Conclusie
C03/196HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 3 september 2004
Conclusie inzake:
KPN Telecom B.V.
tegen
de Staat der Nederlanden
In deze zaak gaat het om de vraag wie van beiden de kosten moet dragen van het verleggen van telecommunicatiekabels in grond die niet aan de Staat toebehoort: KPN als de concessiehouder of Rijkswaterstaat als de uitvoerder van het werk waarvoor het verleggen van de kabels nodig is?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Tussen mei 1995 en juni 1997 heeft de Staat (Rijkswaterstaat) rijksweg 32 (Meppel - Leeuwarden) omgebouwd van autoweg tot autosnelweg, waarbij de gelijkvloerse kruising ter plaatse van Havelterberg is vervangen door een ongelijkvloerse kruising met op- en afritten. Gelijktijdig zijn de onder gemeentelijk beheer staande toevoerwegen en omliggende wegen aangepast.
1.2. Door het gebied lopen kabels voor de telecommunicatie-infrastructuur van KPN (toen nog: PTT Telecom B.V.). Deze moesten in verband met de reconstructie van de rijksweg worden verlegd. Bij brief van 21 februari 1995 heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de kosten van de verlegging op grond van art. 37 lid 1 Wet Pro op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) voor rekening van KPN komen. KPN heeft dit betwist en gesteld dat de kosten van de verlegging voor rekening van de Staat zijn.
1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 17 februari 1998 heeft KPN het geschil aan de rechtbank te 's-Gravenhage voorgelegd. KPN heeft een verklaring voor recht gevorderd in een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire variant. In het stadium van cassatie is uitsluitend nog de meer subsidiaire variant aan de orde(1). KPN vordert meer subsidiair een verklaring voor recht, inhoudende dat de kosten van de kabelverplaatsing op grond van de artikelen 32 en 37 Wtv voor rekening van de Staat komen voor zover de Staat niet zelf de eigenaar is van de grond waarin het te verplaatsen kabeltracé is gelegen, zulks gerekend naar het moment waarop de Staat het verzoek tot kabelverplaatsing heeft gedaan althans naar een door de rechtbank vast te stellen peildatum.
1.4. De Staat heeft als verweer aangevoerd dat op grond van art. 37 lid 1 Wtv Pro de kosten van het verleggen van de kabels voor rekening van KPN zijn. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 december 1999 aan de Staat bewijs opgedragen met betrekking tot de eigendom van de desbetreffende percelen. Bij eindvonnis van 29 november 2000 heeft de rechtbank de vordering toegewezen en voor recht verklaard dat de kosten van de kabelverplaatsing op grond van art. 37 Wtv Pro voor rekening van de Staat komen voor zover de Staat, gerekend naar het moment waarop de kabelverplaatsing plaatsvond, geen eigenaar was van (of anderszins gedoogplichtig was met betrekking tot) de grond waarin het te verplaatsen kabeltracé gelegen was.
1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 27 maart 2003 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de meer subsidiaire vordering van KPN afgewezen. Het hof overwoog dat voor zover de reconstructiewerkzaamheden hebben plaatsgevonden op of in de grond van derden (d.w.z. anderen dan de Staat) deze moeten worden aangemerkt als de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. Volgens het hof moet worden aangenomen dat de derden-eigenaren hebben ingestemd met de werkzaamheden die door of in opdracht van Rijkswaterstaat op hun grond hebben plaatsgevonden (rov. 5.3).
1.6. KPN heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichting, waarna KPN heeft gerepliceerd.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. Het aanleggen en verplaatsen van telefoonkabels was van 1904 tot 1989 geregeld in de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 (TTw 1904)(2). Mede naar aanleiding van de verzelfstandiging van het voormalige Staatsbedrijf der P.T.T. is deze wet vervangen door de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv)(3). De openstelling van de markt voor telecommunicatievoorzieningen als gevolg van Europeesrechtelijke regelgeving heeft in 1996 geleid tot een ingrijpende aanpassing van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en in 1998 tot de totstandkoming van de Telecommunicatiewet, die tot op heden nog geldt(4).
2.2. Vanaf 1904 bevatten alle genoemde wetten een verplichting van grondeigenaren en -gebruikers tot het dulden van het leggen en het liggen in de grond van bepaalde soorten kabels van het telefoonbedrijf (later: telecombedrijf). Doorgaans wordt in dit verband gesproken van de "graafrechten" van het telecombedrijf. In het onderhavige geschil gaat het om de gedoogplicht zoals neergelegd in art. 32 Wtv Pro (oud)(5):
"1. Een ieder is, behoudens het bepaalde in art. 33 en Pro onverminderd recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en de instandhouding van kabels ten dienste van de geconcessioneerde telecommunicatie-infrastructuur in en op openbare gronden, benevens de opruiming daarvan, te gedogen.
2. Deze verplichting strekt zich wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
3. Door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels wordt geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden gebracht."
2.3. Een gedoogplicht geldt voor onbepaalde tijd. Nadat de kabels in de grond zijn gelegd, kan de gedoogplichtige echter verlangen dat het telecombedrijf de kabels verlegt. Hierover bepaalde art. 8 TTw Pro 1904:
"De Minister beveelt op verzoek van de belanghebbende ten behoeve van de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken de noodige verplaatsing van telegraaf- en telefoonlijnen, des vereischt onder door hem voor elk bijzonder geval te bepalen waarborgen voor het tot stand komen der gebouwen en werken.
In alle andere gevallen kan de Minister op verzoek van belanghebbenden de verplaatsing van telegraaf- en telefoonlijnen bevelen onder door hem te bepalen voorwaarden."(6)
In de parlementaire geschiedenis is deze bepaling als volgt toegelicht:
"Het recht om op zijne gronden te bouwen of om daarop reeds opgerichte gebouwen te vergrooten of te verhoogen, mag niet verkort worden, ook niet door de bij art. 7 opgelegde Pro verplichting.
De eigendomsbeperking zóó ver uit te strekken zoude voor den aanleg weinig nut opleveren en bijna nimmer noodzakelijk zijn. Bovendien moeten de publiekrechtelijke lichamen, die in het stelsel van het ontwerp een groot deel van den last van het openbaar verkeersmiddel zullen hebben te dragen, niet meer dan voor dat doel noodzakelijk is, in de uitoefening en behartiging van de andere hun opgedragen functiën belemmerd worden.
Waarborgen tegen ongegronde verzoeken moeten echter kunnen worden geëischt".(7)
Naar aanleiding van de vraag vanuit de Tweede Kamer of dit recht op verplaatsing niet te ver gaat en gelegenheid geeft tot "plagerijen", en naar aanleiding van de vraag waarom een verplaatsing gevorderd kan worden nadat voor de aanleg van de kabels een schadevergoeding is gegeven, antwoordde de minister:
"Daar bij den aanleg voor verreweg het grootste deel gebruik wordt gemaakt van de openbare wegen, en het belang van den aanlegger medebrengt zoo min mogelijk daarbuiten te komen, kan de ondergeteekende de bezorgdheid voor plagerijen niet delen. Op grond van deze bezorgdheid het recht om te bouwen te verkorten, gaat dan ook naar zijne meening te ver.
Het recht op bouwen blijft onverkort bestaan, ook al is ter zake van den aanleg schadevergoeding gegeven; de vergoeding omvat toch slechts de werkelijke schade, waartoe niet behoort het ontnemen van het recht om te bouwen.
Het artikel perkt het gedoogen in, maar maakt het recht op bouwen niet in eenig opzicht afhankelijk van het recht op schadevergoeding (...)"(8).
2.4. Toen de Wet op de telecommunicatievoorzieningen tot stand werd gebracht is de regeling van de gedoogplicht overgenomen uit de TTw 1904. Omdat de Wtv betrekking had op een geprivatiseerde concessiehouder (zie art. 3 Wtv Pro), achtte de minister zichzelf niet langer aangewezen om te beslissen over een verplaatsing van kabels. Daarom is het ministeriële bevel van art. 8 TTw Pro 1904 niet overgenomen in de Wtv. In art. 37 Wtv Pro is bepaald hoe de kosten van het verplaatsen van kabels moeten worden verdeeld:
"1. De houder van de concessie is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van de geconcessioneerde telecommunicatie-infrastructuur over te gaan, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.
2. In andere gevallen dan in het eerste lid bedoeld gaat de houder van de concessie slechts tot de daar bedoelde verplaatsing over indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.
3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten bedoeld in het tweede lid is het bepaalde in artikel 33, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing."(9)
2.5. Art. 37 Wtv Pro is tijdens dit geding vervangen door art. 5.7. van de Telecommunicatiewet (Tw). Afgaand op de toelichting, is geen inhoudelijke wijziging van de gedoogplicht beoogd(10). Wel werd naar aanleiding van de stelling van de PvdA-fractie dat de kosten van het verleggen van telecommunicatiekabels niet voor rekening van de overheid behoren te komen, het volgende opgemerkt:
"Het wetsvoorstel verplicht de beheerders van openbare grond om telecommunicatiekabels op openbare grond te gedogen. Hierover mag geen precariobelasting worden geheven. Deze vrijstelling van het heffen van precariobelasting voor graafgerechtigden kent echter wel haar beperkingen. Artikel 5.7 van het wetsvoorstel bepaalt dat een graafgerechtigde verplicht is op eigen kosten over te gaan tot verplaatsing van kabels, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige, in het merendeel van de gevallen een gemeente. Kort samengevat komt dit neer op het adagium "liggen om niet, verleggen om niet".(11)
2.6. De liberalisering van de markt voor telecommunicatievoorzieningen heeft ertoe geleid dat het aantal aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken flink is toegenomen. De gedoogplicht drukt daardoor relatief zwaarder op grondeigenaren en grondgebruikers: in beginsel geldt de gedoogplicht jegens iedere aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk. Nieuw in de Telecommunicatiewet is dat bij een conflict over het verleggen van kabels een beslissing kan worden verzocht aan de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie-autoriteit (OPTA).
2.7. De huidige regeling bevat, voor zover thans van belang, de volgende elementen. Art. 5.1 Tw regelt de gedoogplicht als volgt:
"1. Eenieder is, behoudens art. 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.
2. De in het eerste lid bedoelde verplichting strekt zich, behoudens artikel 5.3 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
3. Door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels wordt geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden gebracht."
2.8. Art. 5.3 Tw bepaalt, kort gezegd, dat wanneer een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk van plan is graafwerkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg of instandhouding van kabels, hij dient te streven naar overeenstemming met de gedoogplichtige over de plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Bij gebreke van overeenstemming stuurt het telecombedrijf aan de gedoogplichtige een kennisgeving met de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Wanneer de gedoogplichtige daartegen bezwaar heeft kan hij de OPTA verzoeken een beschikking te geven. De beslissing van de OPTA is een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat een bezwaarschrift bij de OPTA kan worden ingediend, waarna beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam (art. 17.1 Tw). Tegen de beslissing van de rechtbank is hoger beroep mogelijk bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2.9. Art. 5.7 Tw is de opvolger van art. 37 Wtv Pro. Het artikel luidt:
"1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.
2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.
3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing."(12)
2.10. De gevolgen van de toepasselijkverklaring van het tweede en derde lid van art. 33 Wtv Pro in art. 37 lid 3 Wtv Pro (zie alinea 2.4) zijn niet erg helder te noemen. Art. 33 Wtv Pro gaat immers uit van de situatie waarin het initiatief tot de werkzaamheden bij het telecombedrijf ligt, terwijl in de door art. 37 Wtv Pro bestreken gevallen het initiatief ligt bij degene die werkzaamheden wil uitvoeren waarvoor nodig is een in de grond aanwezige telecommunicatiekabel te verplaatsen. Om dezelfde reden is ook de toepasselijkverklaring van het tweede en derde lid van art. 5.3 in art. 5.7 Tw niet helder. Wanneer het initiatief tot de werkzaamheden bij een ander ligt dan het telecombedrijf dat de kabels heeft gelegd: wie moet dan de voorgeschreven kennisgeving uitbrengen? De OPTA is van oordeel dat wanneer geen overeenstemming over de kosten van het verleggen van de kabel kan worden bereikt, zowel het telecombedrijf als de gedoogplichtige een beschikking van de OPTA kunnen uitlokken. Terzijde kan worden opgemerkt dat ook de competentieverdeling onduidelijk is. Over het recht op schadevergoeding bedoeld in art. 5.1 Tw oordeelt de kantonrechter, ongeacht het gevorderde bedrag: zie art. 5.9 Tw. De tekst van art. 37 lid 3 Wtv Pro resp. art. 5.7 Tw lijkt te veronderstellen dat de minister resp. de OPTA en in beroep de bestuursrechter beslissen wanneer partijen het niet eens kunnen worden over de kosten van de verplaatsing(13).
2.11. De OPTA heeft diverse beschikkingen gegeven op grond van art. 5.7 Tw en heeft haar beleid dienaangaande vastgelegd in beleidsregels(14). Voor de onderhavige zaak is nuttig te weten dat de OPTA de verplichting van telecombedrijven tot het op eigen kosten verplaatsen van gelegde kabels (art. 5.7 lid 1 Tw) beperkt uitlegt. Van deze beleidsregels zijn de volgende vermeldenswaard:
"50. Het college oordeelt in een geschil of de beoogde gedoogplichtige terecht aanspraak maakt op de verplaatsingsregeling. Hij moet voldoen aan de volgende randvoorwaarden:
i. hij moet de gedoogplichtige zijn,
ii. door of vanwege hem
iii. worden gebouwen opgericht of werkzaamheden uitgevoerd en
iv. de verplaatsing moet nodig zijn.
(...)
51. De gedoogplichtige toont zijn status aan door gegevens betreffende zijn eigendom of gebruikersrecht te overleggen. Dit gebeurt bij voorkeur door kadastrale gegevens of een contract. De datum waarop het begrip gedoogplichtige wordt getoetst, is de periode waarin de gedoogplichtige in de schriftelijke kennisgeving heeft aangegeven dat de kabels verplaatst dienen te worden.
52. Het begrip "door of vanwege" ziet op het feit dat de (bouw)werkzaamheden door of in opdracht van de gedoogplichtige worden uitgevoerd. Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond door het overleggen van contracten, opdrachtbonnen, (bouw)vergunning, et cetera.
(...)
54. Verplaatsing van kabels is nodig indien de gedoogplichtige geen gebouwen kan oprichten of geen werken kan uitvoeren, zonder het risico de kabels te beschadigen."
2.12. Inmiddels wordt gewerkt aan een herziening van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet. Hierop vooruitlopend heeft de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer laten weten dat het in zijn voornemen ligt het huidige stelsel te handhaven, met een gedoogplicht en, voor bepaalde gevallen, een aanspraak op verlegging van kabels volgens het beginsel "liggen om niet, verleggen om niet"(15).
2.13. Het beginsel "liggen om niet, verleggen om niet" is ook aanvaard in ons omringende landen. Ten aanzien van België kan worden gewezen op hoofdstuk IX van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.Stb. 27 maart 1991, nadien gewijzigd. De artikelen 97 e.v. van deze wet regelen het graafrecht van telecombedrijven. Art. 99, par. 3, bepaalt dat de eigenaar of rechthebbende op wie de gedoogplicht rust het recht behoudt om alle werken aan het privé-eigendom uit te voeren, zij het onder voorbehoud geen maatregelen te nemen die alleen een wijziging of verplaatsing van de kabels tot doel zouden hebben. De eigenaar of rechthebbende stelt het telecombedrijf in kennis van de voorgenomen werkzaamheden. De kosten wegens wijziging of verplaatsing van de kabels zijn ten laste van het telecombedrijf. Indien de eigenaar het werk niet binnen één jaar na de verwittiging heeft aangevangen kan het telecombedrijf de kosten van de (nodeloze) verplaatsing van de kabels alsnog op hem verhalen(16). Ten aanzien van Duitsland kan worden gewezen op Par. 53 Abschnitt 1 en 3 van het Telekommunikationsgesetz. Hierin is, kort gezegd, bepaald dat indien en voor zover de telecommunicatiekabel door zijn ligging de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden aan de weg belemmert of in de weg staat aan een door de gedoogplichtige beoogde verandering van de weg, de kabel wordt verlegd voor rekening van het telecombedrijf(17).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Tussen partijen is niet in discussie dat KPN, op grond van art. 37 lid 1 Wtv Pro, de kosten moet dragen van het verplaatsen van die KPN-kabels welke liggen in grond waarvan de Staat de eigenaar/gedoogplichtige is. Het geschil in cassatie heeft slechts betrekking op de kosten van het verleggen van KPN-kabels die zijn gelegen in grond waarvan een ander dan de Staat de eigenaar/gedoogplichtige is.
3.2. Het cassatiemiddel van KPN valt uiteen in vier onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 5.2-5.3 uitgaat van een onjuiste opvatting van art. 37 Wtv Pro en de verhouding tussen het eerste en het tweede lid van dat artikel miskent. In het bijzonder klaagt KPN dat het hof in rov. 5.3 ten onrechte heeft overwogen dat art. 37 Wtv Pro geen regeling geeft voor het geval dat een grondeigenaar (tevens) verzoekt over te gaan tot het verplaatsen van kabels in grond van derden. In de opvatting van KPN is in een dergelijk geval art. 37 lid 2 Wtv Pro immers van toepassing. Dit laatste brengt mee dat van KPN weliswaar kan worden verlangd dat zij medewerking verleent aan het verleggen van de kabels, maar dan wel voor rekening van degene die om de verplaatsing van de kabels heeft verzocht.
3.3. Voor het antwoord op de vraag of het eerste dan wel het tweede lid van art. 37 Wtv Pro toepassing is, is bepalend voor welk doel de verplaatsing nodig is. Indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de rechthebbende, is het eerste lid van toepassing. In alle andere gevallen is het tweede lid van toepassing. De uitdrukking "door of vanwege de rechthebbende" moet m.i. worden gelezen als: door of in opdracht van de rechthebbende(18).
3.4. De regeling van de artikelen 32 en 37 Wtv berust op een afweging van belangen. Ter wille van een algemeen belang - te weten: het instandhouden van een openbaar telecommunicatienetwerk - wordt van een individuele grondeigenaar een offer gevraagd, namelijk het gedogen van de aanleg en de instandhouding van een of meer telecommunicatiekabels in zijn grond. Voor het gedogen is het telecombedrijf aan de eigenaar/gedoogplichtige geen enkele vergoeding verschuldigd: de kabel "ligt om niet". De eigenaar kan hoogstens een vergoeding krijgen voor schade die hij lijdt ten gevolge van de aanleg, zoals de kosten van herstel van de opengebroken bestrating e.d.
3.5. Een eigenaar/gedoogplichtige die na het leggen van de kabel in zijn grond een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren, zou (niet alleen geen vergoeding ontvangen voor het gedogen, maar zelfs) geld erop moeten toeleggen, wanneer hij zelf de kosten zou moeten dragen van het verplaatsen van de in zijn grond neergelegde telecommunicatiekabel. Het eerste lid van art. 37 Wtv Pro strekt ertoe, te voorkomen dat de eigenaar/gedoogplichtige geld erop moet toeleggen. In zo'n geval worden de kosten van de verplaatsing van de kabel ten laste van het telecombedrijf gebracht. Dit evenwicht wordt aangeduid in de zegswijze "liggen om niet: verleggen om niet". Of de desbetreffende werken worden uitgevoerd "door" dan wel "vanwege" de eigenaar/gedoogplichtige, maakt geen verschil.
3.6. Is het een derde die verlangt dat de kabel wordt verlegd, dan is er geen sprake meer van een band tussen de gedoogplicht en de kosten van het verplaatsen. In dat geval is er geen enkele reden om de kosten van de verplaatsing voor rekening te brengen van een ander dan degene die om de verplaatsing heeft verzocht. Dit laat zich illustreren aan de hand van een voorbeeld. Wanneer een ander telecombedrijf of bijvoorbeeld een waterleidingbedrijf ter plaatse graafwerkzaamheden zou willen uitvoeren waarvoor een tijdelijke of definitieve verplaatsing van de telecommunicatiekabel noodzakelijk is, komen de kosten van de verplaatsing ten laste van degene die om de verplaatsing heeft verzocht. KPN heeft dus gelijk in haar opvatting dat het beginsel "liggen om niet: verleggen om niet" uitsluitend geldt in de verhouding van het telecombedrijf tot de gedoogplichtige.
3.7. KPN leidt hieruit af dat wanneer een eigenaar/gedoogplichtige aan het telecombedrijf het verzoek doet een of meer kabels te verplaatsen, die gedeeltelijk zijn gelegen in de grond van de eigenaar/gedoogplichtige en gedeeltelijk in de grond van een een derde, de kosten van de verplaatsing slechts voor rekening van het telecombedrijf kunnen worden gebracht voor zover de kabel in de eigen grond van deze eigenaar/gedoogplichtige ligt (art. 37 lid 1 Wtv Pro) en voor het overige voor rekening komen van degene die om de verplaatsing heeft verzocht (art. 37 lid 2 Wtv Pro). Ik zou dit gemakshalve willen aanduiden als het "grenscriterium".
3.8. Er kunnen zich uiteenlopende situaties voordoen:
(i) Allereerst de situatie waarin de eigenaar/gedoogplichtige uitsluitend verzoekt om een in zijn eigen grond aanwezige telecommunicatiekabel te verplaatsen, maar waarin de uitvoering van het verzoek om enigerlei technische reden het telecombedrijf noopt ongevraagd ook een telecommunicatiekabel gelegen in een naastgelegen perceel te verplaatsen of aan te passen. Deze situatie is in dit geding niet aan de orde. Zij lijkt mij geen probleem op te leveren: indien overigens aan de vereisten van art. 37 lid 1 Wtv Pro is voldaan, komen alle kosten van de verplaatsing voor rekening van het telecombedrijf.
(ii) Dan de situatie waarin de eigenaar/gedoogplichtige weliswaar alleen op zijn eigen perceel een bouwwerk wil oprichten of een werk wil uitvoeren, maar niettemin verzoekt (ook) een kabel aanwezig in de grond van de buurman te verleggen teneinde de bouwwerkzaamheden op zijn eigen perceel behoorlijk te kunnen uitvoeren. De s.t. van de Staat (blz. 5) geeft in dit verband het voorbeeld dat voor het storten van het fundament nodig is een gedeelte van het perceel van de buurman af te graven waarin zich een telecommunicatiekabel bevindt, uiteraard nadat de buurman voor dat afgraven toestemming heeft gegeven. Een ander voorbeeld zou kunnen zijn dat in het terrein van de buurman een kabel moet worden verlegd om het eigen terrein van de eigenaar/gedoogplichtige toegankelijk te maken voor zwaar materieel.
In deze situatie geldt m.i. het "grenscriterium" en dient dus degene die de verplaatsing heeft verzocht de kosten te dragen. De verplaatsing van de kabel(s) in de grond van de buurman is niet nodig voor de oprichting van gebouwen of voor de uitvoering van werken door of vanwege de buurman. Het "grenscriterium" is hier redelijk, omdat in dit geval degene die om de verplaatsing heeft verzocht niet de lasten draagt van het feit dat de buurman het leggen en liggen van de kabel in zijn grond heeft moeten gedogen zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen.
(iii) Tenslotte de situatie waarin de eigenaar/gedoogplichtige een gebouw wil oprichten of een werk wil uitvoeren dat zich - met toestemming van de betrokken grondeigenaren - over meerdere percelen uitstrekt en daartoe aan het telecombedrijf het verzoek doet een of meer kabels te verleggen die zijn gelegen in de grond van die andere grondeigenaren. Volgens de s.t. van de Staat (blz. 5) doet deze laatste situatie zich hier voor. Deze situatie eist een wat uitgebreider bespreking.
3.9. Voor zover het standpunt van de Staat is gebaseerd op de opvatting, dat onverschillig is of de Staat in één keer voor alle percelen tegelijk om verplaatsing van de kabel(s) verzoekt, dan wel iedere grondeigenaar/gedoogplichtige afzonderlijk een verzoek aan KPN richt om de kabel(s) te verplaatsen, lijkt die opvatting mij onjuist. De derden-eigenaren kunnen immers geen beroep doen op art. 37 lid 1 Wtv Pro wanneer het niet gaat om de oprichting van een gebouw of de uitvoering van een werk door hen of in hun opdracht.
3.10. Evenals in de situatie onder (ii) werd aangenomen, is er geen goede reden om in de situatie onder (iii) de kosten van de verplaatsing van de kabel(s) in het terrein van de buurman voor rekening van het telecombedrijf te brengen. De Staat heeft niet de last gedragen van het leggen en liggen van de kabel(s) in de grond van de derden-eigenaren zonder voor het gedogen een vergoeding te ontvangen. In het beginsel "liggen om niet: verleggen om niet" kan dus geen rechtvaardiging worden gevonden om het telecombedrijf de kosten van de verplaatsing te laten dragen. Ook de tekst van art. 37 lid 1 Wtv Pro biedt in deze situatie geen aanknopingspunt om de kosten van de verplaatsing van een kabel in andermans grond ten laste van het telecombedrijf te brengen.
3.11. Is voldaan aan de voorwaarde van art. 37 lid 1 Wtv Pro ("indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust"), wanneer de opdracht tot het oprichten van het gebouw respectievelijk de opdracht tot de uitvoering van het werk mede is gegeven door degene op wie de gedoogplicht rust? Het is voorstelbaar dat de Staat met de betrokken derden-eigenaren afspreekt dat zij optreden als mede-opdrachtgever of als mede-uitvoerder van het werk. In dit veronderstelde geval kunnen de Staat en de derden-eigenaren, ieder voor wat betreft de kabel(s) in zijn eigen grond, van het telecombedrijf vorderen dat de kabel wordt verplaatst op kosten van het telecombedrijf.
Voor zover het standpunt van de Staat is gebaseerd op de opvatting dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de situatie waarin de derden-eigenaren toestemming geven en de situatie waarin de derden-eigenaren optreden als mede-opdrachtgever, heeft dit argument onvoldoende overtuigingskracht. Indien de derden-eigenaren optreden als mede-opdrachtgever komen zij in de positie dat zij geld erop zouden moeten toeleggen om een kabel in hun grond te verplaatsen die het telecombedrijf daar heeft gelegd. De regeling strekt ertoe dat te voorkomen. Indien de derden-eigenaren slechts hun toestemming voor het werk geven, komen zij niet in die positie. Om dezelfde reden kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan het argument van de Staat dat het het meest praktisch is dat Rijkswaterstaat de regiefunctie heeft ten aanzien van de aanpassing van de aansluitingen en aanpassingen van de toevoerwegen.
3.12. Op basis van de door het hof vastgestelde feiten kan niet worden aangenomen dat de derden-eigenaren (in casu: de gemeenten en de andere derden-eigenaren) zijn opgetreden als mede-opdrachtgever van het werk dat op hun terrein is verricht ten behoeve van de reconstructie van de rijksweg. Dat is ook niet gesteld. Om deze reden kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De Hoge Raad kan m.i. de zaak zelf afdoen door de grieven te verwerpen en het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.
3.13. Na het voorgaande kan worden volstaan met een summiere bespreking van de overige klachten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 5.2 en 5.3 is uitgegaan van een onjuiste opvatting van de term "door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust" in het eerste lid van art. 37 Wtv Pro. Volgens het onderdeel heeft de term "vanwege" de betekenis dat degene op wie de gedoogplicht rust als initiatiefnemer, opdrachtgever of mede-opdrachtgever of anderszins actief bij het werk moet zijn betrokken. Volgens het onderdeel is niet voldoende dat de derden-eigenaren aan Rijkswaterstaat toestemming hebben gegeven tot het uitvoeren van werkzaamheden op hun terrein.
3.14. Uit het voorgaande volgt dat ook deze klacht slaagt. Noch de wettekst, noch de parlementaire geschiedenis, noch de strekking ervan rechtvaardigt een zó ruime interpretatie van deze term dat daaronder ook zou zijn begrepen het geval waarin de derde-eigenaar alleen maar toestemming heeft gegeven tot de oprichting van een gebouw of de uitvoering van een werk op zijn grond.
3.15. In onderdeel 3 wordt toegevoegd dat wanneer de toestemming van de derde-eigenaar niet toereikend is, onbegrijpelijk is op grond waarvan het hof van oordeel is dat de uitvoering van de litigieuze werken op het terrein van de derden-eigenaren valt aan te merken als een uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. De klacht bouwt voort op onderdeel 2 en slaagt dus ook.
3.16. Onderdeel 4 is subsidiair voorgesteld en kan onbesproken blijven wanneer een van de voorafgaande middelonderdelen slaagt. Het onderdeel houdt rekening met de mogelijkheid dat het hof van oordeel is dat voor de toepassing van art. 37 lid 1 Wtv Pro reeds sprake is van werken verricht "door of vanwege" de derden-eigenaren, wanneer dezen er belang bij hebben dat Rijkswaterstaat op hun grond werken uitvoert of laat uitvoeren.
3.17. Voor zover de Hoge Raad aan dit onderdeel toekomt, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft de toepasselijkheid van art. 37 lid 1 Wtv Pro niet gebaseerd op de enkele omstandigheid dat de derden-eigenaren belang hebben bij de werken die Rijkswaterstaat op hun terrein heeft uitgevoerd of laten uitvoeren.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De primaire variant was gebaseerd op een circulaire uit 1926, waaraan KNP aanspraak op vergoeding van alle kosten van de verplaatsing meende te kunnen ontlenen. De subsidiaire variant behelsde een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering afgewezen, tegen welke beslissing KPN in hoger beroep niet is opgekomen.
2 Wet van 11 januari 1904, Stb. 7 (S&J 67 oud).
3 Wet van 26 oktober 1988, Stb. 520, in werking getreden op 1 januari 1989.
4 Wet van 19 oktober 1998, Stb. 610, in werking getreden op 15 december 1998.
5 Weergave van de tekst zoals deze luidt sedert de wijziging bij wet van 28 maart 1996, Stb. 320.
6 Het tweede lid bevat, anders dan het eerste lid, een discretionaire bevoegdheid. De discretionaire bevoegdheid van de minister sloot een gang naar de burgerlijke rechter uit: HR 7 december 1928, NJ 1929 blz. 788.
7 MvT, Kamerstukken II 1902/03, 57, nr. 3, blz. 8.
8 MvA, Kamerstukken II 1902/03, 57, nr. 5, blz. 11-12.
9 Tekst zoals deze luidt sedert de wijziging bij wet van 28 maart 1996, Stb. 320. Art. 33, tweede en derde lid, bepaalde dat wanneer geen overeenstemming is bereikt, de concessiehouder aan de gedoogplichtige schriftelijk een kennisgeving doet met een omschrijving van de voorgenomen plaats en wijze van uitvoering van het werk. Wanneer de gedoogplichtige daartegen bezwaar heeft, kan hij de minister van Verkeer en Waterstaat verzoeken een beschikking te geven. Een dergelijk verzoek schorst de uitvoering van het werk.
10 MvT, Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, blz. 95.
11 MvA, Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 309b, blz. 32.
12 Voor een introductie: N. Sitompoel, Graafrechten: de regeling kan de tand des tijds niet doorstaan, Computerrecht 2002, blz. 209-216; N. Sitompoel, De graafrechtenregeling moet op de schop, Computerrecht 2003, blz. 37-44; J.R. van Angeren en F.P. Sickinghe, Op weg naar een betere verbinding tussen gemeenten en telecomoperators, BR 2003, blz. 858-865; S. de Leeuw, Graafrechten voor telecommunicatievoorzieningen, ITeR-rapport nr. 4 (1996), blz. 65-181.
13 De OPTA acht zichzelf exclusief bevoegd: zie de beschikking van het college d.d. 9 mei 2001 nr. 2001/200692 inz. KNP Telecom B.V./gemeente Lelystad, punt 38; deze beschikking is na bezwaarschrift van KPN gehandhaafd. Zie ook OPTA-beleidsregels onder 6. De memorie van antwoord spreekt van een "min of meer bemiddelende rol" voor de OPTA: Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, blz. 76. De burgerlijke rechter houdt toch een taak: zie Rb. Rotterdam 30 november 1995, AB 1996, 383 m.nt. GC; Pres. Rb. Maastricht 21 maart 2001, AB 2001, 254 m.nt. GC. Zie hierover: S. de Leeuw, Graafrechten voor telecommunicatievoorzieningen, ITeR-rapport nr. 4 (1996), blz. 100-101 en 173-174; S.D.M. de Leeuw en Th.G. Drupsteen, Gedoogplichten voor telecommunicatievoorzieningen en energiedistributie, BR 1997 blz. 549-555, i.h.b. blz. 551. In het in noot 15 te noemen voorontwerp wordt de beslechting van geschillen tussen het telecombedrijf en de gedoogplichtige opgedragen aan de kantonrechter.
14 Beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels, d.d. 23 juli 2003, OPTA/IBT/2003/202555 (alle aangehaalde OPTA-documenten zijn te raadplegen via www.opta.nl). Voor alle duidelijkheid: beleidsregels zijn ingevolge art. 4:84 Awb Pro verbindend voor OPTA, niet voor anderen.
15 Brief van de minister van EZ d.d. 19 december 2003, Kamerstukken II 2003/2004, 29 387, nr. 1, blz. 3-4. In november 2003 is een voorontwerp van wet rondgestuurd voor consultatie (zie www.opta.nl).
16 Zie: L. de Ridder en T. Vermeir, Leidingen voor nutsvoorzieningen, Brugge: die Keure 2000, nrs. 205 - 211 en 219-225.
17 Zie: H.H. Trute, W. Spoerr en W. Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Berlin: Walter de Gruyter 2001, hoofdstuk 8, i.h.b. blz. 434-435: "Diese Pflicht des Nutzungsberechtigten zur Kostentragung ist die konsequente Umsetzung des Vorrangs des Primärzwecks und ein Äquivalent zu der dem Unterhaltungspflichtigen auferlegten Pflicht, die Verkehrswege unentgeltlicht zur Benutzung zu überlassen."
18 Dit is, als gezegd, ook de opvatting van de OPTA. Aan het argument van de Staat (MvG blz. 7) dat de Wtv in werking is getreden vóórdat in titel 7.7 BW de wettelijke regeling van de opdracht werd geïntroduceerd, komt m.i. weinig betekenis toe. Het gaat er niet om of de overeenkomst is gegoten in de vorm van een opdracht, een aanneming van werk of anderszins; het gaat erom of het initiatief tot het bouwen of het uitvoeren van werken uitgaat van de gedoogplichtige.