Conclusie
Rolnr. C03/188HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 3 september 2004
Conclusie inzake:
Electrabel Nederland N.V. (voorheen N.V. Electriciteits-produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland)
tegen
Ohra Levensverzekeringen N.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op 23 april 1993 heeft verweerster in cassatie, Ohra, met N.V. Electriciteitsproductiemaatschappij Oost- en Noord Nederland, hierna: Epon, een overeenkomst van geldlening gesloten, hierna: overeenkomst I, waarbij Ohra een bedrag van ƒ 15.000.000,-- aan Epon heeft geleend tegen een rentepercentage van 6,675.
De hoofdsom van de lening diende (ineens) te worden afgelost op 30 juli 2003.
1.2 De artikelen 7 en 14 van overeenkomst I bepalen - voorzover thans van belang - het volgende:
"Artikel 7
De lening is te zamen met de lopende rente, vergoedingen, boeten en kosten onmid-dellijk opeisbaar, zonder dat een ingebrekestelling of betalingsherinnering nodig is:
(...)
e. bij fusie of overname en waardoor de aandelen van geldnemer niet meer in handen zijn van naamloze en besloten vennootschappen, waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks onmiddellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden.
(...)
Bij opeising is geldnemer een boete verschuldigd van 5% over het opgeëiste bedrag, onverminderd hetgeen in artikel 6 is Pro bepaald en onverminderd de overige verplichtingen van geldnemer.
Artikel 14
Alle kosten van deze akte van geldlening en van de maatregelen die geldgever mocht nemen tot behoud of ter uitoefening van zijn rechten zijn voor rekening van geldnemer, (...)".
1.3 Bij akte van cessie van 19 oktober 1998 heeft Ohra voorts alle rechten overgenomen uit de op 4 maart 1994 tussen Centraal Beheer Levensverzekering N.V. en Epon gesloten overeenkomst van geldlening, hierna: overeenkomst II. De hoofdsom van deze lening bedraagt ƒ 5.000.000,-- tegen een rentepercentage van 6,14.
Deze lening dient te worden afgelost in vijf gelijke termijnen, voor het eerst op 3 maart 2000 en voor het laatst op 3 maart 2004.
1.4 De artikelen 7 en 13 van overeenkomst II luiden, voorzover van belang:
"Artikel 7
Het niet afgeloste deel van de lening is tezamen met de lopende rente, boeten, vergoedingen en kosten terstond in zijn geheel opeisbaar, zonder dat een betalingsherinnering, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst nodig zal zijn, met het recht aan geldgeefster alle maatregelen te nemen ten laste van geldneemster welke hij nodig zal oordelen tot behoud van zijn rechten en/of verhaal van zijn vorderingen.
(...)
h. ingeval door fusie of overname de aandelen van geldneemster voor een aanmerkelijk deel in andere handen overgaan en de overheid, hetzij rechtstreeks, hetzij middellijk, niet langer overwegende zeggenschap kan uitoefenen over geldneemster.
(...)
Bij opeising op grond van dit artikel zal geldneemster, onverminderd het bepaalde in artikel 6 en Pro onverminderd alle andere rechten van geldgeefster, waaronder het recht op volledige schadevergoeding indien deze meer mocht bedragen, een boete, groot 5% van het opgeëiste bedrag, verschuldigd zijn.
Artikel 13
Alle kosten en rechten van deze overeenkomst en van de maatregelen welke geldgeefster mocht nemen tot behoud of ter uitoefening van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten, zijn voor rekening van geldneemster. (...)"
1.5 Op 18 november 1999 hebben N.V. Edon-groep en N.V. Nuon, ieder voor 50% aandeelhouder in Epon, 80% van de aandelen in Epon verkocht aan het Belgische energiebedrijf Electrabel N.V., terwijl 20% van de aandelen zou worden overgenomen door ING.
Een en ander heeft Epon bij brief van 19 november 1999 aan Ohra medegedeeld(2). In die brief staat voorts vermeld:
"Zeer binnenkort zullen de aandelen van de NV Epon worden overgedragen aan ELECTRABEL".
1.6 Op 14 maart 2000 heeft de levering plaatsgevonden van 80% van de aandelen Epon aan Electrabel N.V. Levering van de resterende aandelen Epon aan ING zou in een later stadium plaatsvinden. Sedert 22 mei 2000 worden alle aandelen Epon gehouden door de besloten vennootschap Electrabel Nederland B.V.(3)
1.7 Bij brief van 10 augustus 2000 heeft Ohra de geleende bedragen inclusief rente alsmede de in artikel 7 van Pro de overeenkomsten genoemde boeten opgeëist. De boete op grond van overeenkomst I is ƒ 750.000,--. De boete van overeenkomst II is ƒ 200.000,--.
1.8 Bij brief van 18 augustus 2000 heeft Epon aan Ohra medegedeeld gevolg te geven aan de opeising van de verschuldigde hoofdsommen, vermeerderd met rente, berekend tot 24 augustus 2000. Zij(4) heeft de verschuldigdheid van de gevorderde boetebedragen echter betwist.
1.9 Bij brief van 23 augustus 2000(5) heeft Ohra aan Epon medegedeeld de opeising van de bedragen zoals in de onder 1.7 vermelde brief genoemd, voorlopig op te schorten.
1.10 Epon had inmiddels de resterende hoofdsommen, in totaal 19 miljoen gulden, met de daarover tot 24 augustus 2000 berekende rente ten bedrage van in totaal ƒ 183.410,-- aan Ohra terugbetaald.
1.11 Bij inleidende dagvaarding van 29 november 2000 heeft Ohra Epon gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Zwolle en gevorderd Epon te veroordelen tot betaling van
i) een bedrag van ƒ 950.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2000;
ii) de kosten van het geding;
iii) alle overige kosten die Ohra heeft moeten nemen tot behoud van haar rechten, nader op te maken bij staat;
iv) een voorschot van ƒ 25.000,-- op de onder iii genoemde kosten.
1.12 Aan deze vorderingen heeft Ohra ten grondslag gelegd dat - samengevat - Epon op grond van artikel 7 van Pro de overeenkomsten I en II de daar genoemde boetes is verschuldigd nu zij in private handen is overgegaan. Privatisering van een overheidsbedrijf brengt voor een kredietverschaffer een hoger risicoprofiel mee. Daarom is in de artikelen 7 van beide overeenkomsten overeengekomen dat Epon contractuele boete verschuldigd zou worden bij privatisering. Het boetebeding is bedoeld om de schade te vergoeden die Ohra lijdt als gevolg van herbelegging van de opgeëiste bedragen tegen een lager rendement. Ohra is in juli 2000 erachter gekomen dat de aandelen Epon sedert mei 2000 in handen waren van een private partij en heeft in augustus van dat jaar de lening en de rente opgeëist en aanspraak gemaakt op de boeten. Matiging van de boetebedragen, aldus nog steeds Ohra, kan niet aan de orde zijn nu de schade die Ohra heeft geleden als gevolg van de opeising van de uitgeleende bedragen, ƒ 628.606,-- bedraagt en dat bedrag niet in een buitensporige verhouding staat tot de gevorderde boetebedragen.
1.13 Ohra heeft voorts aangevoerd dat op grond van artikel 14 van Pro overeenkomst I en artikel 13 van Pro overeenkomst II alle kosten van de maatregelen die Ohra neemt tot behoud of ter uitoefening van haar rechten, voor rekening van Epon zijn. Ter onderbouwing van de door haar begrote kosten van ƒ 25.000,-- heeft Ohra facturen van haar advocaat over de periode november 2000 tot en met 24 april 2001 in het geding gebracht.
1.14 Epon heeft de vorderingen van Ohra gemotiveerd bestreden(6). Ten aanzien van de gevorderde boetebedragen heeft Epon meer subsidiair geconcludeerd dat de rechtbank de gevorderde boete zal matigen tot nihil(7). Met betrekking tot het beroep van Ohra op de artikelen 14 en 13 van overeenkomst I respectievelijk overeenkomst II heeft Epon gesteld dat dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
1.15 Bij vonnis van 5 december 2001 heeft de rechtbank, in conventie, de vorderingen van Ohra afgewezen.
1.16 Ohra is van dit vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem onder aanvoering van een tweetal grieven.
Electrabel Nederland N.V. heeft de grieven bestreden.
In navolging van partijen en het hof(8), zal Electrabel Nederland N.V. in het vervolg van deze conclusie worden aangeduid met Epon.
1.17 Na pleidooi heeft het hof bij arrest van 18 maart 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie, Epon veroordeeld tot betaling aan Ohra van een bedrag van € 431.091,20 (met rente) en tot vergoeding van alle kosten die Ohra heeft moeten maken tot behoud van haar rechten, nader op te maken bij staat.
1.18 Epon heeft - tijdig(9) - tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
Ohra heeft geconcludeerd tot verwerping van dat cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Ohra nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat twee klachten, die ik voor het gemak als middel I en middel II aanduid. Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.17, waarin het hof heeft geoordeeld dat er geen grond is voor matiging van de boeten.
2.2 In de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, die in cassatie niet worden bestreden, heeft het hof allereerst in rechtsoverweging 4.4 het volgende vooropgesteld:
"Het gaat in de overeenkomsten I en II om een zeer groot financieel belang.
Deze overeenkomsten zijn gesloten tussen Ohra (respectievelijk Centraal Beheer Levensverzekering) en Epon, zijnde grote, professionele partijen. De tekst van artikel 7 van Pro beide overeenkomsten (...) is volstrekt duidelijk: indien geldneemster - kort gezegd - privatiseert, heeft dat feit als rechtsgevolg dat de leningen onmiddellijk opeisbaar worden. In geval van opeising is geldneemster de in artikel 7 vermelde Pro boete verschuldigd. Zowel voor het opeisbaar worden van de leningen als gevolg van 'privatisering' aan de zijde van geldneemster als voor het daadwerkelijk opeisen van de leningen door geldgeefster zijn in de overeenkomsten geen nadere voorwaarden gesteld. Ook voor het verschuldigd worden van de contractuele boete als gevolg van het opeisen van de lening is daarin geen enkele nadere voorwaarde gesteld."
2.3 Vervolgens heeft het hof na verwerping van thans niet terzake doende weren van Epon (zie rechtsoverweging 4.5-4.13) het volgende geoordeeld:
"4.14 Als onvoldoende weersproken staat vast dat de boetebepalingen in artikel 7 van Pro de overeenkomsten I en II zijn opgenomen in verband met de aannemelijkheid van een (vanuit de optiek van Ohra nadelig) gewijzigd risicoprofiel en debiteurenkwaliteit aan de zijde van geldneemster in geval van privatisering. Ohra heeft onvoldoende weersproken gesteld dat een aflossing van de leningen zonder betaling van boete ten koste gaat van Ohra, omdat zij in dat geval niet het equivalent van de marktwaarde van de leningen (dat wil zeggen de marktwaarde onmiddellijk voorafgaande aan het zich voordoen van de opeisingsgrond, in casu de privatisering) ontvangt, maar slechts de lagere nominale waarde (met rente tot en met de aflossingsdatum). Hiermee is door Ohra voldoende aannemelijk gemaakt dat de boetebepalingen van artikel 7 van Pro de beide overeenkomsten, juist om discussies omtrent de mate van verminderde marktwaarde van de leningen te voorkomen, zijn gefixeerd op 5 % van het restant van de hoofdsom. De boetebepalingen zijn daarmee in feite schadevaststellingsbedingen.
4.15 Tussen partijen is in confesso dat deze boetebepalingen zijn onderworpen aan de (analoge) toepassing van de art. 6:91 e.v. BW.
4.16 Anders dan Epon aanvoert, handelt Ohra niet in strijd met het bepaalde in art. 6:92 lid 1 BW Pro. (...) De boete behelst vergoeding van de schade aan de zijde van Ohra als gevolg van onder meer het gemis van de tussen partijen overeengekomen rente vanaf 24 augustus 2000 tot einde looptijd. In de geldleningsovereenkomsten is ook duidelijk gestipuleerd dat de boete verschuldigd wordt ná het opeisen, op grond van een contractueel gegeven opeisingsgrond, van de leningen."
Ook de in deze rechtsoverwegingen vervatte oordelen zijn in cassatie onbestreden gebleven.
2.4 De bestreden rechtsoverweging 4.17 luidt:
"Ohra heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de marktwaarde van de leningen als gevolg van de wijziging van de status van Epon (van overheidsbedrijf in een niet-overheidsbedrijf) is gedaald en dat zij op de door haar opnieuw te beleggen gelden die door de aflossing waren verkregen, een lager rendement ontvangt. In het kader van haar subsidiaire vordering heeft Ohra haar schade begroot op ƒ 545.430,-- voor overeenkomst I en op ƒ 64.176,-- voor overeenkomst II. De juistheid van deze door Ohra gestelde en door Epon betwiste hoogte van deze schadebedragen laat het hof in het midden, nu Ohra in ieder geval aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van de privatisering aanzienlijke schade heeft geleden. Het beroep van Epon op matiging van de verschuldigde boete wordt dan ook verworpen. Epon heeft ook overigens geen omstandigheden gesteld, die aanleiding voor matiging zouden kunnen zijn. In de door Epon gestelde ontwikkelingen op Europees en nationaal niveau, gericht op een privatisering van de electriciteitsmarkt, ziet het hof geen grond voor matiging. Indien Epon ten tijde van haar privatisering al van mening mocht zijn geweest dat een opeisen door Ohra van de contractuele boete in strijd met die maatschappelijke ontwikkelingen geweest zou zijn, dan had het op haar weg gelegen om dienaangaande voorafgaande aan de feitelijke privatisering overleg met Ohra te openen, hetgeen Epon nu eenmaal niet heeft gedaan. De stelling van Epon dat zij jegens Ohra nimmer is tekortgeschoten in de nakoming van de beide geldleningsovereenkomsten, is naar 's hofs oordeel evenmin voldoende grond voor matiging van de boete. Ook bij deze beoordeling van het verzoek om matiging blijft een cruciaal gegeven dat de opeisingsgrond met haar rechtsgevolgen aan de zijde van Epon is ontstaan zonder voorafgaand overleg met Ohra."
Boetebeding
2.5 Het boetebeding is geregeld in de art. 6:91-94 BW(10).
Art. 6:91 BW Pro bepaalt dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.
2.6 Uit deze bepaling vloeit voort dat een boetebeding, althans in het Nederlandse rechtsstelsel(11), twee functies kan hebben, te weten straf voor het niet-nakomen van de hoofdverbintenis, dus als prikkel voor de schuldenaar om zijn verplichtingen te vervullen en de functie van vooraf gefixeerde schadevergoeding(12). In het laatste geval is volgens Krans het beding doorgaans mede opgenomen om onzekerheid of geschil over de hoogte van een vergoeding te vermijden.
2.7 Zoals hiervoor vermeld heeft het hof in cassatie onbestreden geoordeeld dat de in de artikelen 7 van overeenkomst I en II neergelegde boetebepalingen in feite schadevaststellingsbedingen zijn en dat tussen partijen in confesso is dat deze bedingen zijn onderworpen aan de analoge toepassing van de art. 6:91 e.v.(13)
matiging van een boetebeding
2.8 Art. 6:94 lid 1 BW Pro bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet(14).
2.9 Deze algemene, in 1992 ingevoerde wettelijke grond voor matiging van een contractuele boete had de wetgever van 1838 de rechter nadrukkelijk onthouden(15), in navolging van de Franse wetgever van de Code Civil(16).
Wel lieten zowel de Code Civil als art. 1345 BW Pro (oud)(17) vermindering toe ingeval de verbintenis gedeeltelijk was nagekomen. Meijers zegt daarover: "In het laatste geval kan de vermindering worden beschouwd als een aanvulling van de overeenkomst voor een door partijen niet voorziene situatie. Het voorschrift moet daarom worden beschouwd als een bepaling van regelend recht."(18)
2.10 Bij arrest van 27 april 1984, NJ 1984, 679 m.nt. G. heeft de Hoge Raad echter - hoewel indirect - geoordeeld dat een bedongen boete in relatie tot de wanprestatie zo buitensporig kan zijn dat de eisen van de goede trouw eraan in de weg staan dat zij ten volle wordt opgevorderd (rechtsoverweging 3.4.1)(19). In zijn arrest van 4 november 1988, NJ 1989, 244 m.nt. MMM heeft de Hoge Raad beslist dat de vraag of een bedongen boete op grond van de goede trouw moet worden gematigd slechts kan worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval(20).
2.11 Uit art. 6:94 lid 1 BW Pro vloeit voort dat de rechter de boete kan matigen "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist".
Deze maatstaf werd bij de invoering van het huidige BW in 1992 als volgt toegelicht(21):
"De regeling van het [oude, toevoeging W-vG] B.W. houdt niet voldoende rekening met het feit dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet gaarne een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen. (...) Om deze reden is (...) de rechter de bevoegdheid gegeven de bedongen boete te matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.
Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.
Bij de toepassing van het eerste lid zal de rechter niet alleen moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft. Veelal wordt immers het boetebeding uitsluitend of mede gemaakt omdat het belang van de schuldeiser bij nakoming heeft, niet op geld waardeerbaar is."
2.12 In de Toelichting-Meijers bij de ontwerptekst was opgenomen dat men er op mag vertrouwen dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken(22).
In zijn advies achtte de Raad van State niet duidelijk hoe zich het geval kan voordoen dat de "billijkheid" op zichzelf wel vermindering zou eisen, maar dat niet "klaarblijkelijk" doet en daarom geadviseerd het klaarblijkelijkheidsvereiste te schrappen. De Raad van State vroeg zich bovendien af of de "billijkheid" niet uit het eerste lid kan worden geschrapt nu uit de tekst van de bepaling duidelijk blijkt dat voor vermindering alleen aanleiding zou kunnen zijn bij bovenmatigheid(23).
Ook de vaste Commissie voor privaat- en strafrecht uit de Tweede Kamer was van mening dat de rechter zijn bevoegdheid om de boete te matigen voorzichtig moet hanteren en niet al te snel tot een matiging of aanvulling moet overgaan(24).
2.13 De minister heeft hierop als volgt gereageerd(25):
"de rechter [moet] deze bevoegdheid voorzichtig (...) hanteren en niet al te snel tot matiging (...) overgaan. Het artikel drukt dit uit door de woorden "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". (...) De rechter behoort in de (...) aan de partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is. De ondergetekende meent dat de voormelde maatstaf op aanvaardbare wijze aangeeft, wat de aard van de belangenafweging is, die hier van de rechter wordt verlangd."
2.14 Bij de belangenafweging kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. Zoals in de parlementaire stukken is aangegeven, is het enkel uiteenlopen van de geleden schade en de bedongen boete niet voldoende. De beantwoording van de vraag welke andere omstandigheden tot matiging van de bedongen boete aanleiding kunnen geven, is door de wetgever van 1992 voor het overige overgelaten aan de rechter(26).
2.15 In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725 m.nt. JH (Hauer/Monda I), beriepen beide partijen zich over en weer op een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en op de verschuldigdheid van het contractuele boetebeding. De zaak werd weliswaar beheerst door het oude Burgerlijk Wetboek, maar de Hoge Raad verwijst expliciet naar art. 6:94 NBW Pro en oordeelde:
"4.4 Het voorgaande brengt mee dat het Hof ter zake van eerstvermelde boete had na te gaan of de door Hauer ingeroepen omstandigheden, waaronder in elk geval de omvang van de door hem als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst geleden schade en zijn door hem ingeroepen onervarenheid, naar de daarvoor geldende maatstaf, zoals deze thans in art. 6:94 lid 1 is Pro neergelegd, een matiging van de boete konden rechtvaardigen, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat, naar de uitleg van het Hof van art. 13 van Pro de overeenkomst, de daar bedoelde boete verschuldigd is bij elke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een tekortkoming die grond geeft voor algehele ontbinding van de overeenkomst, waarop het bedrag van de boete (10% van de koopsom) lijkt te zijn afgestemd. In een dergelijk geval, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel - in de bewoordingen van art. 6:94 lid Pro 1 - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt. In dit verband is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een niet tijdige nakoming van de verplichting tot betaling van een bedrag van ƒ 14.166,-- plus BTW na 1 oktober 1991 in een situatie dat beide partijen over en weer belangrijke vorderingen op elkaar pretendeerden en vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst verlangden en derhalve verrekening van het eventueel uiteindelijk over en weer verschuldigde op een later tijdstip in de lijn der verwachtingen lag. Tegen de achtergrond van dit een en ander kon het Hof niet volstaan met de overweging dat voor matiging van de door Hauer verschuldigde boete "onvoldoende grond" bestond."
2.16 Toen deze zaak voor de tweede maal bij de Hoge Raad kwam(27), kreeg de Raad de kans het volgende te verduidelijken:
"Het hiervoor in 3.1 vermelde arrest van de Hoge Raad [Hauer/Monda I - W-vG] houdt immers niet in dat de rechter in het onderhavige geval het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete moet differentiëren op de wijze als in het middel omschreven, maar slechts dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt op de nader in dit arrest omschreven wijze."
2.17 In zijn arrest van 11 februari 2000, NJ 2000, 277 oordeelde de Hoge Raad dat een enorme discrepantie tussen de bedongen boete in verhouding tot de overtreding tot het oordeel zou kunnen leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk tot matiging van de bedongen boete noopt. Feiten en omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete dient te worden gematigd, moeten echter wel worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechter niet hoeft te motiveren waarom hij geen grond heeft gezien voor matiging(28). Daarnaast geldt dat de feitenrechter niet ambtshalve doch uitsluitend in een procedure als de onderhavige op vordering dan wel bij wege van verweer van de schuldenaar bevoegd is tot matiging(29). In het arrest HR 16 november 2001, C99/365HR (niet gepubliceerd)(30) ten slotte heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof 's-Hertogenbosch in stand gelaten inhoudende dat een boete kan worden gematigd gezien de speciale verhouding tussen partijen, (voormalig) echtelieden.
middel I
2.18 Onderdeel 1.2 - onderdeel 1.1 bevat slechts inleidende opmerkingen - klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof in het bijzonder na de stelling van Electrabel te hebben aangehaald dat zij nimmer is tekort geschoten jegens Ohra, heeft miskend dat in een geval als het onderhavige waarin sprake is van bedingen die niet alleen als "eigenlijk boetebeding" één boete stellen op vele en mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen maar ook als "oneigenlijk boetebeding" op gebeurtenissen die geen tekortkoming opleveren, voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete aan de hand van die maatstaf te differentiëren en wel aldus dat, indien zich een in de bedingen omschreven gebeurtenis voordoet die niet een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van enige contractuele verbintenis oplevert, de contractueel voorziene "boete" niet ten volle verschuldigd zal zijn, behoudens bijzondere omstandigheden.
2.19 Onderdeel 1.3 voegt hieraan toe dat dit in ieder geval hier geldt waar de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Ohra kunnen worden toegerekend omdat de schade niet zonder meer het gevolg is geweest van de overname van Epon door Electrabel N.V. maar ook van de opeising door Ohra terwijl daarvoor geen noodzaak bestond nu Epon 1) nimmer is tekort geschoten in de nakoming van (haar verplichtingen) uit de geldleningsovereenkomsten en 2) de overeengekomen rentepercentages gunstig waren voor Ohra die voorts geen stappen heeft ondernomen om de schade te beperken door garanties of zekerstellingen te vragen.
2.20 De onderdelen 1.4 en 1.5 verbinden aan deze rechtsklachten enkele motiveringsklachten.
Uit de uitspraak van het hof is, aldus het middel, niet kenbaar of en zo ja hoe het bij zijn beslissing de/het bij onderdeel 1.2 en 1.3 bedoelde regel/gezichtspunt in aanmerking heeft genomen. Onderdeel 1.5 klaagt in het bijzonder over het passeren van de als essentieel aan te merken stelling van Electrabel dat de schade aan de zijde van Ohra die het hof in rechtsoverweging 4.17 noemt, in directe zin uitsluitend is ontstaan doordat Ohra de beide geldleningsovereenkomsten heeft beëindigd, terwijl voor die beëindiging geen noodzaak bestond nu Electrabel nimmer is tekortgeschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomsten en de overeengekomen rentepercentage's gunstig waren voor Ohra. In dat verband had het hof de hoogte van de schade aan de zijde van Ohra niet in het midden mogen laten, althans niet mogen volstaan met de overweging dat deze schade "aanzienlijk" is. Voorts valt, aldus nog steeds het middel, niet in te zien waarom de omstandigheid dat de privatisering van Electrabel heeft plaatsgevonden zonder voorafgaand overleg met Ohra kan leiden tot/bijdragen aan het oordeel dat er geen aanleiding is om tot matiging over te gaan.
2.21 In middel I wordt aldus aangeknoopt bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de matiging van een contractueel bedongen boete en in het bijzonder de hiervoor besproken arresten Hauer/Monda I en Hauer/Monda II(31).
Meer in het bijzonder bepleit het middel een differentiatie van de uiteindelijk verschuldigde boete zoals voor het eigenlijke boetebeding in rechtspraak is ontwikkeld, in het bijzonder het arrest Hauer/Monda I, in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een schadevaststellingsbeding.
2.22 Noch de parlementaire geschiedenis, noch de rechtspraak tot nu toe biedt daarvoor een aanknopingspunt. In de literatuur is door Krans het standpunt verdedigd dat een schadefixatiebeding tevens een vaststellingsovereenkomst en dat de aard van die afspraak meebrengt dat afwijking niet snel gerechtvaardigd is(32).
2.23 Ik meen dat het middel moet falen in verband met de strekking van het onderhavige beding.
M.i. ligt het niet voor de hand om differentiatie van de verschuldigde boete zoals overwogen door de Hoge Raad in het Hauer/Monda I-arrest, ook toe te passen in de situatie dat het boetebeding in feite een schadefixatiebeding inhoudt. Het eventuele tekortschieten op grond waarvan de boete verschuldigd wordt, is bij een schadefixatiebeding nu juist niet relevant. Bovendien, zoals Krans m.i. ook terecht opmerkt, zijn schadefixatiebedingen veelal gelieerd aan andere verplichtingen uit een overeenkomst en zij vormen aldus het resultaat van een zorgvuldig opgebouwd contractueel evenwicht(33).
2.24 Het hof heeft de strekking van de bedingen verwoord in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.4, waarin is geoordeeld dat de volstrekt heldere bewoordingen van de artikelen 7 van overeenkomst I en II geen andere conclusie toelaten dan dat, indien Epon privatiseert, de leningen onmiddellijk opeisbaar worden en Epon ingeval van opeising boete verschuldigd is, zonder dat voor het verschuldigd worden daarvan nadere voorwaarden zijn gesteld. In het aangaan van de schadefixatiebedingen van de artikelen 7 ligt derhalve besloten dat een eventueel tekortschieten door partijen niet van belang is geacht.
Onderdeel 1.2 mist derhalve doel evenals de daarop voortbouwende en daarmee verbonden klachten (onderdeel 1.3 en 1.4).
2.25 Dat neemt uiteraard niet weg dat art. 6:94 BW Pro dwingend bepaalt dat ook in het geval van een boetebeding dat in feite een schadefixatiebeding is, "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist" de bedongen boete op verzoek van de schuldenaar gematigd zou moeten kunnen worden.
2.26 Epon bestrijdt de afwijzing van haar matigingsverzoek met de in onderdeel 1.5 vervatte motiveringsklacht. Het onderdeel klaagt over het passeren van de door Epon als essentieel gekarakteriseerde stelling dat de schade aan de zijde van Ohra in directe zin uitsluitend is ontstaan doordat Ohra de beide geldleningovereenkomsten heeft beëindigd, terwijl voor die beëindiging geen noodzaak bestond nu Electrabel nimmer is tekortgeschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomsten en de rentepercentage's gunstig waren voor Ohra.
2.27 Het hof heeft in de hiervoor geciteerde en in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.14 geoordeeld dat de boetebepalingen zijn opgenomen in verband met het gewijzigd risicoprofiel voor Ohra indien Epon zou privatiseren.
In rechtsoverweging 4.17 voegt het hof daar aan toe dat Ohra voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de marktwaarde van de leningen door de privatisering is gedaald. In dat oordeel ligt het oordeel besloten dat daling van de marktwaarde beëindiging van de overeenkomsten rechtvaardigt.
2.28 Het hof oordeelt vervolgens aan het slot van rechtsoverweging 4.17 dat de vraag of Epon ooit jegens Ohra is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten - in tegenstelling tot wat het middel betoogt, laat het hof zich niet uit over het antwoord op die vraag - evenmin grond is voor matiging. Het hof acht kennelijk van doorslaggevend belang dat Epon heeft nagelaten met Ohra in overleg te treden over de gevolgen van de privatisering. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Indien Epon met Ohra in overleg was getreden, had het verhoogde risicoprofiel wellicht kunnen worden gecompenseerd door de inhoud van de overeenkomsten te wijzigen. Epon heeft nagelaten Ohra die mogelijkheid te bieden en die nalatigheid acht het hof kennelijk van doorslaggevend belang.
Middel I faalt mitsdien.
2.29 Middel II richt zich met een motiveringsklacht tegen de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21 van het bestreden arrest. Voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 4.19.
"4.19 Ohra heeft veroordeling van Epon gevorderd tot betaling door Epon van alle overige kosten die Ohra heeft moeten maken tot behoud van haar rechten, nader op te maken bij staat, alsmede tot betaling van het gevorderde voorschot ad ƒ 25.000,-- op die kosten. Ohra baseert de verschuldigdheid van deze kosten op het bepaalde in artikel 14 van Pro overeenkomst I en artikel 13 van Pro overeenkomst II. Nadat Epon zowel de verschuldigdheid (met een beroep op de redelijkheid en billijkheid op grond dat Ohra geweigerd zou hebben te pogen de kwestie in der minne te regelen) als de hoogte van die kosten had betwist, heeft Ohra ter onderbouwing daarvan bij akte overlegging producties een tweetal declaraties van haar advocaat in het geding gebracht.
4.20 Met betrekking tot het gevorderde voorschot oordeelt het hof als volgt. Dit voorschot betreft, blijkens de in het geding gebrachte declaraties, kennelijk kosten van rechtsbijstand gemoeid met de voorbereiding van het geding en het geding zelf tot en met het opstellen van de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie. Ten titel van salaris van de procureur zal het hof echter - voor het gehele geding tot en met het hoger beroep - een hoger bedrag aan Ohra toewijzen(34), zodat er vooralsnog geen grond is voor toewijzing van het verlangde voorschot. De geliquideerde kosten zullen immers in mindering moeten worden gebracht op de kosten die Ohra tot behoud van haar rechten heeft moeten maken.
4.21 Voor het overige kan als onvoldoende betwist aannemelijk worden geoordeeld dat Ohra tot behoud van haar rechten kosten heeft moeten maken, zodat de vordering tot betaling van die kosten, nader op te maken bij staat, voor toewijzing vatbaar is."
2.30 Het middel klaagt dat voorzover in de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21 besloten ligt dat het hof de contractuele bedingen betreffende de kosten aldus uitlegt dat deze niet alleen het oog hebben op buitengerechtelijke kosten maar tevens op proceskosten, deze overwegingen onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, aangezien het voor de vaststelling van de inhoud van bepalingen in overeenkomsten aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en in de stellingen van Epon besloten ligt dat zij het kostenbeding heeft opgevat als beperkt tot de buitengerechtelijke kosten.
2.31 Op grond van art. 6:96 lid 2 BW Pro in verbinding met art. 241 Rv Pro. komen de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking, met dien verstande dat kosten van verrichtingen die op grond van de art. 237-240 Rv. in aanmerking komen (proceskosten), daar buiten vallen. Dit betekent dat kosten die verband houden met de voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak worden geacht te zijn verdisconteerd in de proceskostenveroordeling die de rechter oplegt.
2.32 Partijen kunnen van het voorgaande afwijken door overeen te komen dat de partij die in gebreke blijft àlle door de andere partij gemaakte kosten integraal voor zijn rekening neemt(35). Of partijen dat zijn overeengekomen is uiteraard een vraag van uitleg van de betreffende bepaling in de overeenkomst.
2.33 In de inleidende dagvaarding heeft Ohra, zoals hiervoor onder 1.11 aangegeven, naast de kosten van het geding onder meer gevorderd alle overige kosten die OHRA heeft moeten nemen tot behoud van haar rechten, nader op te maken bij staat.
Zij heeft zich daarbij beroepen op de artikelen 14 van overeenkomst I en 13 van overeenkomst II, zonder overigens een uitleg te geven hoe deze bepalingen naar haar mening dienen te worden geïnterpreteerd.
2.34 Epon heeft in eerste aanleg in haar conclusie van antwoord in conventie gesteld dat het beroep van Ohra op de artikelen 14 van overeenkomst I en 13 van overeenkomst II in strijd is met de redelijkheid en billijkheid(36). Naar aanleiding van de door Ohra bij akte in het geding gebrachte declaraties heeft Epon vervolgens in haar conclusie van dupliek niet meer gesteld dan dat deze declaraties geen betrekking hebben op de kosten die worden bedoeld in de overeenkomsten of art. 6:96 BW Pro en dat de vordering derhalve dient te worden afgewezen(37).
Ik kan in deze stelling geen verweer lezen tegen opvordering door Ohra van alle contractueel overeengekomen kosten of de stelling dat partijen niet zijn overeengekomen dat alle kosten tot behoud van rechten opvorderbaar zijn.
2.35 In hoger beroep is een en ander niet meer aan de orde geweest. In de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.19 vat het hof de vordering en het verweer nog eens samen(38). Daaruit blijkt dat het hof de artikelen 14 en 13 van overeenkomst I en II kennelijk zo uitlegt dat partijen bedoeld hebben dat de volledige proceskosten integraal voor vergoeding in aanmerking komen. Ik acht deze letterlijke uitleg niet onbegrijpelijk en overigens stroken met de wijze van uitleg van de naar het oordeel van het hof heldere bewoordingen van artikel 7 van Pro beide overeenkomsten in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest.
2.36 Het verweer van Epon behelst volgens het hof - in cassatie niet bestreden - niet meer dan een beroep op de redelijkheid en billijkheid om (integrale) toepassing van de artikelen 14 en 13 uit de overeenkomsten I en II achterwege te laten en een betwisting van de hoogte van de overgelegde declaraties.
Het hof heeft voorts in cassatie niet bestreden onder 4.21 geoordeeld dat aannemelijk kan worden geoordeeld dat Ohra tot behoud van haar rechten kosten heeft moeten maken.
Onder deze omstandigheden is de toewijzing door het hof van de vordering tot vergoeding van alle kosten niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
Middel II faalt derhalve eveneens.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Zwolle van 5 december 2001 onder 1.1 t/m 1.8 en het arrest van het hof Arnhem van 18 maart 2003 onder 3.1, 3.2 en 4.1.
2 Ten pleidooie in hoger beroep heeft het hof geconstateerd dat de brief van 19 november 1999 is voorzien van een adressticker zoals die pleegt te worden gebruikt bij een algemene mailing; zie rov. 3.2 van zijn arrest.
3 Zie ook prod. 5 bij CvA in conventie. Partijen alsmede de rechtbank gebruiken de aanduidingen NV en BV voor Electrabel door elkaar. In hoger beroep is Electrabel Nederland N.V. gedagvaard. Ook in cassatie staat niet ter discussie dat de N.V. procespartij is.
4 De vermelding in rov. 1.6 van het vonnis van de rechtbank dat Ohra de verschuldigdheid van de gevorderde boetebedragen zou hebben betwist, berust m.i. op een verschrijving.
5 Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest onder verwijzing naar productie 1 bij CvR in conventie.
6 De tevens voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer.
7 CvA in conventie onder 36-38; CvD in conventie onder 24-30.
8 Zie rov. 1 van het bestreden arrest.
9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 juni 2003. De toevoeging in de cassatiedagvaarding dat het exploot is uitgebracht op "(18-03-2003)" behelst een kennelijke verschrijving; het is de datum van het bestreden arrest.
10 Voor een bespreking van het boetebeding in het algemeen verwijs ik naar: Asser-Hartkamp, 12de druk (2004), nrs. 388-398; J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht (deel I: Contractenrecht), 4de druk, 2001, p. 707-722; H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese Contractenrecht, diss. Utrecht, 2004.
11 H.N. Schelhaas, Waarheen met het boetebeding in Europa?, TPR 2000, 4, p. 1371-1443. Schelhaas wijst erop dat bijvoorbeeld in Engeland en België, i.t.t. Nederland, de straffunctie van het boetebeding niet wordt erkend. In haar proefschrift, Schelhaas (2004), a.w., vergelijkt de schrijfster ook nog het Franse, Duitse en Zwitserse recht dienaangaande en concludeert zij dat het Franse systeem vergelijkbaar is met het Nederlandse en dat het Duitse en Zwitserse recht eveneens beide functies van het boetebeding erkennen (p. 259-260).
12 Zie ook: PG boek 6, 1981, p. 321 (T.M.). Zie over het verschil tussen zuivere boetebedingen en schadefixaties H.B. Krans, Schadefixaties, zuivere boetebedingen en exoneraties als vaststellingsovereenkomst?, RM Themis 1998/5, p. 131-142.
13 Meijers merkt in de toelichting op zijn ontwerp het volgende op: "Onder de wettelijke regeling vallen niet de bedingen, waarbij aan de wanprestatie van de schuldenaar andere nadelige gevolgen worden verbonden dan het ontstaan van een nieuwe verplichting te zijnen laste, en evenmin de zgn. oneigenlijke boetebedingen, d.w.z. de bedingen, waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor geval hij zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie verplicht. Analogische toepassing, met name van artikel 18 [thans art. 6:94 BW Pro], op deze gevallen is echter niet uitgesloten." PG boek 6 (1981), p. 321 (T.M.). A.A. van Rossum wijdt aan deze analogische toepassing slechts één enkele opmerking (Vaststellingsovereenkomst, Mon. Nieuw BW, B-80, p. 43).
14 Zie voor de matigingsbevoegdheid van de rechter in art. 6:94 BW Pro Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 399-402; Abas, Mon. Nieuw BW A-16 (Rechterlijke matiging van schulden), 2001, nrs. 1-5 en 33; Verbintenissenrecht (losbl.), Schelhaas, art. 94, aant. 1-14 met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur en Schelhaas (2004), a.w., p. 65 e.v.
15 De matigingsbevoegdheid was echter ook onder het oude burgerlijk recht expliciet aan de rechter toegekend voor enkele specifieke boetebedingen, zoals boetebedingen opgenomen in arbeidsovereenkomsten (art. 1637u lid 6, thans 7:650 lid 6 BW) en in de vorm van schadevergoedingsbedingen gegoten boetebedingen die deel uitmaken van een concurrentiebeding (art. 1637x lid 4, deze bepaling is thans komen te vervallen).
16 Asser-Hartkamp, a.w., p. 1-2 en 317.
17 Art. 1345 BW Pro oud luidde als volgt: De straf kan door den rechter gewijzigd worden, indien de hoofdverbintenis voor een gedeelte is vervuld.
18 PG boek 6, 1981, p. 323 (T.M.).
19 Zie ook HR 20 januari 1989, NJ 1989, 232, onder 3.3: het oordeel van het hof dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat in het onderhavige geval de boete moet worden gematigd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk is en behoefde niet nader gemotiveerd te worden.
20 In de zelfde lijn ligt het arrest HR 24 januari 1992, NJ 1992, 230, in welke zaak de Hoge Raad zich uitliet over de vraag of een beroep op een boetebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
21 PG Boek 6, p. 323/4 (T.M.).
22 PG boek 6, 1981, p. 324 (T.M.).
23 PG boek 6, 1981, p. 6-7 (Algemene Opmerkingen, Advies R.v.S.); zie voor de reactie van de Minister hierop: p. 19-21 (Algemene Opmerkingen, Rapport aan de Koningin).
24 PG boek 6, 1981, p. 324 (V.V.II.)
25 PG boek 6, 1981, p. 325 (MvA II).
26 Zie voor een overzicht van factoren/omstandigheden die blijkens de (oudere) rechtspraak van de HR een rol kunnen spelen Abas, a.w., nr. 5 en Verbintenissenrecht, Schelhaas, art. 6:94, aant. 6.
27 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595 m.nt. JH (Hauer/Monda II). Zie over deze materie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 401, blz. 319; Verbintenissenrecht, Schelhaas, art. 6:94, aant. 7 met verdere gegevens; Jac. Hijma in zijn noot onder NJ 2002, 595; Olthof 2003 (T&C BW), art. 6:94, aant. 2 onder a.
28 HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675.
29 PG boek 6 (1981), p. 326 (MvA II).
30 Voor het oordeel van het hof verwijs ik naar de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór dit arrest, onder 9.
31 Zie de s.t. van mr. Damsteegt onder 4.6-4.12 op welke stellingname mr. Van der Woude bij dupliek onder 2 (p. 2 en 3) inhoudelijk heeft gereageerd.
32 T.a.p., p. 141.
33 T.a.p., p. 132.
34 Het hof wijst Ohra uiteindelijk toe aan salaris procureur een totaalbedrag ad € 14.521,=, bestaande uit een bedrag van € 4.447,-- in conventie en € 10.074,-- in reconventie.
35 HR 22 januari 1993, NJ 1993, 597 m.nt. HJS waarnaar A-G Asser verwijst in zijn conclusie vóór HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, 20ste druk (2002), p. 130 met verdere literatuurverwijzingen.
36 CvA in conventie onder 39.
37 CvD in conventie onder 31. In de s.t. van Ohra wordt er m.i. terecht op gewezen dat Epon een onderscheid aanbrengt tussen de contractueel overeengekomen kosten en de kosten van art. 6:96 BW Pro.
38 Zie ook het vonnis van de rechtbank onder 3.7.