Conclusie
Nr. 03006/03
Mr Jörg
Zitting 31 augustus 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 2 juli 2003 wegens 2) "het voorhanden hebben van wapens, patroonhouders en munitie" en 3) "het opzettelijk aanwezig hebben van heroïne en hashish" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr B. Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 03007/03 in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
4. Het middel klaagt dat het hof op (zonder nadere motivering) onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat van een dringende noodzakelijkheid tot doorzoeking ter fine van aanhouding van verzoeker als bedoeld in art. 55a, eerste lid, Sv sprake was en dat voor het binnentreden in de woning van verzoeker een dringende noodzaak als bedoeld in art. 7, eerste lid, Awbi aanwezig was, althans dat het hof de daartegen gerichte verweren op ontoereikende gronden heeft verworpen.
5. Onder het kopje 'ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren' is in het arrest voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging wegens 'ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak'. Dit in algemene termen geformuleerde verweer is door de raadsman nader gespecificeerd aan de hand van een door hem ter terechtzitting overgelegde pleitnota en houdt - zo begrijpt het hof - samengevat, het volgende in:
De aanhouding van de verdachte en de daarop gevolgde huiszoeking in diens woning zijn onrechtmatig geweest omdat:
a. ten aanzien van de verdachte geen redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering bestond en
b. het binnentreden in de woning van de verdachte, en zijn daarna gevolgde aanhouding (en ...), zijn geschied in strijd met de bepalingen vermeld in de artikelen 54 en 55a Wetboek van Strafvordering en artikel 7 van Pro de Wet op het binnentreden.
Op grond van dit een en ander heeft de raadsman subsidiair aangevoerd dat de vruchten, verkregen uit de aanhouding van de verdachte en de huiszoeking, als bewijsmiddelen dienen te worden uitgesloten van hetgeen tot vrijspraak ten aanzien van onder 2 en 3 tenlastegelegde dient te leiden.
Ten aanzien van het sub a weergegeven verweer, overweegt het hof als volgt. Uit de stukken van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting blijkt - kort gezegd - :
- dat op 11 februari 2002 te Amsterdam een schietpartij plaats heeft gevonden, waarna de politie een zwaargewonde man aan heeft getroffen, [slachtoffer 1], die later aan zijn verwondingen is overleden en dat de volgende dag zijn broer [slachtoffer 2] door de politie is aangetroffen, die () met behulp van vermoedelijk hetzelfde wapen blijkt te zijn doodgeschoten;
- dat de vrouw van het slachtoffer [slachtoffer 1], [betrokkene 1], heeft verklaard dat [slachtoffer 1] de avond van de moord op haar man samen met een man genaamd [verdachte] naar Amsterdam is gegaan om heroïne te kopen;
- dat uit de gegevens afkomstig van de mobiele telefoon van voornoemd slachtoffer [slachtoffer 1] is gebleken dat het slachtoffer in de middag van 11 februari 2002 twee maal heeft gebeld met het telefoonnummer 06-[001];
- dat uit printgegevens van het telefoonnummer 06-[001] is gebleken dat een 7-tal telefoonnummers regelmatig contact hebben gehad met voornoemd telefoonnummer en dat één van deze nummers 06-[002] was;
- dat laatstgenoemd telefoonnummer in gebruik is bij een man genaamd [verdachte], verdachte, verblijvende [a-straat 1] te [plaats B];
- dat uit een telefoontap op laatstgenoemd telefoonnummer van 8 maart 2002, waarin [verdachte] spreekt met een persoon genaamd [betrokkene 2], blijkt dat gesproken wordt over een aansteker waarmee je mensen dood schiet en in dat gesprek tevens het woord pistool valt.
Gelet op het bovenstaande waren er naar het oordeel van het hof voldoende objectieve omstandigheden aanwezig op grond waarvan kon worden aangenomen dat ten aanzien van de verdachte in de zin van artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering enigerlei betrokkenheid bestond bij de moord op de broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], en in ieder geval bij verboden wapenbezit. Dit onderdeel van het verweer wordt dan ook verworpen.
Met betrekking tot het sub b vermelde verweer overweegt het hof als volgt. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag van 13 maart 2002, zijn leden van het arrestatieteam op 13 maart 2002 te 05.33 de woning van de verdachte binnengetreden om deze ter aanhouding van de verdachte, tegen zijn wil, te doorzoeken. Voor deze doorzoeking ter aanhouding was op 11 maart 2002 aan deze opsporingsambtenaren een mondelinge machtiging gegeven door de officier van justitie te Amsterdam. Ingevolge het bepaalde in artikel 55a, tweede lid Sv was daarom voor het binnentreden van de woning door de leden van het arrestatieteam met vorenomschreven doel, anders dan de raadsman kennelijk veronderstelt, geen (schriftelijke) machtiging als bedoeld in artikel 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden vereist.
Het voorgaande impliceert dat ook de stelling van de raadsman dat niet voor 06:00 uur had mogen worden binnengetreden in de woning van de verdachte omdat van toestemming daartoe niet blijkt uit een machtiging, geen doel treft. Het hof merkt hier op dat, gelet op de hierboven (in het kader van de toetsing aan artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering) geschetste feiten en omstandigheden, aangenomen moet worden dat voor binnentreden in de woning van de verdachte op vermeld tijdstip een dringende noodzaak als bedoeld in artikel 7, eerste lid van de Algemene wet op het binnentreden aanwezig was.
(...)
Het vorenstaande samengevat, worden derhalve alle verweren verworpen."
6. In de toelichting wordt onder meer geklaagd dat het tijdsverloop tussen het moment waarop door de officier van justitie ex art. 55a Sv een mondelinge machtiging tot binnentreden ter fine van aanhouding is gegeven (11 maart 2002) en het tijdstip van de aanhouding (13 maart 2002) van dien aard is dat het oordeel van het hof dat sprake was van een dringende noodzakelijkheid als bedoeld in artikel 55a Sv zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
7. De klacht berust zowel op een verkeerde lezing van het arrest van het hof als op een verkeerde lezing van art. 55a Sv.
Ingevolge het eerste lid van art. 55a Sv kan in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv, iedere opsporingsambtenaar ter aanhouding van de verdachte elke plaats doorzoeken. Hij behoeft daartoe de machtiging van de officier van justitie, behoudens het geval van dringende noodzakelijkheid. (In dat laatste geval wordt de officier van justitie onverwijld van de doorzoeking op de hoogte gesteld.)
8. Anders dan de steller van het middel meent heeft het hof niet geoordeeld dat er ten aanzien van de machtiging sprake was van dringende noodzakelijkheid als bedoeld in art. 55a, eerste lid, Sv waardoor het verkrijgen van een machtiging van de officier van justitie niet kon worden afgewacht. Het hof heeft geoordeeld dat door de officier van justitie conform art. 55a, eerste lid, Sv een machtiging - zij het een mondelinge - is afgegeven voor een doorzoeking ter aanhouding, en dat ingevolge art. 55a, tweede lid, Sv geen schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden vereist was.
9. Tot zover gaat het middel uit van een verkeerde lezing.
10. De klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het doorzoeken ter aanhouding als bedoeld in art. 55a, eerste lid, Sv een mondelinge machtiging voldoende is, lijkt meer hout te snijden.
11. De steller van het middel wijst op het bepaalde in art. 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden en stelt dat naar analogie ook de machtiging als bedoeld in art. 55a, eerste lid, Sv schriftelijk dient te worden verstrekt.
12. Echter, anders dan in art. 2 Awbi Pro, waar uitdrukkelijk is bepaald dat de daar bedoelde machtiging tot binnentreden schriftelijk dient te worden versterkt, bevat noch de wettekst, noch de Memorie van Toelichting op art. 55a, eerste lid, Sv enige aanwijzing of de daar bedoelde machtiging tot doorzoeking ter aanhouding schriftelijk dient te worden verstrekt dan wel ook mondeling kan worden verstrekt.
13. F. Vellinga-Schootstra wijst er in het Handboek Strafzaken, deel I, pagina [14.2]-1 op dat de machtiging tot doorzoeking ter aanhouding van een verdachte, naar moet worden aangenomen, mondeling kan worden verstrekt. Uit het proces-verbaal van doorzoeking zal dan wel van het bestaan van een mondelinge machtiging moeten blijken. Zij verwijst daarbij naar art. 97, tweede lid, Sv waar is bepaald dat de officier van justitie voor een doorzoeking van bepaalde plaatsen (waaronder een woning) een machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. Ingevolge de wetsgeschiedenis kan deze machtiging mondeling worden gegeven.
14. Uit de wetsgeschiedenis valt inderdaad af te leiden dat de machtiging als bedoeld in art. 97, tweede lid, Sv mondeling kan worden gevorderd/gevraagd en verkregen. Art. 97, tweede lid, Sv vereist dat de machtiging met redenen wordt omkleed, hetgeen inhoudt dat de beslissing van de rechter-commissaris op enig moment achteraf in een beschikking zal moeten worden gerelateerd. In de beschikking van de rechter-commissaris dient deze, aldus de wetgever, de feiten en omstandigheden te vermelden waaruit afgeleid kan worden dat aan de in art. 97, eerste lid, Sv gestelde voorwaarden is voldaan (TK 1993/94, 23 251, nr. 9 (MvA), p. 14).
15. Gelet op het bovenstaande ligt het voor de hand aan te nemen dat ook de machtiging als bedoeld in art. 55a, eerste lid, Sv mondeling kan worden verstrekt. Zó bezwaarlijk acht ik een slechts mondelinge machtiging tot doorzoeking ter aanhouding nu ook weer niet. In het proces-verbaal van doorzoeking zal immers melding moeten worden gemaakt van het bestaan van de mondelinge machtiging zodat ook hier achteraf kan worden getoetst of aan de voorwaarden is voldaan. Op het vereiste van art. 2 Awbi Pro dat opsporingsambtenaren wel in het bezit dienen te zijn van een schriftelijke machtiging maakt art 55a, tweede lid, Sv een uitzondering, zoals het hof reeds opmerkte.
16. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van de wet.
17. Overigens wil ik de steller van het middel wel nageven dat niet goed begrijpelijk is waarom er geen schriftelijke machtiging is afgegeven. Zoveel tijd vergt het faxverkeer tussen Amsterdam en Rotterdam toch ook weer niet? Men voorkomt er gezeur mee.
18. In de toelichting op het middel wordt voorts opgemerkt dat ingevolge art. 8, tweede lid, EVRM een inbreuk op de privacy als waarvan in casu sprake is alleen gerechtvaardigd kan zijn indien deze bij wet is voorzien en noodzakelijk is in het belang van een van de in het tweede lid van dat artikel genoemde doelen.
19. Het is mij niet geheel duidelijk of de steller van het middel met deze opmerking bedoelt te klagen over een schending van art. 8 EVRM Pro. In de pleitnota die in hoger beroep is overlegd wordt enkel onder het kopje "ernstige schending verdedigingsbelangen bij de voorgeleiding" melding gemaakt van onrechtmatige inbreuken op de privacy, het huisrecht en de levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM Pro. Een onderbouwde klacht lees ik daar niet in.
20. Voor zover de steller van het middel bedoelt te klagen over schending van art. 8 EVRM Pro zij opgemerkt dat de wet voorziet in bevoegdheden die de privacy mogen inperken, terwijl gezegd kan worden dat het gebruik van de privacyrakende bevoegdheid tot doorzoeken ter aanhouding, in welke bevoegdheid in gevallen als de onderhavige de bevoegdheid tot binnentreden ligt opgesloten, niet buiten de ruimte die het tweede lid van art. 8 biedt Pro is gebruikt. Waar de toelichting op het middel in het kader van dit tweede lid van art. 8 spreekt Pro over dringende noodzakelijkheid wordt het verkeerde strafvorderlijke laatje opengetrokken. Deze klacht faalt dus ook.
21. Tenslotte klaagt het middel over het oordeel van het hof dat de stelling van de raadsman dat niet voor 06.00 uur had mogen worden binnengetreden in de woning van verzoeker (omdat van toestemming daartoe zoals bedoeld in art. 7, eerst lid, Awbi niet blijkt uit een machtiging), geen doel treft en dat, gelet op de in het kader van de toetsing aan art. 27 Sv Pro geschetste feiten en omstandigheden, aangenomen moet worden dat voor binnentreden in de woning van verdachte op vermeld tijdstip een dringende noodzaak als bedoeld in art. 7, eerste lid, Awbi aanwezig was, ontoereikend gemotiveerd is.
22. Vooropgesteld zij dat de Awbi van toepassing is op het betreden van woningen en de in deze wet opgenomen voorschriften moeten worden nageleefd wanneer ter aanhouding van de verdachte in een woning wordt gezocht en de bewoner geen toestemming geeft tot binnentreden. (Zoals al gezegd: art. 55a, tweede lid, Sv bevat alleen een andere regeling voor de machtiging tot binnentreden.) Uit de omstandigheid dat het hof het binnentreden heeft getoetst aan de vereisten van art. 7 Awbi Pro volgt dat het hof kennelijk van oordeel is dat het binnentreden op grond van art. 55a Sv wel aan die vereisten van art. 7 Awbi Pro moet voldoen. Dat is dus juist.
23. Art. 7, eerste lid, Awbi bepaalt dat tussen middernacht en zes uur 's ochtends slechts zonder toestemming van de bewoner kan worden binnengetreden voor zover dit dringend noodzakelijk is en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt.
24. Het hof was van oordeel dat zich hier de in art. 7 voorziene Pro uitzondering van de dringende noodzaak voordoet, in welk geval ook tussen middernacht en 6 uur 's morgens mag worden binnengetreden. Dit oordeel is van feitelijke aard en in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen. Wat zijn de feitelijke omstandigheden waarmee het hof rekening heeft gehouden? (i) Op 11 februari 2002 is een persoon doodgeschoten, die volgens diens vrouw de avond van de moord met iemand met dezelfde achternaam als verzoeker naar Amsterdam zou zijn gegaan om heroïne te kopen; (ii) diezelfde dag werd de broer van het slachtoffer aangetroffen, doodgeschoten, vermoedelijk met hetzelfde vuurwapen; (iii) via verzoekers telefoonaansluiting werd regelmatig contact gelegd met een telefoonnummer dat ook tweemaal op de dag van zijn dood door het eerste slachtoffer was gebeld; (iv) verzoeker sprak volgens een op 8 maart getapt gesprek versluierd over een vuurwapen. Het oordeel: dat verzoeker op enigerlei wijze betrokken kon zijn bij de moord op de twee broers en dat hij daarover na een aanhouding aan de tand zou mogen worden gevoeld; èn het in de kwalificatie 'dringende noodzaak' besloten liggende oordeel dat op grond van de geschetste feiten verzoeker vuurwapengevaarlijk kon zijn; dat daarom de inzet van een arrestatieteam was gewettigd en dat voor de arrestatie een tijdstip vóór zes uur 's ochtends de meeste kans op verrassing en de minste kans op een vuurgevecht opleverde, acht ik niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt de klacht.
25. Anders ligt het met de eis dat de stukken geen melding maken van de bijzonderheid dat het arrestatieteam ook gemachtigd was vóór 6 uur 's ochtend de woning binnen te gaan om deze te doorzoeken ter aanhouding van verzoeker. Niettemin biedt het proces-verbaal van aanhouding steun aan de gedachte dat de officier van justitie het arrestatieteam de vrije hand heeft gelaten om het geschiktste tijdstip zelf te bepalen, en zich dus niet met de operationele techniek heeft bemoeid. In dit proces-verbaal wordt namelijk onder het trefwoord Legitimatie vermeld dat voorafgaande aan het binnentreden geen legitimatie plaats vond noch mededeling van het doel van het binnentreden aan de bewoner, 'daar de bewoner vermoedelijk gewapend zou zijn en hiervan mogelijk gebruik zou maken.' In zoverre valt het niet vermelden van de nacht als het dagdeel waarop de arrestatie óók zou mogen plaats vinden als een betreurenswaardige omissie te beschouwen; een gevolg wellicht van het achterwege blijven van een schriftelijke bevestiging van de mondeling verstrekte machtiging. Een modelformulier wil nog wel eens helpen geen formaliteiten over het hoofd te zien.
26. Enig gevolg voor de strafzaak dient de omissie mijns inziens niet te hebben aangezien de vondst van drie vuurwapens (volgens de 'taakaccenthouder vuurwapens' - welke woordkunstenaar is hier bezig geweest? - een Star, een CZ en FN-Luger) en drugs bij de doorzoeking onder leiding van de rechter-commissaris boven water zijn gekomen, en niet bij het binnentreden tot doorzoeking ter aanhouding. De vondst heeft geen enkele relatie met het ongemachtigd te vroege aanhouden van verzoeker, zodat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan bewijsuitsluiting. Het verdedigingsbelang is door dat ongemachtigd te vroege binnentreden evenmin geschonden (ik verwijs naar het Zwolsmancriterium), zodat voor niet-ontvankelijkheid van de officier van Justitie evenmin plaats is. De klacht is dus wel gegrond maar leidt tot niets.
27. Het middel faalt.
28. Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG