieuwe echtgenoot met wie het kind in een nauwe persoonlijke betrekking was komen te staan en aan wie zij in het belang van het kind toestemming tot erkenning wilde verlenen als volgt. In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader Pro omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind. Nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming juist heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, kan met name niet worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande "family life", schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW Pro oplevert. Art. 1:204 lid 3 BW Pro geldt voor iedere verwekker, ongeacht of hij "family life" heeft met zijn kind. Genoemde bepaling geldt niet voor de biologische vader die niet is de verwekker van het kind. Ingevolge art. 8 EVRM Pro heeft de biologische vader die "family life" heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit family life; de wetgever is ervan uitgegaan dat bij de aan art. 8 EVRM Pro te ontlenen bescherming van het "family life" van de biologische vader die niet de verwekker is van het kind, rekening zal worden gehouden met de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het recht van de moeder toestemming tot erkenning te weigeren. Zie HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571, m.nt. JdB en conclusie van de A-G i.b.d. Moltmaker met veel gegevens over de wetsgeschiedenis; zie voorts HR 13 april 2001, NJ 2001, 464 en HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386, m.nt. JdB. In HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470, m.nt. JdB oordeelde uw Raad met een beroep op de strekking van de regeling van art. 1:204 BW Pro dat de moeder vanaf het moment waarop een verzoek van de biologische vader tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen.
10. Naar het in casu toepasselijke recht is derhalve de verwekker aan wie de moeder toestemming tot erkenning weigert, voor het verkrijgen van vervangende toestemming niet meer - zoals naar het voorheen geldende recht - aangewezen op de regels die in de hiervoor besproken jurisprudentie zijn ontwikkeld in verband met art. 8 EVRM Pro en het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. De verwekker kan op de voet van art. 1:204 lid 3 BW Pro vervangende toestemming van de rechter vragen; in deze procedure komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking.
11. Een probleem bestaat indien het kind reeds door een andere man, niet zijnde de biologische vader, is erkend. J. de Boer is van oordeel dat aannemelijk is dat de door de moeder aan die andere man gegeven toestemming nog steeds kan worden getoetst via het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. Hij betoogt in dat verband dat naar zijn oordeel het criterium daarbij steeds moet zijn of de moeder in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man had kunnen komen nu ten aanzien van de vervangende toestemming van de rechtbank het onderscheid tussen een "gebruikelijke" en "niet-gebruikelijke" situatie door art. 1:204 lid 3 is Pro achterhaald en er altijd een belangenafweging dient plaats te vinden. Zie Asser-De Boer, 2002, nr. 731; zie ook de noten van De Boer onder HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470 en HR 18 september 1998, NJ 1999, 480). Het middel heeft de opvatting van De Boer onderschreven en het hof verweten niet te hebben onderzocht of de moeder in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van haar bevoegdheid om aan [betrokkene 1] toestemming te verlenen en het belang van de man dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [betrokkene 1] had kunnen komen.
12. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel inzake het nieuwe afstammingsrecht is aandacht besteed aan het door De Boer geschetste probleem dat voor de verwekker ontstaat ingeval een andere man het kind erkent voordat hijzelf toestemming of vervangende toestemming heeft gevraagd of heeft kunnen vragen. Zie hieromtrent de door het middel (en ook reeds door de man in appel) aangehaalde passage uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6. p. 40. In deze passage werd door de staatssecretaris als volgt geantwoord op de vraag - gesteld in verband met art. 1:205 BW Pro waarin een limitatieve opsomming wordt gegeven van personen die vernietiging van de erkenning kunnen verzoeken - of in alle gevallen zou moeten worden uitgesloten dat de verwekker of de biologische vader die niet altijd de erkenner zijn, kunnen verzoeken de erkenning (door een andere man) te vernietigen:
" Onder de huidige wet hebben de biologische vader of de verwekker niet de mogelijkheid om de erkenning door een niet-verwekker ongedaan te maken. Ook onder de nieuwe wettelijke regeling is deze bevoegdheid er niet. De verwekker heeft immers de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning (vergelijk voor een dergelijk geval, waarin de moeder misbruik maakte van de bevoegdheid toestemming tot de erkenning te weigeren en vervolgens het kind liet erkennen door een andere man, HR 20 december 1991, NJ 1992, 598).
Gelet op het bovenstaande zal ik de suggestie tot verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning niet overnemen."
Zie ook p. 21 van dezelfde Nota naar aanleiding van het Verslag waarin het volgende wordt opgemerkt naar aanleiding van kritische vragen omtrent de erkenning door een niet-verwekker:
" Er bestaat in de voorstellen met betrekking tot de erkenning onderscheid tussen enerzijds de verwekker die wil erkennen en anderzijds de niet-verwekker die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat en het kind wil erkennen. Alleen de verwekker heeft de mogelijkheid de weigering toestemming te verlenen te doen toetsen aan de criteria genoemd in artikel 204, derde lid. Dit onderscheid gaat mijn inziens niet zover dat de niet-verwekker die een nauwe band met het kind heeft, een weigering toestemming tot erkenning te geven die geen ander doel heeft dan de belangen van de potentiële erkenner te schaden, niet een dergelijke weigering ter beoordeling van de rechter zou kunnen voorleggen. Niemand mag een bevoegdheid die hem toekomt, misbruiken (artikel 13 lid Pro 1, Boek 3 B.W.). Ook de moeder niet die toestemming tot erkenning aan de niet-verwekker weigert.
Door de erkenning door de niet-verwekker wordt inderdaad de positie van de verwekker geraakt. Indien door de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met wederom slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, kan een dergelijke (schijn)-erkenning door de verwekker worden aangetast. Dit vloeit voort uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. (HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). Voor het overige ben ik van oordeel dat in die gevallen dat een niet-verwekker het kind erkent, en de moeder daartoe op goede gronden toestemming geeft, alleen het kind, zoals ook is voorgesteld, deze erkenning achteraf moet kunnen vernietigen. Dit uiteraard behoudens de situaties dat onder invloed van bedreiging, bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden is gehandeld of er strijd is met de openbare orde."
13. Uit de hiervoor geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt naar mijn oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de verwekker de door een andere man met toestemming van de moeder verrichte erkenning kan aanvechten, zwaar weegt dat aan de verwekker in art. 1:204 lid 3 BW Pro de bevoegdheid is toegekend om het kind met vervangende toestemming van de rechter te erkennen. Laat de verwekker na gebruik te maken van de mogelijkheid om het kind met vervangende toestemming te erkennen, dan is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Uit het slot van de eerste passage (Nota n.a.v. het Verslag, p. 40) en uit de tweede passage (Nota n.a.v. het Verslag, p. 21) moet naar mijn oordeel evenwel worden afgeleid dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de verwekker de erkenning door de andere man nog wél kan aanvechten ingeval de moeder aan de andere man toestemming tot erkenning heeft gegeven met geen ander doel dan om de belangen van de verwekker als potentiële erkenner te schaden aangezien in dat geval sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de moeder en daarmee van een niet rechtsgeldige erkenning door de andere man. Voor het aanleggen van een ander criterium dan het criterium "met geen ander doel dan om de belangen van de verwekker te schaden" - in welk geval tevens sprake is van het gebruik maken van de bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend en van "het ontbreken van een rechtens te respecteren belang" - is in het licht van de parlementaire geschiedenis naar mijn oordeel geen plaats, mede in aanmerking genomen de verstrekkende gevolgen die een aantasting van de geldigheid van een erkenning heeft. Daarbij zij nog bedacht dat art. 3:13 BW Pro dat ook de zogenaamde "onevenredigheidsmaatstaf" kent, ingevolge art. 3:15 BW Pro buiten het vermogensrecht toepassing vindt voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.
In de Nota n.a.v. het Verslag, p. 40 (de eerste hiervoor geciteerde passage) wordt met name genoemd de situatie dat de moeder aan de verwekker toestemming weigert en wel aan een ander toestemming tot erkenning verleent vóórdat de verwekker in een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Betoogd wordt dat de verwekker in zodanig geval doorhaling van de erkenning door de andere man kan verzoeken op de grond dat deze niet rechtsgeldig is omdat de moeder bij het verlenen van haar toestemming voor die erkenning misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid toestemming tot de erkenning te weigeren; daarbij wordt verwezen naar HR 20 december 1991, NJ 1992, 598, hiervoor onder 8 genoemd. In het systeem van het nieuwe afstammingsrecht - waarin meer aansluiting is gezocht bij de biologische werkelijkheid en waarin het in de procedure tot vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen en waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking - past het mijns inziens om bij de beantwoording van de vraag of de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door een andere man toestemming tot erkenning te geven vóórdat de verwekker vervangende toestemming heeft kunnen vragen, de maatstaf aan te leggen of de moeder in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen, onverschillig of het gaat om een "gebruikelijke" of een "niet-gebruikelijke" situatie. Daarbij verdient overigens wel aantekening dat het veelal zal gaan om een "gebruikelijke" situatie nu de man in de "niet-gebruikelijke" situatie met de inwerkingtredng van het nieuwe art. 1:204 lid 3 BW Pro in de regel wel in de gelegenheid zal zijn geweest vervangende toestemming te vragen. Overigens zij nog opgemerkt dat de vraag of de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen, een andere vraag is dan de door de rechter in een procedure tot vervangende toestemming te beantwoorden vraag of de vervangende toestemming moet worden verleend.
14. Uit de door het hof in zijn bestreden beschikking vastgestelde feiten ligt naar mijn oordeel besloten dat zich in casu niet de hiervoor besproken situatie voordoet dat de verwekker, de man, geen procedure bij de rechter tot vervangende toestemming heeft kúnnen starten voordat de moeder aan een ander, [betrokkene 1], toestemming tot erkenning verleende en deze het kind heeft erkend. De man heeft gesteld - een stelling die door moeder overigens is weersproken - dat hij regelmatig, vanaf de geboorte van [de dochter] in 1996 de moeder heeft verzocht [de dochter] te mogen erkennen doch dat zij dat niet wilde; met de inwerkingtreding van het nieuwe afstammingsrecht op 1 april 1998 had de man vervangende toestemming kunnen verzoeken doch dat heeft hij kennelijk nagelaten. Vaststaat dat de moeder in een telefoongesprek van 29 maart 2001 aan (de advocaat van de) man heeft meegedeeld dat zij en [betrokkene 1] erover dachten om [de dochter] door [betrokkene 1] te laten erkennen, dat de akte van erkenning door [betrokkene 1] dateert van 17 april 2001 en dat de man eerst bijna een jaar nadien een verzoek tot vervangende toestemming heeft ingediend, dat wil zeggen dat de man in de periode tussen 29 maart 2001 en 17 april 2001 geen verzoek tot vervangende toestemming heeft ingediend. Naar mijn oordeel kan dan ook niet worden gezegd dat zich in casu de situatie voordoet dat de verwekker niet de gelegenheid heeft gehad om een verzoek tot vervangende toestemming in te dienen voordat de erkenning door de andere man een feit was. Geconcludeerd moet naar mijn oordeel derhalve worden dat de man de door [betrokkene 1] met toestemming van de moeder verrichte erkenning slechts met een beroep op misbruik van bevoegdheid door de moeder ongedaan kan maken ingeval de moeder bij het verlenen van toestemming aan [betrokkene 1] geen enkel in rechte te respecteren belang had. In 's hofs in cassatie in zoverre niet bestreden oordeel dat de moeder bij de weigering van haar toestemming aan de man een rechtens te respecteren belang had, ligt besloten dat de moeder zulks ook had bij haar toestemming aan [betrokkene 1].
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het middel faalt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden