Conclusie
Rek.nr. R05/072HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 7 februari 2006
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De man]
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof rechtens juist en toereikend gemotiveerd het verzoek van [de man] om vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW Pro voor erkenning van de 4-jarige [het kind] heeft toegewezen.
1.2. De zaak toont m.i. relevante gelijkenis met de zaak, beoordeeld door de Hoge Raad bij beschikking van 16 februari 2001, nr. R00/083HR, NJ 2001, 571 met conclusie A-G Moltmaker en m.nt. JdB.
1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Partijen (hierna ook: de moeder, respectievelijk de man) hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie, met de man als verwekker(2), is [het kind] geboren op [geboortedatum] 2001. Ten tijde van de geboorte van [het kind] was de man gehuwd met een andere vrouw. De moeder is belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. [Het kind] verblijft bij de moeder. De man heeft sinds mei 2003 geen, danwel nauwelijks, contact meer gehad met [het kind].
2.2. Een verzoek van de man aan de rechtbank, gedateerd 28 november 2003, om een omgangsregeling op te leggen, is aangehouden in afwachting van de uitspraak in onderhavige zaak(3).
2.3. De man heeft op 1 december 2003 een verzoekschrift strekkende tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige ex art. 1:204 lid 3 BW Pro, bij de rechtbank te Haarlem ingediend. Hij heeft daartoe o.a. gesteld dat hij de verwekker is; dat hij [het kind] wil erkennen en het contact met hem wil herstellen. Voorts heeft hij aangevoerd dat de moeder zonder redelijke grond weigert haar toestemming voor de erkenning van het kind te verlenen en dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind niet zal schaden(4).
2.4. Bij beschikking van 16 december 2003 van de rechtbank Haarlem is mr. J.C. de Dood, advocaat te Zaandam, tot bijzonder curator over [het kind] benoemd. De bijzonder curator heeft bij brief van 29 januari 2004 aan de rechtbank medegedeeld niet te kunnen beoordelen of de belangen van [het kind] kunnen worden geschaad indien de moeder verplicht wordt mee te werken aan erkenning en een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming geadviseerd(5).
2.5. De officier van justitie te Haarlem heeft bij brief van 27 januari 2004 de rechtbank medegedeeld, dat, nu is gebleken dat de man wordt verdacht van het stalken, mishandelen en bedreigen van de moeder, de belangen van een onverstoorde verhouding tussen de moeder en [het kind] prevaleren boven de belangen van de man(6).
2.6. De moeder heeft op 13 april 2004 een verweerschrift ingediend. Zij heeft o.a. gesteld dat de erkenning in strijd is met haar belang bij een ongestoorde verhouding met [het kind] en tevens in strijd is met de belangen van [het kind].
2.7. Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank - zonder onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming - bij beschikking van 18 mei 2004 aan de man vervangende toestemming tot erkenning verleend. De moeder heeft hiertegen hoger beroep ingesteld (zie nader 2.11).
2.8. De man is op 14 mei 2004 in voorlopige hechtenis genomen(7).
2.9. Bij vonnis van 9 juli 2004 van de politierechter te Haarlem is de man wegens belaging en mishandeling van de moeder en vernieling van de auto waar [het kind] op dat moment in zat, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan twee voorwaardelijk, met als bijzondere voorwaarde dat de man zich niet mag ophouden in de omgeving van de moeder. Hiertegen heeft de man hoger beroep ingesteld(8).
2.10. Bij vonnis van 1 september 2004 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Haarlem is de man veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren wegens overtreding van de artikelen 36b, 36d van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet(9).
2.11. De moeder heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van de rechtbank van 18 mei 2004, waarbij zij verzocht heeft om het verzoek van de man alsnog af te wijzen.
2.12. De man heeft een verweerschrift ingediend en verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen en het verzoek van de moeder in hoger beroep af te wijzen.
2.13. Namens de bijzonder curator mr. De Dood heeft zijn kantoorgenoot mr. M.L. Spekschoor als belanghebbende bij brief van 13 januari 2005 schriftelijk gereageerd op het appelschrift met herhaling van het advies in eerste aanleg(10).
2.14. De zaak is op 19 januari 2005 ter zitting van het hof behandeld. De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Haarlem, is, hoewel uitgenodigd tot eventuele advisering, ter zitting niet verschenen en heeft geen schriftelijk advies uitgebracht(11).
2.15. De advocaat-generaal heeft ter zitting geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de man tot vervangende toestemming(12).
2.16. Het hof heeft bij beschikking van 3 maart 2005 de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:
'4.5. Het hof oordeelt als volgt.
Ingevolge artikel 1:204, lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is.
Van schade aan de belangen van het kind in de zin van dit artikel is slechts sprake indien er tengevolge van de erkenning voor het kind reële risico's zijn dat het belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer mogelijk kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
Weliswaar is gebleken van omstandigheden met betrekking tot de vader die begrijpelijkerwijs bij de moeder onrustgevoelens en een gevoel van onveiligheid teweeg brengen en dat de moeder daardoor stress ervaart, die enige neerslag op [het kind] kan hebben.
Naar het oordeel van het hof is dit evenwel onvoldoende om te concluderen dat de zojuist vermelde reële risico's zich in dit geval voordoen.
Dit klemt te meer aangezien de moeder ook na de bedreigingen en stalking van de vader weer contact met hem heeft gezocht, waaruit afgeleid kan worden dat deze onrustgevoelens en het gevoel van onveiligheid ten aanzien van de vader niet zodanig waren dat zij elk contact met de vader heeft vermeden.
Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zich verzetten tegen een erkenning.
In dit geval dient dan ook het belang van het kind de verwekker als juridische vader te hebben en het belang van de verwekker het kind te erkennen, te prevaleren boven het belang van de moeder, zodat vervangende toestemming in de rede ligt.'
2.17. Van deze beschikking is de moeder - tijdig(13) - in cassatieberoep gekomen. De man heeft een verweerschrift ingediend. De bijzonder curator over [het kind], mr. De Dood, heeft een verweerschrift ingediend waarin hij onder verwijzing naar zijn eerdere standpunt als te vinden in rov. 2.2 en 4.4 van de beschikking van het hof, verzoekt die beschikking te vernietigen.
3. Enige inleidende opmerkingen
3.1. Op 1 april 1998 is de Wet Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie(14) in werking getreden. Art. 1:204 lid 3 BW Pro, dat in onderhavige zaak centraal staat, luidt:
'De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de verwekker die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.'
3.2. De rechtstoestand van vóór 1 april 1998, waarin de erkenning van een kind door de verwekker zonder toestemming van de moeder niet mogelijk was (het destijds geldende art. 1:224 BW Pro verleende aan de moeder een vetorecht) is in menige conclusie door (oud-)ambtgenoten van mij uiteengezet, evenals de redenen die tot het nieuwe wettelijke afstammingsrecht hebben geleid, waaronder met name het bekende, op art. 8 EVRM Pro gebaseerde EHRM-arrest Marckx/België van 1979 en verdere EHRM-jursiprudentie(15). Voor een tamelijk recent gegeven overzicht verwijs ik naar de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 12 november 2004 (nr. R03/098, NJ 2005, 248 m.nt. JdB) onder 8 en 9, met ampele verwijzingen naar eerdere beschikkingen van uw Raad, daaronder begrepen (deels impliciete) verwijzingen naar conclusies van oud-A-G J.K. Moltmaker, wiens conclusies op belangrijke onderdelen menigmaal door Uw Raad door middel van enkele verwijzing daarnaar werden gevolgd.
3.3. Uit de genoemde, tamelijk recente beschikking in de zaak R03/098 van HR 12 november 2004 (NJ 2005, 248) citeer ik rov. 3.5.1, met de volgende - m.i. ook in de zaak waarin ik heden concludeer toepasselijke - weergave van de rechtstoestand:
'3.5.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 9 vermelde gegevens is in het sinds 1 april 1998 geldende nieuwe afstammingsrecht in art. 1:204 lid 3 BW Pro een regeling opgenomen die het mogelijk maakt dat de voor de erkenning van minderjarigen onder de zestien jaar vereiste toestemming van de moeder op verzoek van de man die het kind wil erkennen (en die de verwekker van het kind is) door de toestemming van de rechtbank wordt vervangen. Met deze bepaling wordt voortgebouwd op de onder het oude recht mede op basis van art. 8 EVRM Pro tot ontwikkeling gekomen rechtspraak, waarin de verwekker de weigering van de moeder hem toestemming te geven tot erkenning kon doorbreken met een beroep op misbruik van bevoegdheid. Onder het nieuwe recht behoeft de verwekker die het kind wil erkennen, bij zijn verzoek om vervangende toestemming op de voet van art. 1:204 lid 3 BW Pro evenwel geen beroep te doen op misbruik van bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning (vgl. HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571).'
3.4. In de aangehaalde beschikking van 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571 m.nt. JdB, heeft de Hoge Raad voorts het volgende overwogen dat voor de beoordeling van de nu te beoordelen zaak m.i. van betekenis is:
'3.5 Middel II komt erop neer dat het Hof de in art. 1:204 lid 3 voorgeschreven Pro belangenafweging onjuist heeft toegepast, omdat het heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of het verzoek moet worden toegewezen het belang van de verwekker bij vervangende toestemming slechts een rol kan spelen indien, en derhalve nadat is vastgesteld dat, de erkenning als zodanig de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.
Het middel faalt. Op grond van zijn, in de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker onder 2.2.3 weergegeven, ontstaansgeschiedenis moet art. 1:204 lid 3 aldus Pro worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader Pro omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind. Het Hof heeft bij de beoordeling van het verzoek van de vader deze belangenafweging terecht tot uitgangspunt genomen.'
Alsmede:
'3.7 Middel IV ten slotte bevat de klacht dat het Hof, door te oordelen dat van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 slechts Pro sprake is indien er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling, een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of erkenning de belangen van het kind niet zou schaden. Het middel faalt omdat 's Hofs oordeel juist is. Anders dan het middel betoogt kan, nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming juist heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, met name niet worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande "family life", schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 oplevert Pro.'
3.5. De afweging van de belangen van de verwekker bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij niet-erkenning is in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard, die zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Het resultaat waartoe de feitenrechter bij die belangenafweging is gekomen, is in cassatie dan ook slechts in beperkte mate te toetsen. Artikel 1:204 lid 3 BW Pro geeft de rechter overigens geen discretionaire bevoegdheid(16) .
Daarbij dient te worden bedacht dat in een belangenafweging het belang van het kind wel steeds de doorslag moet geven(17).
3.6. Bij het belang van de moeder staat voorop dat zij ingevolge art. 8 EVRM Pro recht heeft op een ongestoord gezinsleven met haar kind. In de nationale wetgeving zijn de belangen van de moeder bij niet-erkenning in art. 1:204 lid 3 BW Pro, als gezegd, omschreven als 'het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind'. Omdat het in het kader van art. 1:204 lid 3 BW Pro gaat om een belangenafweging tussen alle betrokkenen, en het streven van de wetgever is om meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, is het echter voor het verkrijgen van vervangende toestemming geen prealabele voorwaarde dat het belang van de moeder niét wordt geschaad(18).
Als voorbeeld van een geval waarin de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind, wellicht zwaarder zouden kunnen wegen dan die van de verwekker, noemt de wetsgeschiedenis de situatie waarin de verhouding van de verwekker met de moeder slecht is en de erkenning wordt gebruikt om een doorbraak te forceren. De MvT merkte in dit verband op:
'Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd, maar is wel aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de verwekker die zou willen erkennen de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van de moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen.
Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in de verhouding te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De verwekker kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.'(19)
Ik wijs in dit verband ook op de Nota naar aanleiding van het verslag (cursivering toegevoegd)(20):
'De verwekker die de verwekker is van het kind en het kind wil erkennen, maar stuit op een weigering toestemming te geven tot de erkenning, heeft in zoverre een andere positie dan de moeder dat hij een verzoek tot de rechter dient te richten. De moeder en/of het kind kunnen in dit stadium een afwachtende houding aannemen. Start de verwekker de procedure bij de rechter dan is vanaf dat moment zijn positie niet anders dan die van de moeder en/of het kind. Door de rechter zal het belang en de aanspraak van de verwekker op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. De leidraad voor die afweging wordt gegeven in artikel 204, derde lid.
Als er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch verwekkerschap juridisch erkend te zien en zijn belang om in juridische zin verwekker te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in een achterstandspositie plaatsen. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar voren komen die een weigering van de toestemming werkelijk kunnen dragen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij bij voorbeeld een rol spelen.'(21)
3.7. Omdat in onderhavige zaak de verwekker te kennen heeft gegeven recht op omgang met het kind te willen, en de moeder (niet alleen, maar juist ook) bezwaren dáártegen heeft, kan het belang van de verwekker bij de vervangende toestemming voor de erkenning (juist) in onderhavige zaak moeilijk los worden gezien van de potentiële gevolgen ten aanzien van de omgang met het kind.
Op grond van de jurisprudentie van het EHRM en van de HR geldt dat bloedverwantschap alléén niet voldoende is voor een recht op omgang(22). De verwekker zonder family life met het kind, die dat kind heeft erkend kan echter op grond van art. 1:377a BW alleen recht op omgang met zijn kind worden ontzegd op de in het derde lid genoemde gronden. Deze ontzeggingsgronden bieden nominaal geen ruimte voor een afweging van de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind.
3.8. Daar staat evenwel tegenover dat art. 1:377a lid 3 BW als weigeringsgronden noemt: dat '(a) omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke (...) ontwikkeling van het kind, (b) de ouder kennelijk ongeschikt (...) moet worden geacht tot omgang, (...) of (d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind'. Daaronder zou m.i. toch óók gebracht kunnen worden het geval dat ernstig gevaar bestaat voor de (wederzijdse) belangen van het kind én de moeder bij een ongestoorde onderlinge verhouding. Daarmee kan toepassing van art. 1:377a m.i. toch heel dicht komen bij toepassing van de weigeringsgrond van art. 1:204 lid Pro 3 (belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind), mede gelet op de zienswijze van de Hoge Raad dat van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid Pro 3 (slechts, maar niettemin:) sprake is indien er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.
Daarmee wil gezegd zijn dat met vervangende toestemming ex art. 1:204 lid Pro 3, niét zonder meer een aanspraak op omgang is gegeven, zonder de mogelijkheid van toetsing aan de gronden van art. 1:377a lid 3 met toch ook weging van de belangen van moeder en kind (met uiteindelijk de nadruk op de belangen van de laatste) bij een ongestoorde relatie. Steun voor de opvatting dat er géén sprake is van een automatische koppeling tussen erkenning en omgangsrecht (en dat vervangende toestemming tot erkenning dus niét zonder meer een 'voet tussen de deur' geeft, nog daargelaten de kwantitatieve invulling van de omgangsregeling) is te ontlenen aan HR 18 november 2005, nr. R03/130, NJ 2005, 574 m.nt. SW. In deze beschikking, waarin het ging om de aanspraak op omgang van een met (gezamenlijk) gezag beklede ouder (de man), en waarin het hof hem het recht op omgang voor (vooralsnog) twee jaar had ontzegd, overwoog de Hoge Raad onder meer:
'3.9 Onderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn beslissing de man de omgang te ontzeggen, aan het ouderlijk gezag het meest wezenlijke, te weten omgang met het kind waarover de ouder het gezag uitoefent, ontneemt en aldus in strijd komt met de beginselen neergelegd in het EVRM.
De klacht miskent dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de zwaarwegende belangen van het kind en dat het tweede lid van art. 8 EVRM Pro een inbreuk op het privé-leven en het familie- en gezinsleven wettigt voorzover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen en dat in dat verband met name de belangen van betrokken kinderen zeer zwaar wegen. De klacht faalt derhalve.'
3.9. Mij dunkt dat het hier overwogene - voor zover nodig - óók, zo niet a fortiori, kan gelden als het gaat om een aanspraak op omgang van een verwekker via een art. 1:204 lid 3 erkend Pro vaderschap.
Ik wijs er nog op dat in de geciteerde zaak het belang van het kind vrij zwaar gerelateerd was aan het belang van de relatie van de moeder met het kind, getuige de volgende, voor wat betreft de ontzegging van de omgang tussen de man en het kind gedurende twee jaar, per saldo in stand gelaten overwegingen van de rechtbank(23) (cursivering toegevoegd):
'3.3 [...] Met betrekking tot de ontzegging van de omgang heeft de rechtbank geoordeeld dat een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] thans met zodanige spanningen bij de moeder gepaard zal gaan, dat [het kind] daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zal ondervinden, en dat onder de huidige omstandigheden een omgang tussen [het kind] en zijn vader in strijd moet worden geacht met de zwaarwegende belangen van [het kind]. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het in het belang van [het kind]'s rust is om een periode vast te stellen waarbinnen in ieder geval geen omgang tussen de vader en [het kind] zal plaatsvinden. De rechtbank merkte daarbij op dat het in het belang van de verdere ontwikkeling van [het kind] is, dat uiteindelijk wel omgang zal gaan plaatsvinden tussen [het kind] en zijn vader. Teneinde zulks te bewerkstellingen zullen, aldus de rechtbank, beide ouders bereid moeten zijn om onder begeleiding van professionele hulp te werken aan een normalisering van hun verstandhouding, waarbij op zijn minst een zekere communicatie tussen partijen aangaande de belangen van [het kind] moet plaatsvinden.'
3.10. De hier bedoelde 'ontkoppeling' van ouderlijk gezag en een automatisch omgangsrecht was ingegeven door opvattingen in de literatuur: uw Raad verwees daarnaar in rov. 3.6 met doorverwijzing naar gegevens in de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense in nr. 9 van haar conclusie, die in nr. 10 ook op wetgevende ontwikkelingen wees. De beschikking is verwelkomd door annotator Wortmann: zie met name nr. 3 van haar noot.
3.11. Het vorenstaande brengt mee dat niet gezegd kan worden dat de door de rechtbank, bekrachtigd door het hof, gegeven vervangende toestemming aan de man voor de erkenning van [het kind], zo zeer zou prejudiciëren ten opzichte van de - door de rechtbank aangehouden, zie hierboven nr. 2.2 - beslissing over de door de man verzochte omgangsregeling, dat daarbij niet nog een belangenafweging zou kunnen plaats vinden als hierboven in nr. 3.8 geïndiceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel (onder 1) bestaat uit drie onderdelen, alle drie gericht tegen rov. 4.5, 2e e.v. alinea, en alle drie nader toegelicht onder 2 van het cassatieverzoekschrift.
4.2. Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 4.5, 2e e.v. alinea blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de hier toepasselijke stelplicht en bewijslast over en weer van de moeder en de man, nu de moeder haar belangen en die van [het kind] uitvoerig heeft gesteld en toegelicht, en de man daartegenover geen althans onvoldoende concrete omstandigheden heeft gesteld om de belangenafweging in zijn voordeel te doen uitvallen; althans is het oordeel van het hof ten deze onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof door het aanleggen van een te strenge maatstaf blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens het onderdeel eraan voorbij gezien dat gelet op het gewicht van de bij het verlenen van vervangende toestemming betrokken belangen, een redelijke uitleg van de bepaling vergt dat voor het aannemelijk maken van een 'reëel risico' voor schade aan het kind en/of schade aan de relatie tussen kind en de moeder voldoende is dat de moeder tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat er een reële kans bestaat dat de erkenning die schade tot gevolg zal kunnen hebben, en dat daarvoor dus niet is vereist dat die schade zich tijdens de procedure voor de vervangende toestemming al concreet heeft geopenbaard. Het onderdeel sluit af met een subsidiaire motiveringsklacht.
Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij de toepassing van art. 1:204 lid 3 BW Pro eraan voorbij heeft gezien dat, waar de door verzoekster ingeroepen omstandigheden mede een beroep op schending van haar recht op privéleven inhielden en verzoekster daarop ook een beroep heeft gedaan, het hof tevens (zo nodig met aanvulling van rechtsgronden) had moeten toetsten of de bescherming van dit recht zich verzette tegen het verlenen van vervangende toestemming aan de verwekker.
Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de tekst van art. 1:204 lid 3 BW Pro bij een strikte lezing daarvan niet noopt tot een toetsing aan dit (zelfstandig) belang van verzoekster bij bescherming van haar privéleven, of wellicht zelfs aan een dergelijke toetsing in de weg staat, heeft, volgens het onderdeel, het hof miskend dat voormeld belang van verzoekster onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM Pro valt en een verdragsconforme interpretatie van art. 1:204 lid 3 BW Pro derhalve meebrengt dat de vraag naar het verlenen van vervangende toestemming tevens dient te worden getoetst aan dit belang; voorts heeft het hof miskend dat (voorzover verdragsconforme interpretatie niet mogelijk is) bij strijdigheid tussen de in art. 1:204 lid 3 BW Pro gestelde voorwaarden voor toewijzing van het verzoek tot verlenen van vervangende toestemming enerzijds en art. 8 EVRM Pro anderzijds het bepaalde in voormeld artikellid buiten toepassing dient te blijven, indien en voorzover die voorwaarden met de verdragsbepaling in strijd komen. Ook dit onderdeel sluit af met een subsidiaire motiveringsklacht.
4.3. De rechtsklachten in de onderdelen 1.1 en 1.2 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, en wel om de volgende redenen.
Wat onderdeel 1.1 betreft, is het hof niet expliciet, noch impliciet, uitgegaan van een rechtsopvatting waaruit zou blijken dat de moeder onvoldoende gesteld, of aannemelijk gemaakt, of bewezen zou hebben om haar stellingen in de overwegingen te betrekken. In rov. 4.1 van de beschikking heeft het hof onder andere overwogen dat de moeder heeft gesteld dat de stress die de verwekker bij haar veroorzaakt een negatieve invloed heeft op de emotionele ontwikkeling van [het kind]. Uit rov. 4.2. blijkt dat de verwekker onder andere heeft gesteld dat er geen enkel gevaar is dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden. Partijen hebben daarmee ieder het hunne gesteld(24). Of partijen voldoende hebben gesteld, is overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter en slechts vatbaar voor begrijpelijkheidstoetsing (waarover dadelijk nader).
Wat onderdeel 1.2 betreft, is het hof, oordelend aan de hand van het criterium van een 'reëel risico' voor schade aan het kind en/of schade aan de relatie tussen kind en de moeder, klaarblijkelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat voldoende is dat zodanig risico voldoende aannemelijk wordt gemaakt; dat het hof als maatstaf zou hebben genomen dat die schade zich tijdens de procedure al concreet heeft geopenbaard, valt niet in 's hofs beschikking te lezen.
4.4. Ook de rechtsklacht van onderdeel 1.3 faalt. Deze rechtsklacht verwijt het hof - in wezen - dat het (slechts) het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind, en niet een eigen privacybelang van de moeder (dus los van de relatie van het kind) in de overwegingen heeft betrokken.
Deze rechtsklacht faalt, omdat het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Terwijl artikel 1:204 lid 3 BW Pro dat expliciet bepaalt, heeft ook art. 8 EVRM Pro, voor zover betrokken op erkenningskwesties, uiteraard betrekking op het family life tussen de verwekker en het kind, resp. de moeder en het kind, en niet op het privéleven van de moeder als vrouw resp. als ex-relatie als zodanig. Het criterium voor weigering van de vervangende toestemming ex art. 204 lid 3 is Pro niet voor niets dat (nu juist, mijn cursivering:) de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden.
Dat aan een ex-relatie als zodanig óók een privacybelang toekomt jegens haar (of zijn) ex-wederrelatie, ook in het geval er géén kind is (en geen erkenningskwestie aan de orde is), spreekt vanzelf(25): een belang dat met name moet kunnen worden ingeroepen tegen bedreigingen en 'stalking'(26). De omstandigheid dat er wél een kind is, en dat er een erkenningswens van de verwekker is, moet echter niet leiden tot contaminatie, door tegen díe erkenningswens bezwaren in te brengen die met het loutere belang van de moeder (als 'ex', ook in het geval dat er niet van een te erkennen kind sprake is), niet van doen hebben. Voor laatstbedoelde belangen van de 'ex' geeft het recht daarop gerichte instrumenten(27). En, zoals ik hierboven in nr. 3.8 heb aangegeven, biedt ook het personen- en familierecht van boek 1 BW, naar m.i. (thans) mag worden aangenomen, voldoende mogelijkheden om, zo daartoe aanleiding is, een omgangsaanspraak na een (door de rechter vervangend toegestane) erkenning zodanig te temporiseren en/of anderszins nader vorm te geven, dat daarbij voldoende rekening gehouden kan worden met de belangen van het kind, en met het belang van een zo veel mogelijk ongestoorde verhouding tussen moeder en kind.
4.5. Voor zover de moeder in verband met een eventueel nader te bepalen aanspraak op omgang tussen de man en het kind inderdaad bescherming behoeft tegen haar vrees voor een letterlijke voet van de man tussen de deur van de moeder, heeft de feitenrechter - al dan niet in het kader van een nader te bepalen aanspraak op omgang tussen de man en het kind - dus nog allerlei mogelijkheden om daartegen (en tegen eventuele stalking en bedreigingen), nadere maatregelen daartoe te overwegen en, zo nodig geacht, uit te spreken.
4.6. De motiveringsklachten in de onderdelen 1.1-1.3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen in wezen erover dat het hof (essentieel geachte) stellingen ten onrechte niet of onvoldoende zou hebben besproken respectievelijk onvoldoende zwaar zou hebben gewogen. Daarbij gaat het om de volgende in voetnoot 3 op blz. 3 van het verzoekschrift in cassatie vermelde stellingen(28):
- de moeder durft niet vrijelijk op straat, is onder behandeling bij het RIAGG, is bang om een nieuwe relatie aan te gaan (verweerschrift in eerste aanleg (hierna: VW) p. 4/onderdeel 10; appelschrift (hierna: AS) onder 11),
- ernst van de bedreigingen, meermalen tegen het leven van de moeder en het kind gericht (VS p. 3/onderdeel 9 en p. 4/onderdeel 12, AS 15),
- angst beheerst haar leven, zij is bang dat de man door de erkenning een 'voet tussen de deur' krijgt (verweerschrift in eerste aanleg p. 1, AS 16), en
- de man krijgt gezag als de moeder overlijdt, de regels voor omgang zijn ruimer, door de respectloze houding van de man jegens de moeder en het kind is het niet in het belang van het kind dat de man een grotere rol in het leven van het kind krijgt; het levert ook een onaanvaardbare inbreuk op het privéleven van de moeder op (VW p.4/onderdeel 12, AS 19).
4.7. Voor zover deze motiveringsklachten niet falen omdat zij zich keren tegen een rechtsoordeel, waartegen in cassatie niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen, falen zij omdat zij feitelijke grondslag missen. Het hof heeft de bezwaren van de moeder tegen de erkenning aldus samengevat in rov. 4.1:
'De moeder heeft gesteld dat de stress die de vader bij haar veroorzaakt een negatieve ontwikkeling heeft op de emotionele ontwikkeling van [het kind]. Weliswaar erkent zij dat zij ook na de bedreiging en stalking contact heeft gezocht met de vader, maar toen bleek dat dit wederom op ruzie uitliep en bedreigingen, heeft zij daarop elk contact met de vader geweigerd.
(...)
Voorts is het, sociaal-psychologisch gezien, beter voor het kind om helemaal geen contact te hebben met zijn verwekker, dan een onevenwichtig contact dat stress en onrust geeft in het dagelijkse leven van [het kind] en dat elk moment weer verbroken kan worden.
Uit het bovenstaande vloeit voort, aldus de moeder, dat het belang van [het kind] bij niet-erkenning en het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en het verschoond blijven van een inbreuk op haar privé-leven voldoende concreet zijn en aannemelijk gemaakt. (...)'
Daarnaast heeft het hof in rov. 4.3 de inhoud van het (negatieve) advies van de advocaat-generaal bij het hof weergegeven.
4.8. Het hof heeft dus de stelling dat de moeder psychische, en andere problemen ondervindt, in zijn oordeel betrokken. Het hof heeft die problemen evenwel blijkens rov. 4.5 niet voldoende ernstig beoordeeld om in de weg te staan aan erkenning van het kind door de man, blijkens de deeloverwegingen in rov. 4.5:
'Van schade aan de belangen van het kind in de zin van dit artikel is slechts sprake indien er tengevolge van de erkenning voor het kind reële risico's zijn dat het belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer mogelijk kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
Weliswaar is gebleken van omstandigheden met betrekking tot de vader die begrijpelijkerwijs bij de moeder onrustgevoelens en een gevoel van onveiligheid teweeg brengen en dat de moeder daardoor stress ervaart, die enige neerslag op [het kind] kan hebben.
Naar het oordeel van het hof is dit evenwel onvoldoende om te concluderen dat de zojuist vermelde reële risico's zich in dit geval voordoen.
Dit klemt te meer aangezien de moeder ook na de bedreigingen en stalking van de vader weer contact met hem heeft gezocht, waaruit afgeleid kan worden dat deze onrustgevoelens en het gevoel van onveiligheid ten aanzien van de vader niet zodanig waren dat zij elk contact met de vader heeft vermeden.
Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zich verzetten tegen een erkenning.
In dit geval dient dan ook het belang van het kind de verwekker als juridische vader te hebben en het belang van de verwekker het kind te erkennen, te prevaleren boven het belang van de moeder, zodat vervangende toestemming in de rede ligt.'
4.9. Deze afweging is - mede in het licht van de parlementaire geschiedenis - niet onbegrijpelijk. Met instemming citeer ik uit de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571, m.nt. JdB:
'2.3.3. [...] Alleen in zeer duidelijke gevallen zou de vervangende toestemming geweigerd moeten worden. Ik wijs op de MvT p. 11 (zie nr. 2.2.3), waarin de verkrachter wordt genoemd, en de navolgende passage waarin de aspirant-erkenner die het kind lange tijd links heeft laten liggen, wordt genoemd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, nr. 28, p. 8):
"Op zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus zijn.
Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan een en ander anders komen te liggen. Het belang van het kind zou dan wel eens niet gediend kunnen zijn met de erkenning.
De emotionele weerstand van de moeder kan ook voortvloeien uit het feit dat de verwekker iemand is die zich nimmer iets van het kind heeft aangetrokken en met de erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft. De verhouding tussen moeder en kind kan dan zo verstoord raken dat er reden kan zijn geen vervangende toestemming te verlenen."
Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan enkel emotionele weerstand.'
4.10. Het hof heeft blijkens zijn hiervóór weergegeven overwegingen de stellingen van de moeder dus niet over het hoofd gezien, maar geoordeeld dat deze, gelet op hetgeen de moeder ter onderbouwing van deze stellingen heeft gesteld, in het kader van de te verrichten belangenafweging onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover het belang van de man bij erkenning van [het kind]. Daarbij heeft het hof, mede gelet op het uitgangspunt van de wetgever in het nieuwe afstammingsrecht meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting(29).
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn merendeels ontleend aan rov. 2 van de bestreden beschikking, maar ook aan andere hierna in voetnoten vermelde vindplaatsen. Ik meende dat het de overzichtelijkheid diende om de feiten en het procesverloop enigszins chronologisch te stroomlijnen.
2 Beschikking van de rechtbank van 18 mei 2004 onder 5.2.
3 Zie de beschikking van het hof, onder 2.7.
4 Zie de beschikking van de rechtbank van 18 mei 2004 onder 3.2.
5 Zie de beschikking van het hof, onder 2.2.
6 Zie de beschikking van het hof, onder 2.3.
7 Zie de beschikking van het hof, onder 2.6.
8 Zie de beschikking van het hof, onder 2.4. Dit strafvonnis bevindt zich in het A-dossier onder nr. 12. In het verweerschrift in cassatie, nr. 17, heeft de man opgemerkt dat hij door het hof is vrijgesproken van het stalken van de moeder, uitspraak 21 maart 2005, parketnr. 15-071060-03. Na ambtshalve opvraging, leert het door mij ontvangen uittreksel van dit arrest dat de man niét is vrijgesproken van het sub 2 (mishandeling) en sub 4 (opzettelijke vernieling) telastegelegde. Van het in eerste instantie met het sub 3 telastegelegde (bedreiging in de zin van art. 285b lid 1 WvS) was verdachte door de politierechter vrijgesproken (zie p. 6 aantekening van het mondeling vonnis het in p-v).
9 Zie - wat de verwijzing naar de wetsartikelen betreft letterlijk - de beschikking van het hof, onder 2.5 en het strafvonnis waarnaar het hof verwijst (in het A-dossier onder nr. 12).
10 Zie de beschikking van het hof, onder 2.2.
11 Zie p-v van de mondelinge behandeling door het hof, p. 2 onder 'De voorzitter'.
12 Zie de beschikking van het hof, onder 4.3.
13 Het verzoekschrift tot cassatie is op 3 juni 2005 bij de Hoge Raad ingekomen.
14 Wet van 24 december 1997 (Stb. 1997, 772). Zie verder: Asser-De Boer, 2002, nrs. 715 e.v.; Personen- en familierecht (Losbl.), aant. op art. 1:204 BW Pro (Vlaardingerbroek).
15 EHRM 13 juni 1979, Publ. ECHR, A 31, samenvatting in NJ 1980, 462 m.nt. EAA.
16 Vgl. HR 31 mei 2002, nr. R01/120, NJ 2002, 470 m.nt. JdB, rov. 3.2 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Moltmaker sub 2.2.2; HR 9 april 2004, nr. R03/073, NJ 2005, 565, rov. 3.2.
17 Recentelijk HR 3 juni 2005, nr. R04/092, NJ 2005, 349, rov. 3.3, derde alinea, met verwijzing naar EHRM 5 november 2002, no. 33711/96, NJ 2005, 34 (Yousef/Nederland).
18 Wederom HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571 m.nt. JdB, in rov. 3.5 verwijzend naar nr. 2.2.3 van de conclusie van A-G Moltmaker; HR 31 mei 2002, nr. R01/120, NJ 2002, 470 m.nt. JdB; vgl. voorts Asser-De Boer, 2002, nr. 730, p. 523.
19 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649 nr. 3, pp. 10-11.
20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, pp. 20-21.
21 Zie ook: S.F.M. Wortmann, Het derde wetsvoorstel herziening van het afstammings- en adoptierecht, FJR 1996, p. 128.
22 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m.nt. EAAL en EAA; EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 m.nt. EAA (Berrehab/Nederland); Asser-De Boer, 2002, nr. 730, p. 522.
23 Als weergegeven in de beschikking van de Hoge Raad.
24 Vgl. ten deze HR 13 april 2001, nr. R00/096, NJ 2001, 464, in rov. 3 verwijzend naar de conclusie van A-G Moltmaker; zie diens beschouwing over onderdeel 2 van het middel.
25 Met name - naast art. 285b WvS - het bekende 'straatverbod' sinds HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1.
26 In de gebruikelijke pejoratieve zin (Van Dale, jongste elektronische versie, Stalker: 'iem. die een ander onafgebroken bespiedt, besluipt, achtervolgt, (telefonisch) lastig valt'. Zonder daarop nader in te gaan, herinner ik aan de glijdende schaal met als (lief) contrast het geval van de ex-minnaar of ex-minnares, die nog graag wil wandelen door de straat waarin zijn of haar 'ex' nog woont, in de hoop op sweet memories en misschien een glimp van haar of hem op te vangen; en aan de mogelijk overtrokken reacties daarop van de andere 'ex'.
27 Vgl. voetnoot 25.
28 Verwijzingen aldaar zijn hierna tussen haakjes overgenomen.
29 Vgl. HR 9 april 2004, nr. R03/073, NJ 2005, 565, rov. 3.4.2.