Conclusie
Zaaknr. C03/233HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 september 2004
Conclusie inzake
de Vereniging van eigenaren Nirwana-flat
eiseres tot cassatie
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
2. Het appartementengebouw Nirwana is gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Het gebouw is gesplitst in 34 appartementen. Bij de splitsingsakte(2) is ten aanzien van ieder appartement bepaald hoeveel van de in totaal 1250 delen van het appartementengebouw betrekking hebben op dat appartement. Dat aantal is onder meer bepalend voor de mate waarin de eigenaar van een appartementsrecht dient bij te dragen in de kosten van onderhoud.
3. De verweerder in cassatie, [verweerder], heeft op 2 mei 1989 de economische eigendom verkregen van 458 delen, waaronder het appartementsrecht A-1 van 146 delen(3).
4. Appartementsrecht A-1 is bij akte van 2 mei 1989(4) ondergesplitst in de nummers A-35 t/m A-40. De appartementsrechten met de nrs. A-35, A-36 en A-40 behoren sinds 1 september 1994 in eigendom toe aan [betrokkene 1]. [Verweerder] is sedertdien eigenaar (gebleven) van o.a. de appartementsrechten A-37, A-38 en A-39(5),(6).
5. Het met nummer A-39 aangeduide appartement bestaat uit een voormalig benzinestation op de begane grond, met kelder - ook wel genoemd het "Telegraafhuisje(7)". Het is bij de akte van ondersplitsing "gewaardeerd" op 2/10 deel van het appartement A-1. Dat appartement vertegenwoordigt 146 delen. Het "aandeel"(8) van het Telegraafhuisje kan daarom worden gewaardeerd op 2/10 x 146 = 29,2 delen.
6. Het appartementengebouw is in de jaren 1989 tot 1993 geheel gerenoveerd, met uitzondering van de zesde verdieping, die in de periode van 1993 tot 1997 is gerenoveerd. Voor beide renovaties zijn door de eigenaren extra bijdragen aan de eiseres tot cassatie, de VVE, betaald.
7. Het Telegraafhuisje is niet gerenoveerd.
8. Tussen partijen bestond(9) een aantal geschillen over de verschuldigdheid door [verweerder] van bijdragen aan de VVE, waaronder de vorderingen, door de rechtbank in haar vonnis in de eerste aanleg van 3 juni 1998 aangeduid als B en C:
B. bijdrage in de renovatiekostenf. 41.598,87
C. verhoging van de omslag (wegens renovatie, toev. A-G)f. 26.133,48.
9. Voor de berekening van die bedragen geldt het volgende(10):
De VVE heeft de renovatiekosten aanvankelijk omgeslagen over (1.250 minus 29,2 =) 1.220,8 delen. Ter vergadering van de VVE van 13 juni 1995 zijn stemmen opgegaan om de restauratiekosten opnieuw te verdelen, uitgaande van 1250 delen(11); vanaf 1995 is [verweerder] door de VVE ook voor het Telegraafhuisje aangeslagen voor de servicekosten.
Aan de hand van het hier bedoelde uitgangspunt (dat er in het kort op neerkomt dat ook voor het Telegraafhuisje aan de renovatiekosten moet worden bijgedragen), zou [verweerder] f. 41.598,87 te weinig hebben betaald. Op die benadering berust vordering B.
De VVE heeft het bedrag dat de overige leden (berekend aan de hand van dit uitgangspunt) teveel hadden betaald, toegevoegd aan het reservefonds. Daarbij gaat het om een toevoeging van f. 57,06 per deel (namelijk f. 41.598,87 + f. 3.592,79(12) gedeeld door 792 delen (1250 delen minus de 458 delen van [verweerder](13))). [Verweerder] zou om die reden ook nog aan het reservefonds moeten bijdragen (f 57,06 x 458 =) f 26.133,48. Dit uitgangspunt vormt de grondslag voor vordering C.
10. De rechtbank heeft de vorderingen B en C toegewezen. Het hof heeft deze alsnog afgewezen.
11. Het hof heeft bij zijn tussenarrest van 18 januari 2001 omtrent de afwijzing van vordering C overwogen:
"6.2 De grief slaagt voor zover deze erover klaagt dat het besluit om het teveel betaalde te storten in het reservefonds geen betrekking heeft op [verweerder]. Gezien de notulen van de VVE Nirwana van 13 juni 1995 (productie bij conclusie van repliek) heeft de VVE Nirwana toen besloten dat het bedrag dat na herberekening van ieders bijdrage aan de renovatie teveel blijkt te zijn voldaan, niet zal worden teruggestort, maar in het reservefonds zal worden gevoegd. In dat besluit is niet de beslissing te lezen dat die toevoeging zal gelden als door alle appartementseigenaren verschuldigde bijdrage, dat wil zeggen een bijdrage die ook door degenen die niet teveel hebben betaald, zoals [verweerder], zal moeten worden gestort. Uit het hierna onder 7.2 overwogene volgt trouwens dat de herberekening onjuist is omdat de eigenaar van het Telegraafhuisje [verweerder] niet kan worden aangesproken aan de renovatie bij te dragen en de aan hem toegerekende bijdrage dus niet in mindering op de door de andere eigenaars betaalde bijdrage kan worden gebracht. De vordering sub C zal dan ook worden afgewezen en de juistheid van dat bedrag behoeft niet meer te worden besproken."
12. Als verweer tegen vordering B had [verweerder] aangevoerd dat het besluit van de VVE van 13 juni 1995 dat hij gehouden is de herberekende restauratiekosten te voldoen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW Pro. Voorts zou dat besluit nietig zijn omdat het in strijd zou zijn met artikel 26 lid 4 van Pro de splitsingsakte.
Dit art. 26 luidt Pro, voorzover nu nog van belang:
"...
3. Besluiten tot het doen van uitgaven een bedrag van tienduizend gulden (f 10.000,-) te boven gaande, zullen slechts kunnen worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin een aantal eigenaren tegenwoordig of vertegenwoordigd is, dat tenminste twee/derde van het totaal aantal stemmen kan uitbrengen. In deze vergadering zal eventueel tevens bepaald worden de extra-voorschotbijdrage, welke door de administrateur te dier zake van de eigenaren gevorderd kan worden.
4. Hetzelfde geldt voor besluiten tot verbouwing of voor besluiten tot het aanbrengen van nieuwe installaties of tot het wegbreken van bestaande installaties, voor zover deze niet als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen. De eigenaar die van zodanige maatregel geen voordeel trekt is niet verplicht in de kosten hiervan bij te dragen.
5. (...)"
13. Het hof overwoog in het tussenarrest van 18 januari 2001 omtrent vordering B:
"7.2 Nu de termijn om de nietigheid van bedoeld besluit in te roepen is verstreken kan dat besluit als zodanig niet meer worden aangetast. Anders dan [verweerder] aanvoert, kan de vernietiging evenmin na het verstrijken van de in artikel 5:130 BW Pro genoemde termijn als verweer worden gevoerd(14). Wel dient te worden bezien of uitvoering van dat besluit ten opzichte van [verweerder] als eigenaar van het Telegraafhuisje naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Het hof is van oordeel dat de restauratie/renovatie onder het bereik van artikel 26 lid Pro 4, van het reglement valt. Het is een project van jaren geweest waarmee aanzienlijke kosten waren gemoeid, waarbij vernieuwingen zijn aangebracht (dubbele beglazingen en een glazenwassersinstallatie). Voor dat project zijn voorts subsidies verleend. Nu vaststaat dat de eigenaar van het Telegraafhuisje geen voordeel trekt uit de renovatie en geen subsidie ontvangt en de VVE Nirwana het Telegraafhuisje aanvankelijk buiten de omslag van de renovatiekosten heeft gehouden, is het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om die kosten naderhand alsnog aan [verweerder] in rekening te brengen. De vordering sub B zal dan ook afgewezen worden."
14. Het hof heeft de vorderingen B en C bij het eindarrest van 22 mei 2003 afgewezen (en overeenkomstig een afspraak tussen partijen de kosten gecompenseerd).
15. De VVE is tijdig van de arresten van het hof in cassatieberoep gekomen. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De VVE heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
16. In cassatie wordt (ook) niet opgekomen tegen de overweging in rov. 6.2 van het tussenarrest van 18 januari 2001, die ertoe strekt dat het besluit van de VVE om het teveel betaalde in het reservefonds te storten niet voor [verweerder] geldt. Deze overweging kan de afwijzing van vordering C zelfstandig dragen. Hoewel de vorderingen C en B samenhang vertonen, heeft een eventuele vernietiging in cassatie daarom geen gevolgen voor vordering C.
In cassatie gaat het dus alleen om de vordering tot het bijdragen in de renovatiekosten met een bedrag van f. 41.598,87, oftewel vordering B.
Het juridische kader
17. Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan art. 2:8 lid 2 BW Pro, dat gaat over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
De Parlementaire Geschiedenis(15) zegt daarover:
"De tekst wordt aangevuld met een lid, dat een regel omtrent 'de beperkende werking van de goede trouw' inhoudt. Deze regel is naar zijn formulering afgestemd op de artikelen 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2(16) doch toegespitst op de verhoudingen binnen de rechtspersoon. Dit blijkt doordat naast wet en gewoonte de statuten en reglementen en het besluit worden genoemd. Aan de regel bestaat behoefte omdat bijv. de wijziging van een reglement of een ander besluit tegenover een bepaald lid of een bepaalde aandeelhouder zeer onbillijk kan werken, ook al is er niet voldoende reden tot vernietiging; men denke bijv. aan de oplegging van een reglementaire boete (...). Deze behoefte is te groter, nu het wenselijk wordt geacht de mogelijkheid tot vernietiging van besluiten bij wijze van verweer (zie thans artikel 11 lid Pro 3) terwille van de rechtszekerheid uit te sluiten - vgl. de nieuwe tekst van de artikelen 13-15 met de toelichting daarop. Dit brengt mee dat na het verstrijken van de termijn tot vernietiging het besluit zelf niet meer kan worden aangetast. Een lid of aandeelhouder zou hierdoor kunnen worden gedupeerd, indien hij niet zelf tijdig het initiatief tot vernietiging zou hebben genomen, bij voorbeeld omdat de rechtspersoon tijdens de termijn het besluit nog niet te zijnen nadele heeft uitgevoerd. De aldus gedupeerde zal dan echter alsnog een beroep op artikel 8 lid 2 kunnen Pro doen, indien aan de vereisten daarvoor is voldaan; alleen ten opzichte van hem blijft dan de regel buiten toepassing (...)".
18. Er bestaat dus een zekere samenhang tussen de art. 2:8 lid 2 en Pro 2:15 BW. Op grond van de laatstgenoemde bepaling is een besluit van een rechtspersoon o.m. vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 worden Pro geëist (lid 1 sub b) of wegens strijd met een reglement (lid 1 sub c). De bevoegdheid om vernietiging te vorderen, vervalt evenwel na een jaar (thans art. 2:15 lid 5 BW Pro). De Parlementaire Geschiedenis zegt daarover(17):
"5. Ingestemd werd met het derde lid van het onderhavige artikel, inhoudende dat een vernietigbaar besluit slechts bij rechterlijke uitspraak kan worden vernietigd op een daartoe strekkende vordering die binnen een bepaalde termijn is ingesteld, zodat [] de thans bestaande mogelijkheid om te allen tijde bij wijze van verweer een beroep op vernietigbaarheid te doen [vervalt].
In dat verband rees de vraag of de in de memorie van toelichting geplaatste aantekening dat een lid of aandeelhouder die niet tijdig het initiatief tot vernietiging heeft genomen, alsnog een beroep op het tweede lid van artikel 8 zou Pro kunnen doen om te bereiken dat bedoeld besluit tegenover hem geen werking heeft, in zijn algemeenheid wel op moet gaan; zal er geen sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden die in bedoeld geval het buiten toepassing blijven van het besluit rechtvaardigen?
Daarop werd geantwoord(18):
"5. (...) Artikel 8, tweede lid, stelt voor het buiten toepassing laten van een besluit zijn eigen vereisten, die een lichtvaardig beroep daarop uitsluiten."
19. Dat [verweerder] niet tijdig op de voet van art. 2:15 BW Pro vernietiging van het besluit van de VVE van 13 juni 1995 heeft gevorderd(19), betekent dus niet dat bij de toetsing van dat besluit aan art. 2:8 lid 2 BW Pro een andere - zwaardere - maatstaf moet worden aangelegd dan overigens het geval zou zijn(20).
Het hof heeft beoordeeld of het besluit van de VVE, alle in aanmerking komende belangen tegen elkaar afgewogen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid "onaanvaardbaar" was. Dat is de maatstaf die art. 2:8 BW Pro in lid 2 formuleert; over miskenning van die maatstaf wordt in cassatie ook niet geklaagd.
20. Er wordt ook niet geklaagd over het oordeel, in rov. 7.2 van het eerste tussenarrest, dat de restauratie/renovatie viel onder het bereik van art. 26 lid 4 van Pro het splitsingsreglement (klachten daarover zouden, naar in de rede ligt, ook zeer weinig kans van slagen maken, gezien de overwegend feitelijke aard van dit oordeel).
Bespreking van het cassatiemiddel
21. Onderdeel a van het middel klaagt dat niet (voldoende duidelijk) blijkt dat het hof (anders dan in rov. 2.4 van het tussenarrest van 18 januari 2001) de appartements-rechtelijke positie van het Telegraafhuisje op juiste wijze voor ogen heeft gehad. Volgens de klacht had het hof bij de beoordeling met toepassing van art. 26 lid 4 van Pro het splitsingsreglement, tot uitgangspunt moeten nemen dat het Telegraafhuisje (in het kader van de oorspronkelijke splitsingsakte en het daarbij behorende reglement, en dus anders dan in het kader van de akte van ondersplitsing-cum-reglement) een onderdeel is van appartement A-1. Voor appartement A-1 zou gelden dat de eigenaar daarvan wel degelijk voordeel uit de renovatie trekt. Mutatis mutandis zou hetzelfde gelden met betrekking tot de overweging dat "de eigenaar van het Telegraafhuisje ...geen subsidie ontvangt".
22. Deze klacht gaat volgens mij al daarom niet op, omdat dit (feitelijke, want de uitleg van het reglement betreffende) argument in de vorige instanties niet (tijdig(21)) door de VVE is aangevoerd. Terwijl [verweerder] zich uitdrukkelijk op het standpunt had gesteld dat de eigenaar van het Telegraafhuisje onder het bereik van art. 26 lid 4 van Pro het reglement viel(22), had de VVE zich in haar verweer op dit punt in wezen beperkt tot de stelling dat de renovatie niet door het bepaalde in lid 4, maar door het bepaalde in lid 3 van dat artikel werd beheerst(23).
23. Maar ik beoordeel deze klacht ook inhoudelijk als ondeugdelijk. Het hof heeft zich immers niet laten leiden door (alleen een ruime) uitleg van art. 26 lid 4 van Pro het reglement, maar door een weging van het geheel van door het hof als relevant aangemerkte omstandigheden: dat de renovatie een project van jaren is geweest waarmee aanzienlijke kosten waren gemoeid (en naar ik begrijp: daarom een project was waarvoor de bijzondere regel van art. 26 lid 4 van Pro het reglement bij uitstek voor toepassing in aanmerking kwam); dat de eigenaar van het Telegraafhuisje geen voordeel uit de renovatie heeft getrokken èn (kennelijk: anders dan de overige betrokkenen) geen subsidie heeft ontvangen; en dat het Telegraafhuisje aanvankelijk buiten de omslag van de renovatiekosten is gehouden (wat ik zo versta, dat de VVE, althans voorshands, blijk heeft gegeven van de mening dat het niet aanging, ook de belanghebbenden bij het Telegraafhuisje in de renovatiekosten te betrekken; en waardoor het - geruime tijd later - gaan innemen van het tegengestelde standpunt eens temeer als uitzonderlijk, en daardoor des te eerder (ook) als onredelijk kan worden beoordeeld, ook met het oog op het nadeel dat daarvan het gevolg kan zijn (geweest)(24)).
24. Daarbij komt dat de gedachte die in art. 26 lid 4 van Pro het reglement tot uitdrukking komt, zich als nogal voor de hand liggend opdringt: aan ingrijpende wijzigingen van het appartementencomplex hoeven diegenen die daar geen profijt van hebben niet mee te betalen (en dit à fortiori als zij ook in subsidiebaten niet (kunnen) meedelen); diegenen die er wèl profijt van hebben èn die aanspraak op subsidie hebben (en ook daarvan profiteren), moeten allicht wèl meebetalen.
Daarom: ook al zou men aannemen dat art. 26 van Pro het reglement expliciet alleen betrekking heeft op (hele) bij de oorspronkelijke splitsingsakte omschreven appartementen (en dat de bepaling niet geschreven is voor onzelfstandige gedeelten daarvan), kan men de aan het artikel (kennelijk) ten grondslag liggende gedachte gemakkelijk tot richtsnoer nemen bij de beoordeling van andere, maar materieel (zeer) vergelijkbare gevallen.
Ook als men aanneemt dat dát het hof voor ogen heeft gestaan, is de door het hof gegeven beoordeling a) verenigbaar met alle toepasselijke rechtsregels, b) goed te begrijpen, en c) in zodanige mate verweven met waardering van de feitelijke bijzonderheden van dit geval, dat toetsing in cassatie overigens maar in zeer beperkte mate mogelijk is.
25. Onderdeel b van het middel betoogt dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof (slechts) heeft overwogen dat "de VVE Nirwana het Telegraafhuisje aanvankelijk buiten de omslag van de renovatiekosten heeft gehouden", zonder aandacht te schenken aan bepaalde (als essentieel aangewezen) stellingen van de VVE: het feit dat het Telegraafhuisje buiten de omslag is gebleven was in strijd met het reglement van splitsing, en er is nimmer enig besluit genomen om de door [verweerder] bepleite positie van het Telegraafhuisje te regelen.
26. Voor deze stellingen geldt in de eerste plaats, wat ik in al. 22 hiervóór al schreef: de VVE heeft in de feitelijke instanties niet betwist dat de eigenaar van het Telegraafhuisje een beroep op art. 26 van Pro het reglement kon doen (met dien verstande dat volgens de VVE lid 3 van dat artikel toepasselijk was, en niet lid 4).
De hier te hulp geroepen (essentiële) stellingen van de VVE zagen daarbij niet specifiek op de kosten van de renovatie (en dát waren de kosten waarvoor [verweerder] zich op art. 26 van Pro het reglement beriep); zij zagen (vooral) op de omslag van de servicekosten(25).
27. Ik kan dan daarlaten of deze klachten sterker zouden hebben gestaan wanneer de VVE wel, en te rechter tijd, ook in dit verband zou hebben aangevoerd dat het buiten de omslag van de renovatiekosten laten van (de eigenaar van) het Telegraafhuisje niet met het splitsingsreglement spoorde, niet door een besluit van (de leden van) de VVE gedekt werd, zou berusten op een samenspel van de administrateur van de VVE en [verweerder], en/of was afgekeurd door de kascommissie. Veel verschil zou dat intussen, denk ik, niet gemaakt hebben: aan de eerste twee argumenten kon het hof voorbijgaan (globaal) om de in alinea's 23 en 24 hiervóór aangestipte redenen. Het derde argument (het "samenspel") kan ik nauwelijks als een argument, laat staan een essentieel argument honoreren: het is een suggestieve kwalificatie zonder reële feitelijke inhoud. Het laatstgenoemde argument - het bezwaar van de kascommissie - zou van gewicht kunnen zijn wanneer duidelijk was aangegeven dat dit bezwaar kenbaar was gemaakt vóórdat onomkeerbare besluiten met betrekking tot de renovatie, de subsidie en de financiering daarvan waren genomen; maar dat is niet gesteld (en men krijgt ook de indruk dat de bezwaren pas veel later zijn gemaakt). Dat zo zijnde had het hof ook aan wat in dit verband werd aangevoerd (ware dat wèl duidelijk op het geschil betreffende de renovatiekosten betrokken geweest), voorbij kunnen gaan: wij hebben dan te doen met even zovele argumenten die wel kúnnen bijdragen tot een andere waardering van de gezamenlijke omstandigheden dan de waardering waartoe het hof is gekomen, maar die daartoe niet krachtig aandringen.
28. In de meeste gevallen geldt dat de rechter die over een "gemengde" vraag(26) als de onderhavige moet oordelen, zijn oordeel voldoende motiveert wanneer hij - zoals het hof i.c. heeft gedaan - aangeeft welke omstandigheden voor de keus die hij gemaakt heeft, de doorslag hebben gegeven. In die motivering ligt dan besloten dat andere argumenten, van de tegengestelde strekking, als minder zwaarwegend zijn beoordeeld. Gewoonlijk kan niet worden gevergd dat de rechter dergelijke argumenten ook (nog) bespreekt, en uiteenzet waarom die hem niet hebben overtuigd; zulke argumenten kunnen dan niet als zó "essentieel" worden gekwalificeerd, dat daarvoor toch de zojuist door mij afgewezen bijzondere motiveringseis zou gelden(27).
Er zijn, behalve de in voetnoot 27 bedoelde categorie van gevallen, ook gevallen denkbaar waarin de zojuist verdedigde (vuist)regel niet opgaat omdat de argumenten die door de rechter niet worden besproken, een zodanig ander licht op de zaak (kunnen) werpen dat het zonder nadere motivering niet goed valt te begrijpen waarom de rechter die niettemin als onvoldoende heeft beoordeeld - maar (ook) deze (volgens mij tamelijk zeldzame) uitzondering, levert de onderhavige zaak niet op.
29. Onderdeel b van het middel lijkt mij daarom (ook) ondeugdelijk.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Rov. 1 van het tussenarrest van 18 januari 2001. (Dit arrest bevat veel stel- of schrijffouten (naar ik veronderstel: omdat per abuis een concept voor de "eindversie" is aangezien). Ik zal in aanhalingen uit dit arrest de tekst weergeven zoals ik verwacht dat die bedoeld is.)
2 Het reglement van splitsing is overgelegd als eerste (ongenummerde) productie bij de conclusie van repliek.
3 Productie 13 bij de conclusie van antwoord na comparitie van [verweerder]. Ik zal verder overigens van "eigendom" spreken. Partijen hebben in dit geding [verweerder] steeds als eigenaar aangemerkt.
4 Productie 1 bij de conclusie van antwoord; vijfde (ongenummerde) productie bij de conclusie van repliek.
5 O.m. incidentele conclusie tot vrijwaring van [verweerder], alinea 2 en conclusie van antwoord, alinea 3a. (De rechtbank heeft [verweerder] bij vonnis van 4 juni 1996 toegestaan om [betrokkene 1] in vrijwaring op te roepen (en blijkens een in de eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 16 juli 1997 is ook daadwerkelijk een vrijwaringsprocedure in gang gezet); maar deze ontwikkeling is voor de conflictstof in cassatie verder niet van belang).
6 Het hof vermeldt in rov. 1.3 nog dat [verweerder] per 1 oktober 1993 de eigendom van een appartement van 50 delen heeft overgedragen, en per 1 juni 1994 de eigendom van drie appartementen van in totaal 102 delen. (Ook) dit doet voor het geschil in cassatie niet ter zake. Het gaat in cassatie alleen om de vraag of (bepaalde) renovatiekosten (door partijen soms aangeduid als: restauratiekosten) mede over de eigenaar van het Telegraafhuisje (appartement A-39) mogen worden "omgeslagen". Dit object is bij de hier bedoelde transacties (steeds) eigendom van [verweerder] gebleven.
7 Aanvankelijk werd hier inderdaad een benzinestation geëxploiteerd. Sinds een aantal jaren is het object verhuurd aan de Telegraaf (conclusie van repliek van de VVE, al. 4); vandaar de aanduiding "Telegraafhuis(je)".
8 Ik plaats het woord tussen aanhalingstekens omdat er in cassatie (mede) een beroep op wordt gedaan dat de oorspronkelijke splitsingsakte alleen rekening houdt met het appartement A-1, en dat de nadere onderverdeling die bij de ondersplitsing van het appartement A-1 is aangebracht, voor de toepassing van de oorspronkelijke splitsingsakte en het daarbij behorende reglement niet van betekenis zou zijn.
9 Over een deel van de geschilpunten hebben partijen overeenstemming bereikt, zie het eindarrest van 22 mei 2003, rov. 1.
10 Zie de inleidende dagvaarding, alinea's 12-13; alinea 27 van de conclusie van repliek van de VVE, en de berekening aangehecht als zesde (ongenummerde) productie bij deze conclusie; alinea 2 van de conclusie na comparitie van partijen van de VVE; en rov. 2.1 van het tussenarrest van 18 januari 2001.
11 Het verslag is overgelegd als zevende (ongenummerde) productie bij de conclusie van repliek van de VVE (zie p. 9-10).
12 Dit zou een restantbedrag terzake van een lening bij het Nationaal Restauratie Fonds betreffen; zie de zesde (ongenummerde) prod. bij de conclusie van repliek van de VVE.
13 Overigens was er volgens [verweerder] toen nog slechts sprake van eigendom van 218,4 delen, exclusief het appartement A-39 (memorie van grieven, toelichting op grief VI; zie hiervoor ook voetnoten 5 en 6).
14 Ik wijs er (reeds nu) op dat de uit deze volzinnen blijkende beoordeling in dit cassatiegeding niet wordt bestreden, bijvoorbeeld met een betoog van de strekking dat een met het splitsingsreglement strijdig besluit niet als vernietigbaar, maar als nietig moet worden aangemerkt (terwijl in het oordeel van het hof volgens mij besloten ligt dat het aangevochten besluit niet als nietig wordt aangemerkt). Dat hierover niet geklaagd wordt is overigens al daarom begrijpelijk dat de VVE, de enige in cassatie verschenen partij, bij een klacht hierover geen belang heeft.
Ik merk in dit verband op dat een splitsingsreglement ingevolge art. 5:129 BW Pro moet worden beoordeeld op dezelfde voet als statuten, en niet als een reglement in de zin van art. 2:15 lid 1 sub c BW Pro. Zie over de interessante, maar lastige vraag van de verhouding tussen vernietigbare en nietige besluiten van een rechtspersoon en het bereik van de art. 2:15 BW Pro en 5:130 BW in verband daarmee, bijvoorbeeld Mon. Nieuw BW B29, Mertens, 1999, p. 35 - 38; en voor algemenere beschouwingen hierover Van Schilfgaarde - Winters, Van de BV en de NV, 2003, nr. 94; Dijk - Van der Ploeg c.s., Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, 2002, p. 83 - 89; Sanders - Westbroek c.s., BV en NV, 1998, p. 161 - 162; Van der Heijden - Van der Grinten c.s., Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 1992, nrs. 224 en 224.1.
Het betreft hier niet een vraag die in cassatie ambtshalve, buiten het verband van een cassatieklacht, kan of mag worden beoordeeld (zie bijvoorbeeld HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 396, rov. 3; HR 20 april 2001, NJ 2002, 392 m.nt. HJS, rov. 3.6); zodat ik volsta met de signalering dat die vraag niet aan de orde wordt gesteld.
15 Memorie van Toelichting, zie de Parlementaire Geschiedenis Rechtspersonen- en vennootschapsrecht, Maeijer - Schreurs, 1991, p. 49-50.
16 Thans de art. 6:2 en Pro 6:248 BW.
17 Voorlopig Verslag, Maeijer - Schreurs t.a.p. p. 72.
18 Memorie van Antwoord II, Maeijer - Schreurs t.a.p. p. 74.
19 Ik herinner in dit verband aan het in voetnoot 14 opgemerkte.
20 Zie over deze maatstaf ook Rechtspersonen (losbl.), Huizink, art. 8, aant. 3; T&C Burgerlijk Wetboek, 2003, Den Tonkelaar, art. 2:8, aant. 3; Van Schilfgaarde - Winters, Van de BV en de NV, 2003, p. 19; Dijk - Van der Ploeg c.s., Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, 2002, p. 58; Asser - Van der Grinten - Maeijer 2 II, 1997, nr. 46; Kollen, De vereniging in de praktijk, 1995, nr. 3.5.2; Rijken, Mon. Nieuw BW A5, 1994, p. 14; Van der Heijden - Van der Grinten c.s., Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 1992, p. 392 e.v.
21 Het argument wordt wel aangevoerd in de antwoord-akte van de kant van de VVE, genomen nadat het hof zijn tussenarrest van 18 januari 2001 had gewezen. Toen had het hof echter al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in de thans in cassatie bestreden zin geoordeeld. In het tweede tussenarrest wordt dan ook expliciet overwogen dat het hier om een zgn. "bindende eindbeslissing" gaat, waarvan het hof niet meer terug mocht komen. Tegen dat oordeel wordt - volgens mij overigens: terecht - in cassatie niet opgekomen.
22 Ik noem: conclusie van antwoord, p. 8-9; conclusie van dupliek, alinea 7; conclusie van antwoord na comparitie alinea 9; memorie van grieven, grief VII en de toelichting daarop.
23 Conclusie van repliek, al. 14 en memorie van antwoord, onder grief VII: de opmerking ter plaatse onder het derde "gedachtestreepje" is dermate globaal, dat die niet als (voldoende) betwisting van de onderhavige stellingen van [verweerder] behoeft te worden gelezen (en kennelijk heeft het hof die opmerking ook niet zo gelezen).
24 Namens [verweerder] was op zulk (mogelijk) nadeel gewezen, zie bijvoorbeeld de memorie van grieven, alinea 31.
25 In de memorie van antwoord wordt in alinea 19 in verband met de renovatiekosten wel naar de voorafgaande stellingen aangaande servicekosten verwezen; maar het hof kon aan deze terloopse verwijzing al daarom voorbijgaan, omdat het reglement t.a.v. de servicekosten (in verband waarmee de VVE deze stellingen eerder naar voren had gebracht) nu eenmaal géén uitzondering maakt als omschreven in art. 26 lid Pro 4 (kort gezegd: wie niet meeprofiteert, hoeft niet mee te betalen). Juist op die uitzondering had [verweerder] in dit verband expliciet een beroep gedaan; en juist aan die uitzondering - die dus voor de servicekosten niet aan de orde is - wordt in de motivering van het hof het nodige gewicht toegekend.
26 Ik doel met de uitdrukking "gemengde vraag" op oordelen zoals nader aangeduid bij Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 46 - 48; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, art. 79 RO Pro, aant. 6; zie ook Asser - Hartkamp II, 2001, nr. 317 (slot) en nr. 323 (slot), verwijzend naar nr. 302a.
27 Zie bijvoorbeeld Civiele Conclusies 2001, p. 94 en Civiele Conclusies 2002, p. 106. Bij het hanteren van de hier verdedigde vuistregel moet men overigens voorzichtig zijn (en waar moet men dat niet zijn, vraagt men zich wel eens af). Daar waar een bepaald oordeel weging vergt van alle relevante omstandigheden, kàn het feit dat sommige omstandigheden in de motivering niet "aan bod komen" meebrengen, dat de motivering als onvoldoende moet worden aangemerkt (zie voor een illustratief geval HR 18 juni 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 6913, rov. 3.6 - 3.7; zie ook HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 76, rov. 3.4.4). Er loopt een nogal vage grenslijn tussen de categorie oordelen waarbij (slechts) het aanduiden van de als doorslaggevend aangemerkte gegevens voldoende motivering kan opleveren, en de categorie oordelen waarbij (voldoende duidelijk) moet blijken van het in de afweging betrekken van alle (niet als verwaarloosbaar aan te merken) omstandigheden. Maar zoals ik al in de tekst aangaf, schat ik het onderhavige geval niet in als behorend tot de zojuist als tweede genoemde, en volgens mij "zeldzamere" categorie.