Conclusie
C05/070HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 7 april 2006
Conclusie inzake:
Gemeente Eindhoven
tegen
KPN Telecom B.V.
In dit geding wordt gestreden over de vraag, wie van beide partijen de kosten moet dragen die zijn gemaakt ter vermijding van het risico van breuk van kabels als gevolg van bouwwerkzaamheden: het telecombedrijf of de opdrachtgever tot de bouw. Het middel bevat voornamelijk motiveringsklachten.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) is opdrachtgeefster voor de bouw van een parkeergarage onder drie (door een derde te bouwen) kantoortorens, tezamen vormend het Kennedy Business Center (KBC) te Eindhoven.
1.1.2. Aan de noord- en oostzijde van het aan de gemeente toebehorende perceel grond, waarop het KBC (inmiddels) is gebouwd, bevindt zich een omvangrijk kabelbed met telefoon- en andere kabels dat van essentieel belang is voor de telecominfrastructuur van de gemeente Eindhoven. Begin 1997 bestond dit kabelbed uit circa 130 glasvezel- en koperen kabels met een totale breedte van circa 1.20 meter en een hoogte variërend van 0.6 tot 1.20 meter. Het noord-oostelijke gedeelte van het in 1997 nog onbebouwde perceel waarop de parkeergarage zou worden gerealiseerd doorsnijdt het kabelbed.
1.1.3. In het voorjaar van 1997 verzocht de gemeente aan verweerster in cassatie (hierna: KPN) de telecomkabels te verleggen. Na een onderzoek naar de mogelijkheden daarvan, concludeerde KPN dat de verplaatsing maatschappelijk gezien onverantwoord(2) en uitermate kostbaar was. Daarop zijn partijen overeengekomen dat het ontwerp van het gebouw zou worden aangepast en dat het kabelbed in de noord-oosthoek zodanig in het te bouwen gebouw zou worden geïntegreerd dat verlegging van de kabels niet nodig was. Dit zou ten koste gaan van een aantal parkeerplaatsen en er zouden bouwkundige voorzieningen moeten worden getroffen. De gemeente deed een voorstel over de kosten van een en ander. Het exploitatieverlies van de verloren gegane parkeerplaatsen zou voor rekening van de gemeente komen indien dan de kosten van de bouwkundige voorzieningen ten laste van KPN konden worden gebracht. Bij brief van 22 december 1997 liet KPN weten in beginsel in te stemmen met dit voorstel, waarbij zij opmerkte:
"Voor wat betreft de hoogte van de bijdrage in bouwkundige voorzieningen ga ik er voorlopig van uit dat het door u genoemde bedrag van fl. 250.000,- (...) een maximum is. Indien de uiteindelijke kosten dit bedrag overschrijden dient opnieuw overleg plaats te vinden over de kostenverdeling."
1.1.4. In de eerste helft van 1998 werd het terrein bouwrijp gemaakt. Voordien en ten tijde van het bouwrijp maken heeft KPN op verzoek van de gemeente van 27 mei 1997, 28 oktober 1997 en 4 februari 1998(3) een aantal proefsleuven doen graven, opdat ten behoeve van de architect en de aannemer de exacte ligging van het kabelbed zou kunnen worden vastgesteld.
1.1.5. Naar aanleiding van het haar toegezonden draaiboek over de maatregelen met betrekking tot de bekabeling heeft KPN bij brief van 4 mei 1998 laten weten dat ten gevolge van de bouwactiviteiten ontoelaatbare kabelbeschadigingen zouden kunnen ontstaan. KPN spreekt in die brief erover dat onregelmatige vervormingen, zowel horizontaal als verticaal, een niet toegestane trek in de kabels veroorzaken en dat het huidige kabeltracé spanningsvrij als kabelcluster gehandhaafd dient te blijven, zodat er sprake is van een "nul tolerantie".
1.1.6. De gemeente heeft door Raadgevend Ingenieursbureau [A] laten berekenen welke zetting c.q. verzakking van het kabelbed maximaal te verwachten was als gevolg van de bouwwerkzaamheden. Bureau [A] heeft die zetting achtereenvolgens op 12 à 14 cm, 10 à 12 cm en uiteindelijk in een rapport van 1 juli 1998 op basis van de toen verstrekte gegevens op 3 à 5 cm berekend. KPN achtte die laatste zetting aanvaardbaar.
1.1.7. Op 28 augustus 1998 werd aan de zuid-oostzijde van het bouwterrein een zetting geconstateerd van 6,5 cm, waarop (uiteindelijk) alle bouwwerkzaamheden werden stilgelegd. In korte tijd is de zetting nog toegenomen tot circa 22 cm, hetgeen echter geen kabelbreuk heeft opgeleverd.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 8 juli 1999 heeft de gemeente KPN gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. De gemeente heeft van KPN vergoeding gevorderd van alle schade, waaronder de gemaakte kosten, die de gemeente lijdt als gevolg van de handhaving van het kabelbed op de bouwlocatie. Voorts vorderde de gemeente een verklaring voor recht dat KPN haar dient te vrijwaren voor aanspraken van derden die het gevolg zijn van, of verband houden met, het handhaven van het kabelbed op de bouwlocatie, voor zover nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. Voor zover nodig voor de toewijzing van deze vorderingen heeft de gemeente tevens wijziging gevorderd van de gevolgen van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
1.3. De gemeente heeft aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag gelegd(4):
- art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet brengt mee dat de gemeente verplaatsing van de kabels had kunnen vorderen; in dat geval zouden alle kosten van de verplaatsing voor rekening van KPN zijn gekomen. Nu partijen zijn overeengekomen dat de kabels ter plaatse mogen blijven liggen, dient dit artikellid analogisch te worden toegepast en behoren alle kosten gemaakt voor de handhaving van de kabels ter plaatse en de daarmee verband houdende (vertragings-)schade voor rekening te komen van KPN; het is in strijd met de overeenkomst en met deze wettelijke bepaling, althans met de redelijkheid en billijkheid, om de financiële gevolgen van de handhaving van de kabels op deze plaats bij de gemeente neer te leggen;
- KPN zou bovendien ongerechtvaardigd worden verrijkt indien zij zich de kosten van verlegging van de kabels kan besparen en de nadelige gevolgen van handhaving van de kabels ter plaatse voor rekening en risico van de gemeente komen;
- bij het sluiten van de overeenkomst, waarmee de gemeente instemde met het handhaven van het kabelbed ter plaatse, heeft de gemeente gedwaald over de ligging en de eigenschappen van de kabels;
- KPN heeft bovendien onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld door haar onjuist of onvolledig in te lichten omtrent de ligging en de hoedanigheid van het kabelbed en de gemeente aldus te bewegen tot instemming met het verzoek van KPN om de kabels ter plaatse te laten liggen.
1.4. Nadat KPN verweer had gevoerd heeft de rechtbank bij vonnis van 28 juni 2000 de vorderingen van de gemeente afgewezen. De rechtbank heeft zich eerst gericht op de oorzaak van de opgetreden zetting. De rechtbank constateerde dat de kosten en schade het gevolg zijn van een door de aannemer gehanteerde bouwvolgorde, welke afwijkt van hetgeen uitdrukkelijk door Bureau [A] was geadviseerd. Op deze grond was de rechtbank van oordeel dat KPN daarvoor in beginsel niet aansprakelijk is (rov. 5.1-5.5 Rb). Vervolgens heeft de rechtbank met betrekking tot de afzonderlijke grondslagen van de vordering overwogen:
- m.b.t. het beroep op dwaling: volgens de rechtbank moet op grond van de overgelegde bewijsstukken(5) worden aangenomen dat de gemeente reeds in de zomer van 1997 wist dat het kabelpakket op 50/70 cm onder het maaiveld lag, zodat de stelling van de gemeente dat zij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst omtrent de ligging van het kabelbed heeft gedwaald, geen doel treft (rov. 7.1 Rb). Ook de stelling van de gemeente dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de (door KPN in haar brief van 4 mei 1998 op nul gestelde) tolerantie van de kabels voor zetting, gaat niet op. Aangenomen moet worden dat de beperkte zettingstolerantie van het kabelbed van meet af aan aan de orde is geweest en als zodanig door de gemeente is aanvaard (rov. 7.2 en 7.3 Rb). Het betoog van de gemeente dat, achteraf beschouwd, te weten op grond van de na 28 augustus 1998 door de kabels doorstane zetting van meer dan 22 cm, moet worden aangenomen dat KPN ten onrechte heeft medegedeeld dat de kabels een zettingstolerantie van maximaal 5 cm hadden, brengt niet mee dat sprake is van dwaling bij het sluiten van de overeenkomst (rov. 7.4 Rb).
- m.b.t. het beroep op wanprestatie/onrechtmatige daad: nu de gemeente aan de door haar gestelde wanprestatie resp. onrechtmatige daad van KPN geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan aan haar beroep op dwaling, komt de vordering ook op die grondslag niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 8 Rb).
- m.b.t. het beroep op onvoorziene omstandigheden resp. de redelijkheid en billijkheid: de omstandigheid dat de kosten voor de handhaving van de kabels ter plaatse aanzienlijk hoger zijn uitgevallen dan begroot dient om de bovengenoemde redenen voor rekening van de gemeente te blijven; er is geen grond uit dien hoofde de gevolgen van de tussen partijen gesloten overeenkomst te wijzigen (rov. 9.1-9.2 Rb).
- m.b.t. het beroep op ongerechtvaardigde verrijking: voor zover KPN al is verrijkt, vindt deze verrijking haar grondslag in de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat reeds daarom de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd is (rov. 10 Rb).
- m.b.t. de analogische toepassing van art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet: aangenomen moet worden dat partijen bewust van deze wettelijke bepaling zijn afgeweken; voor een analogische toepassing is dan ook geen plaats (rov. 11 Rb).
1.5. De gemeente heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en haar vorderingen gewijzigd. De gemeente vorderde in hoger beroep:
A. veroordeling van KPN tot vergoeding van alle schade en kosten die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het handhaven van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het KBC, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente;
althans subsidiair veroordeling van KPN tot vergoeding van alle schade en kosten die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden:
i. ten gevolge van de handhaving van het kabelbed in het algemeen en/of
ii. ten gevolge van de gehanteerde nultolerantie-eis en/of
iii. ten gevolge van de hogere ligging van het kabelbed in de oosthoek van het KBC en/of
iv. ten gevolge van of samenhangend met het incident in augustus 1998 en/of
v. ten gevolge van de ontstane vertraging bij de bouw en/of
vi. ten gevolge van interne kosten en kosten van juridische begeleiding in verband met handhaving van het kabelbed in het algemeen en de overige daarmee samenhangende kwesties als aangegeven sub ii t/m v;
welke schade c.q. kosten dient c.q. dienen te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, met rente;
B. een verklaring voor recht dat KPN de gemeente dient te vrijwaren voor aanspraken van derden die het gevolg zijn van of verband houden met het handhaven van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het KBC;
C. wijziging, indien nodig ter toewijzing van het onder A en B gevorderde, van de gevolgen van de tussen de gemeente en KPN gesloten overeenkomst betreffende de handhaving van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het KBC, aldus dat KPN
i. de schade en kosten draagt die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden een en ander zoals aangegeven onder A en
ii. de gemeente vrijwaart voor aanspraken van derden ten gevolge van het handhaven van het kabelbed;
D. veroordeling van KPN tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente.
Naast de hiervoor, in alinea 1.3, weergegeven grondslagen heeft de gemeente in hoger beroep betoogd dat KPN wanprestatie heeft gepleegd, althans jegens de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door na de overschrijding van het in de overeenkomst genoemde bedrag van f 250.000,- de verzoeken van de gemeente om nader overleg te voeren over de kosten steeds van de hand te wijzen met het argument dat de kosten in de overeenkomst waren beperkt tot maximaal f 250.000,-(6).
1.6. Bij arrest van 11 november 2004 heeft het hof de grieven grotendeels verworpen. Het hof heeft de vordering onder A echter wel toewijsbaar geacht voor zover deze berustte op de zo-even genoemde nieuwe grondslag. Bijgevolg heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en KPN veroordeeld tot vergoeding van alle schade en kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het handhaven van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het KBC, voor zover het betreft de schade en kosten die voortvloeien uit het telkens resoluut van de hand wijzen van nader overleg over de kosten van de bouwkundige voorzieningen, vermeerderd met wettelijke rente. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.7. De gemeente heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. KPN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van haar kant incidenteel beroep in cassatie ingesteld voor zover de vordering is toegewezen. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de gemeente heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1. Onderdeel A betreft de inhoud van de overeenkomst en richt een motiveringsklacht tegen de rov. 8, 18 en 19. De klacht houdt in dat indien deze overwegingen aldus moeten worden verstaan dat de overeenkomst niet op álle kosten betrekking heeft doch slechts op de bouwkundige voorzieningen, het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd en bovendien ten onrechte het bewijsaanbod van de gemeente heeft gepasseerd. Volgens het middelonderdeel heeft de gemeente in de feitelijke instanties aangevoerd dat de overeenkomst betrekking heeft op álle schade en kosten ten gevolge van het handhaven van het kabelbed op deze locatie(7).
2.2. Voor een goed begrip van de desbetreffende overwegingen kan worden gewezen op het onderscheid dat de gemeente in haar MvG onder 63 had gemaakt, te weten:
a. de kosten die verband houden met de bouwkundige voorzieningen die nodig werden door de enkele afspraak dat het kabelbed ter plaatse zou worden gehandhaafd; de gemeente begrootte deze kosten op f 440.000,-;
b. de kosten die verband houden met de door KPN in mei 1998 gestelde "nul-tolerantie" van de kabels voor zetting; de gemeente begrootte deze kosten op f 2.277.156,-;
c. de kosten die verband houden met de hogere ligging (dan verwacht) van de kabels in de oosthoek; de gemeente begrootte deze kosten op f 110.000,-;
d. de kosten die verband houden met de in augustus 1998 ontstane zettingen en de daarop getroffen maatregelen, inclusief de kosten van de daardoor ontstane vertraging van de bouw en de kosten van (juridische) adviseurs en interne kosten; de gemeente begrootte deze kosten op f 12.033.209,-.
2.3. Het hof heeft in rov. 10-13 het verwijt van de gemeente behandeld dat KPN de gemeente onjuist of onvolledig heeft voorgelicht omtrent de hoogteligging van het kabelbed en omtrent het ontbreken van een fundering onder het kabelbed (dit betreft de schade onder c en d); in rov. 14-17 is het hof ingegaan op de gestelde nul-tolerantie van de kabels voor zetting (dit betreft de schade onder b). Aan het slot van rov. 17 concludeert het hof dat de door de gemeente aangevoerde grondslagen van de vordering geen doel treffen. Daarna behoefde het hof zich alleen nog uit te spreken over de "andere schade en kosten, te weten de kosten van de bouwkundige voorzieningen in verband met de handhaving van het kabelbed", dus de schade onder (a); zie rov. 18.
2.4. Op zichzelf zou in een situatie als deze mogelijk zijn geweest dat partijen zouden zijn overeengekomen dat álle kosten die voortvloeien uit de beslissing om het kabelbed (niet te verplaatsen, maar) ter plaatse te handhaven voor rekening van KPN zouden komen. Het hof heeft een stelling van die strekking blijkbaar niet gelezen in hetgeen de gemeente in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Onbegrijpelijk is dat niet. Weliswaar heeft de gemeente, onder verwijzing naar een gespreksnotitie waarin die woorden voorkwamen, in algemene termen gesteld dat zij in het overleg met KPN voorafgaand aan de overeenkomst heeft aangegeven "dat de consequenties van mogelijke handhaving van de kabel voor rekening van KPN zouden komen" en aangeboden met getuigen te bewijzen "dat met KPN een en ander aldus is besproken c.q. afgesproken" (MvG onder 17), maar daartegenover staat dat de gemeente in haar toelichting op grief 1 zélf heeft aangegeven dat de tussen partijen gemaakte afspraak alleen betrekking had op de benodigde bouwkundige voorzieningen in de noord-oosthoek: daar waar de voorgenomen parkeergarage enigszins verkleind zou worden teneinde de kabels op hun plaats te kunnen laten liggen. De inkomstenderving door het wegvallen van een aantal parkeerplaatsen (gekapitaliseerd geschat op f 460.000,-) zou dan ten laste van de gemeente komen, terwijl de meerkosten van de noodzakelijke bouwkundige voorzieningen (toen geschat op f 250.000,-) door KPN zouden worden gedragen (zie MvG onder 71-72 en 59). Het hof verwijst daarnaar. Kortom, het hof heeft de stellingen van de gemeente en het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod begrepen en mogen begrijpen in die zin, dat de afspraak, dat KPN tot een bedrag van f 250.000,- de kosten zou dragen en dat partijen met elkaar in overleg zouden treden wanneer het bedrag van f 250.000,- werd overschreden, uitsluitend betrekking had op de (hiervoor in alinea 2.2 onder a bedoelde) kosten van de noodzakelijke bouwkundige voorzieningen. Dit betekent dat over eventuele andere schaden en kosten (in alinea 2.2 bedoeld onder b, c en d) tussen partijen niets is afgesproken. De door de gemeente aangevoerde redenen waarom deze kosten niettemin ten laste van KPN behoren te komen zijn door het hof verworpen. De slotsom is dat onderdeel A faalt, ook met betrekking tot het passeren van het bewijsaanbod.
2.5. Onderdeel B is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 11 heeft overwogen omtrent de plicht van de gemeente als opdrachtgever tot de bouw om bodemonderzoek en onderzoek naar de ligging van het kabelbed te doen, en tegen de consequenties die het hof in rov. 12, 13, 17 en 18 daaraan heeft verbonden. Het hof doelt in rov. 11 kennelijk op de algemene onderzoeksplicht van de bouwer naar de gevolgen die de voorgenomen bouw en te verwachten bouwwerkzaamheden kunnen hebben voor de omgeving en voor de subjectieve rechten van anderen(8). In subonderdeel B.1 wordt geklaagd dat het hof miskent dat deze algemene onderzoeksplicht, die berust op de zorgvuldigheid die een bouwer in het maatschappelijk verkeer jegens de omgeving c.q. jegens derden in acht heeft te nemen(9), in dit geval niet op de gemeente rust jegens KPN, omdat KPN als concessiehoudster op grond van art. 37 lid 1 Wet Pro op de telecommunicatievoorzieningen (per 15 december 1998 vervangen door art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet) verplicht was de kabels op daartoe strekkend verzoek van de gemeente te verplaatsen, voor zover verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of voor de uitvoering van werken door of vanwege de gemeente. Onder B.1.a en B.1.b is deze klacht nader uitgewerkt.
2.6. Voor de wetsgeschiedenis van art. 37 Wet Pro op de telecommunicatievoorzieningen en art. 5.7 van de Telecommunicatiewet moge ik verwijzen naar de conclusie voor HR 3 december 2004, NJ 2005, 237 m.nt. PCEvW(10). Art. 37 lid 1 Wtv Pro hield inderdaad in, dat de concessiehouder verplicht is op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan "indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust". Art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet bevat een dienovereenkomstige bepaling. Het hof heeft uitdrukkelijk vastgesteld dat partijen contractueel zijn afgeweken van het in art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet neergelegde beginsel. Partijen hebben gezamenlijk besloten dat de kabels van KPN ter plaatse kunnen blijven liggen. Derhalve is art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet niet van toepassing.
2.7. Blijkens de toelichting van de gemeente (s.t. onder 39 - 42) berust onderdeel B.1 op de gedachte dat de in de rechtspraak aanvaarde onderzoeksplicht van de opdrachtgever tot de bouw uitsluitend bestaat jegens derden wier rechten of belangen hij heeft te respecteren en te ontzien. Volgens de gemeente behoefde zij de kabels van KPN niet te ontzien, omdat zij op grond van art. 37 lid 1 Wtv Pro resp. art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet van KPN de verplaatsing van de kabels had kunnen vorderen, voor rekening van KPN. De gemeente verbindt hieraan primair de gevolgtrekking dat op haar geen enkele onderzoeksplicht rustte jegens KPN en subsidiair de gevolgtrekking dat, als er al sprake is van een onderzoeksplicht van de gemeente, deze beperkt kon blijven tot beantwoording van de vraag of verplaatsing van de kabels nodig was voor de oprichting van gebouwen of voor de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige.
2.8. Deze klachten falen. Het bepaalde in art. 37 lid 1 Wtv Pro resp. in art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet houdt niet méér in dan dat de gedoogplichtige verplaatsing van de kabels kan vorderen, mits aan de wettelijke vereisten is voldaan. De genoemde wettelijke bepalingen brengen niet mee dat het recht van KPN op de kabels een quantité négligeable is geworden en dat de gemeente geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid van beschadiging van de kabels door haar bouwwerkzaamheden. Evenmin is door partijen aangevoerd of door het hof vastgesteld dat de overeenkomst meebracht dat de gemeente bij haar bouwwerkzaamheden met de mogelijkheid van beschadiging van de kabels van KPN geen rekening behoefde te houden.
2.9. Subonderdeel B.2 is subsidiair aan het voorgaande voorgesteld. Het klaagt dat, zelfs wanneer op de gemeente een onderzoeksplicht rust zoals het hof heeft aangenomen, dit niet verhindert dat KPN een op haar rustende mededelings- of onderzoeksplicht heeft geschonden. Subonderdeel B.3 verbindt hieraan een - niet nader uitgewerkte - motiveringsklacht. De toelichting verwijst naar jurisprudentie over de verhouding tussen de eigen onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper(11).
2.10. In de rechtspraak is inderdaad aanvaard dat wanneer een partij (de verkoper) vóór de totstandkoming van de overeenkomst bepaalde inlichtingen had behoren te geven aan de wederpartij (de koper) teneinde te voorkomen dat deze zich een verkeerde voorstelling van zaken maakt, de goede trouw zich in het algemeen ertegen verzet dat de eerstgenoemde partij, ter afwering van een beroep op dwaling, aanvoert dat de wederpartij (de koper) het ontstaan van die dwaling aan zichzelf heeft te wijten. Hierin ligt besloten dat het enkele feit dat een partij (in casu: de gemeente) haar plicht tot onderzoek heeft verzaakt niet uitsluit dat de wederpartij (in casu: KPN) met betrekking tot dezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft.
2.11. M.i. heeft het hof deze maatstaf niet miskend. De omstandigheid dát ter plaatse een omvangrijk kabelbed van KPN lag was tevoren aan de gemeente bekend; dat is nimmer een punt van geschil geweest. In de redenering van de gemeente zou KPN in tweeërlei opzicht zijn tekortgeschoten in een mededelingsplicht, te weten (i) omtrent de (hoogte)ligging van de kabels en (ii) omtrent de kwetsbaarheid van de kabels voor zetting (met het risico van kabelbreuk) indien nabij de kabels grondverzet zou plaatsvinden en in het bijzonder omtrent de afwezigheid van een fundering van het kabelbed. Het hof heeft aan beide aspecten aandacht besteed. Voor wat betreft het eerste, is het hof klaarblijkelijk van oordeel dat, waar aan de gemeente reeds bekend was dat ter plaatse een kabelbed van KPN lag, KPN niet méér dan dat aan de gemeente behoefde mede te delen en dat het op de weg van de bouwer lag om de exacte (hoogte)ligging van de kabels vast te stellen voor zover deze van belang was voor de uit te voeren bouwwerkzaamheden. Voor zover de gemeente heeft gesteld dat de ligging van kabels op 50 à 70 cm onder het talud een verrassing was, die tot gevolg heeft gehad dat de zgn. bouwweg hoger moest worden aangelegd(12), heeft het hof, naast zijn algemene oordeel over de onderzoeksplicht van de opdrachtgever tot de bouw, in rov. 12 ten overvloede vermeld dat de gemeente de hoogteligging reeds vóór het sluiten van de overeenkomst had kunnen kennen uit de gemaakte proefsleuven. Voor wat betreft het tweede, heeft het hof in rov. 13 overwogen dat KPN in de gegeven omstandigheden niet behoefde te begrijpen dat een mededeling harerzijds over (het ontbreken van wetenschap over) de fundering van het kabelbed voor de gemeente essentieel was bij het aangaan van de overeenkomst. Dit oordeel, verweven als het is met een waardering van de feiten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemotiveerd. Kennelijk heeft het hof voor ogen gehad dat KPN in de gegeven omstandigheden kon volstaan met een (min of meer globale) aanduiding van de ligging van het kabelbed, en dat het vervolgens op de weg van de gemeente lag om een onderzoek in te stellen naar de gevolgen die de voorgenomen bouwwerkzaamheden (met inbegrip van het bouwverkeer over de zgn. bouwweg) zouden kunnen hebben voor beschadiging van de in de grond liggende kabels. De klachten treffen geen doel.
2.12. De overige onderdelen gaan meer in detail in op de afzonderlijke overwegingen. Onderdeel C richt twee motiveringsklachten tegen rov. 12. De klachten onder C.1 houden in dat het hof niet heeft vastgesteld dat de proefsleuven zijn gegraven ter plaatse van het talud, noch dat daarbij daadwerkelijk de ligging van het kabelbed in het talud is vastgesteld, noch dat aan de gemeente gegevens ter hand zijn gesteld waaruit zij de ligging kon afleiden. Onder C.2 wordt gewezen op de stelling van de gemeente in hoger beroep dat de hoogteligging van het kabelbed in het talud niet kon worden afgeleid uit de door KPN aan de gemeente ter kennis gebrachte resultaten van het onderzoek.
2.13. De klachten zijn gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt ("Nog daargelaten ..."). De gemeente mist daarom belang bij deze klachten.
2.14. In onderdeel D wordt geklaagd dat het overwogene in rov. 10-13, 14 en 15 voorbijgaat aan hetgeen de gemeente had aangevoerd omtrent analogische toepassing van art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet (het betoog van de gemeente is door het hof samengevat in rov. 6, achter het eerste sterretje).
2.15. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als onderdeel A; zie alinea 2.4 hiervoor.
2.16. Onderdeel E is gericht tegen rov. 15, waar het hof de kwestie van de "nultolerantie" behandelt. Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het betoog van de gemeente dat zij vóór de totstandkoming van de overeenkomst de mededeling van KPN omtrent "rek" niet behoefde te betrekken op de zettingstolerantie.
2.17. Het desbetreffende betoog van de gemeente(13) laat zich eigenlijk niet in een paar woorden samenvatten; ik verwijs daarom naar de gedingstukken. Het betreft een technische aangelegenheid. Bij het leggen van een kabel in de grond kan deze strak worden getrokken of `losjes' worden neergelegd met bochten als in een slangenlijf. In het laatste geval is er enige - wat de gemeente noemt: - `overlengte' in de kabel aanwezig, zodat de kabel horizontaal of verticaal een stukje kan opschuiven zonder dat de verbinding wordt verbroken en zonder dat de kabel wordt beschadigd. Is de kabel bij het leggen strak getrokken, dan ontbreekt deze marge. Of een op-, neer- of zijwaartse druk op de kabel daadwerkelijk tot een verbreking van de telecomverbinding of tot beschadiging van de kabel leidt (c.q. tot het uiteentrekken van de glasvezels die lichtsignalen moeten doorgeven, met vervorming van het signaal als gevolg) is een andere vraag. Als ik het betoog van de gemeente goed begrijp, heeft de gemeente met het onderscheid tussen `rek' en `tolerantie' willen zeggen dat vóór de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen uitsluitend is gesproken over `rek', in de zin van: een mogelijke `overlengte' of mogelijkheid van verplaatsing van de kabel, maar niets is gezegd over de mate waarin de kabel, als hij blijft liggen waar hij ligt, op-, neer- of zijwaartse druk kan verdragen zonder dat de kabel c.q. de bruikbaarheid van de telecomverbinding daaronder lijdt. Volgens de gemeente kwam na het sluiten van de overeenkomst de mededeling van KPN in haar brief van 4 mei 1998 dat de kabels geen enkele op-, neer- of zijwaartse druk konden verdragen ("nultolerantie") als een verrassing.
2.18. Van meet af aan heeft KPN gemeld dat er geen `rek' in het kabelbed zat. Blijkens rov. 14 en 15 heeft het hof zich rekenschap gegeven van de desbetreffende stellingen van de gemeente en van de verschillende interpretaties die aan de term `rek' kunnen worden gegeven. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat de gemeente in de gegeven omstandigheden uit de informatie van KPN redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat het kabelbed geen enkele deformatie kon ondergaan en dat in beginsel geen enkele zetting kon worden getolereerd. Met `zetting' heeft het hof in dit verband kennelijk een verandering in de bodem voor ogen, waardoor op-, neer- of zijwaartse druk op de kabel wordt uitgeoefend. Voor zover de gemeente zich beriep op het rapport van [B], heeft het hof dit argument verworpen in de voorlaatste zin van rov. 15. De verwijzing door het hof naar "de gegeven omstandigheden" behoefde m.i. geen nadere uitwerking om de gronden van de beslissing begrijpelijk te doen zijn.
2.19. Onderdeel F is gericht tegen het slot van rov. 17, waar het hof besluit dat alle door de gemeente aangedragen grondslagen voor vergoeding van deze kosten "reeds daarom" niet tot de beoogde toewijzing kunnen leiden. Volgens het onderdeel heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt welke andere redenen (naast hetgeen in rov. 17 werd overwogen) aan zijn beslissing ten grondslag hebben gelegen. In zoverre zou er sprake zijn van een motiveringsgebrek.
2.20. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Met de slotzin van rov. 17 heeft het hof slechts willen aangeven dat alle door de gemeente aangevoerde grondslagen (in diezelfde slotzin nog eens kort op een rijtje gezet) afstuiten op hetgeen in de daaraan voorafgaande overwegingen (rov. 10 - 17) door het hof werd vastgesteld en beslist. Dat oordeel als zodanig wordt in onderdeel F niet bestreden. Of er daarnaast nog andere gronden waren die meebrengen dat de door de gemeente aangevoerde grondslagen niet tot toewijzing van het gevorderde leiden, kon het hof in het midden laten.
2.21. Onderdeel G valt uiteen in drie klachten. Subnderdeel G.1 komt terug op de stellingen van de gemeente die het hof in rov. 6, achter het eerste sterretje heeft samengevat. De gemeente wil hiermee zeggen dat de overeenkomst ertoe strekte dat alle (financiële) consequenties van de handhaving van het kabelbed op deze plaats voor rekening van KPN zouden zijn, althans dat dit voortvloeit uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die de wederzijdse rechten en plichten mede bepalen. Indien het hof deze stelling niet in de in het middelonderdeel bedoelde passages heeft gelezen, acht de gemeente dat oordeel onbegrijpelijk. Subonderdeel G.2 betreft dezelfde kwestie, ditmaal stellend dat het betoog van de gemeente in de feitelijke instanties inhield dat de overeenkomst KPN verplichtte tot betaling van alle gestelde schadeposten; voor zover KPN te dien aanzien wanprestatie pleegt, is KPN volgens het middelonderdeel schadeplichtig. Zo nodig had het hof ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen.
2.22. De inhoud van de overeenkomst, zoals het hof die heeft opgevat en heeft mogen opvatten, kwam hiervoor reeds aan de orde bij de bespreking van onderdeel A. Uit het arrest, met name het slot van rov. 17, blijkt dat het hof zich ervan rekenschap heeft gegeven dat de gemeente haar vordering mede baseerde op de gedachte van de overeenkomst en op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De voorwaarde waaronder het onderdeel G.1 is voorgesteld ("Indien ...") is derhalve niet vervuld. Onderdeel G.2 treft geen doel om dezelfde reden als bij onderdeel A. De gemeente heeft in feitelijke instanties weliswaar ver gaande consequenties willen verbinden aan de overeenkomst, in die zin dat KPN álle kosten op zich zou nemen, maar de feiten die de gemeente daartoe heeft aangevoerd konden die gevolgtrekking volgens het hof niet dragen. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.
2.23. Subonderdeel G.3 gaat uitdrukkelijk uit van de veronderstelling dat in 's hofs oordeel besloten ligt dat ten aanzien van de in rov. 5 en 6 genoemde schade en kosten, in het licht van de in rov. 6 samengevatte gestelde gronden voor aansprakelijkheid van KPN, een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet mogelijk is.
2.24. Voor deze veronderstelling ontbreekt de noodzakelijke feitelijke grondslag. Nergens in het bestreden arrest is beslist dat de vorderingen van de gemeente om die reden niet toewijsbaar zouden zijn. Nu het middelonderdeel geen vindplaats in het arrest noemt, moet ik het bij deze constatering laten.
2.25. Onderdeel H is gericht tegen de slotsom in rov. 19 en mist zelfstandige betekenis naast de voorafgaande klachten. Het onderdeel behoeft verder geen bespreking.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Het incidenteel middel is gericht tegen de beslissing om de vordering gedeeltelijk toe te wijzen. Onderdeel 1.a richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in de laatste alinea van rov. 18 dat volgens de overeenkomst de kosten van de bouwkundige voorzieningen in beginsel voor rekening van KPN komen. Het onderdeel wijst erop dat KPN in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat de kosten van de bouwkundige voorzieningen die KPN ingevolge de overeenkomst dient te voldoen uitsluitend betrekking hebben op de kosten van de bouwkundige voorzieningen in de noord-oosthoek van het bouwterrein (de zgn. overkluizing van het kabelbed, ten behoeve van de parkeergarage). Volgens de klacht is het hof op deze stelling van KPN in het geheel niet ingegaan(14).
3.2. Het komt mij voor dat deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Onder punt 63 van de memorie van grieven, waarnaar het hof verwijst, heeft de gemeente de hiervoor in alinea 2.2 al genoemde uitsplitsing gemaakt. Ter toelichting heeft de gemeente verwezen naar een "voorlopig rapport inzake kosten ten gevolge van de kabelproblematiek" (prod. 14 MvG). In hoofdstuk 1 van dat rapport is een post van f 440.000,- (€ 199.663,29) opgenomen als "kosten verbonden aan de afspraak van december 1997 met betrekking tot de parkeergarage". In hoofdstuk 2 werd deze post toegelicht als volgt:
"In december 1997 is overeengekomen dat er bepaalde aanpassingen aan het gebouw zouden worden doorgevoerd voor een (indicatief) bedrag van f 250.000,-. Bij het uitwerken van het ontwerp is echter gebleken dat deze kostenraming niet compleet was en dat er voor een andere (duurdere) uitvoeringswijze gekozen moest worden om risico's op (mechanische) beschadiging van het kabelpakket zoveel mogelijk uit te sluiten. De kosten die hiermee gemoeid zijn bedragen f 440.000,-."
Hieruit kan worden afgeleid dat de door het hof, in navolging van de gemeente, bedoelde kosten, die KPN ingevolge de overeenkomst zou moeten dragen, uitsluitend de kosten betreffen voor de bouwkundige voorzieningen in de noord-oosthoek, dus dezelfde kosten die KPN bedoelt.
3.3. In onderdeel 1.b wordt subsidiair geklaagd dat het hof eraan voorbijgaat dat de gemeente niet heeft gesteld dat de door haar gevorderde kosten ad f 440.000,- uitsluitend betrekking hebben op de overkluizing in de noord-oosthoek, waarop de overeenkomst betrekking had, maar op álle kosten in verband met de handhaving van het kabelbed op de bouwlocatie. Het onderdeel acht de beslissing in de laatste alinea van rov. 18 daarom onbegrijpelijk.
3.4. De klacht bouwt voort op onderdeel 1.a en faalt om dezelfde reden. Zoals hiervoor uiteengezet, had het door de gemeente gevorderde bedrag van f 440.000,- uitsluitend betrekking op de kosten van de bouwkundige voorzieningen in de noord-oosthoek en niet op de overige kosten van de handhaving van het kabelbed ter plaatse.
3.5. Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de door de gemeente gestelde kosten van bouwkundige voorzieningen ad f 440.000,- door KPN niet zijn betwist. Het middelonderdeel wijst op hetgeen KPN bij memorie van antwoord onder 20 had gesteld.
3.6. De klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft (feitelijk) vastgesteld dat de kosten van louter de bouwkundige voorzieningen - bedoeld zijn: de bouwkundige voorzieningen in de noord-oosthoek, zie onderdeel 1 hiervoor - het bedrag van f 250.000,- overschrijden en dat deze kosten volgens de gemeente op f 440.000,- zijn te begroten. Wanneer het hof vervolgens overweegt: "KPN betwist dit niet", is daarmee kennelijk niet bedoeld dat tussen partijen vaststaat dat KPN f 440.000,- aan de gemeente verschuldigd is. In dat geval zou het hof dit bedrag immers meteen hebben toegewezen, in plaats van partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat wanneer het overeengekomen bedrag van f 250.000,- werd overschreden, welke situatie zich volgens het hof hier voordoet, partijen krachtens de overeenkomst gehouden waren met elkaar in overleg te treden over de vraag wie de meerkosten zal dragen. De wanprestatie van KPN is volgens het hof hierin gelegen dat KPN zich steeds aan dit overleg heeft onttrokken. In de schadestaatprocedure kan worden begroot welke schade de gemeente heeft geleden, m.a.w.: op welk bedrag partijen naar redelijke verwachting tot overeenstemming zouden zijn gekomen indien KPN haar verplichting tot het voeren van nader overleg wel zou zijn nagekomen.
3.7. Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft geen bespreking. De slotsom is dat ook het incidenteel cassatieberoep geen doel treft.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.
de Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.1 - 4.8 van het bestreden arrest.
2 Ter toelichting: in eerste aanleg heeft KPN gesteld dat het kabelbed eind jaren '80 op verzoek van de gemeente naar de huidige locatie is verplaatst, hetgeen toen een technisch omvangrijke operatie was, die gepaard ging met veel overlast voor aangesloten particulieren en bedrijven door het tijdelijk uitvallen van verbindingen. Met `maatschappelijk onverantwoord' bedoelt KPN kennelijk deze vorm van overlast.
3 Zie prod. 12, 14 en 15 bij conclusie van antwoord.
4 Zie inleidende dagvaarding, alinea's 34-40.
5 De rechtbank verwijst naar de besprekingsverslagen van 3 juni 1997 en 25 juli 1997 (prod. 8 en 13 conclusie van antwoord).
6 (Toelichting op) grief 16, i.h.b. alinea 131 MvG.
7 De gemeente verwijst in dit verband naar MvG onder 17-21, 58-59, 148, de grieven 1 en 5 en de toelichting daarop, alsmede naar haar pleitnotitie in hoger beroep onder 17.
8 Zie: losbl. Onrechtmatige daad, aant. 30.2 op art. 6:162 lid 3 BW Pro (C.H.M. Jansen); aant. 6 op par. VIII.2 (aansprakelijkheid bij de uitvoering van bouwwerken; S.D. Lindenbergh); M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek, 2004, blz. 431 - 442.
9 In haar s.t. wijst de gemeente op HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464 m.nt. PZ; HR 21 april 2000, NJ 2000, 654 m.nt. ARB; HR 26 november 2004, LJN-nr. AR3161.
10 Zie nadien nog: HR 4 november 2005, LJN-nr. AT6837; CBB 4 februari 2005, LJN-nr. AS5102.
11 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK; HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH.
12 Vgl. prod. 19 CvA, waarnaar het hof in rov. 9 verwijst.
13 MvG onder 30 en 104 - 112.
14 Aan het slot van onderdeel 1.a wordt subsidiair geklaagd dat de beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit lijkt mij niet meer dan een clause de style te zijn: in het middel is niet aangegeven wélk oordeel met wélke rechtsregel in strijd zou zijn.