ECLI:NL:GHSHE:2016:409 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging nietigheid compensatieregeling en afwijzing v...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 4 februari 2016

Zaaknummer: 200.173.676/01

Zaaknummer eerste aanleg: 3695741 OV VERZ 14-9676

in de zaak in hoger beroep van:

Aldi Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellante,

hierna te noemen: Aldi ,

advocaat: mr. F.J. van Beek te Arnhem,

tegen

Vereniging Onderhoud Winkelcentrum De Els,

gevestigd te [vestigingsplaats]

geïntimeerde,

hierna te noemen: de VO,

advocaat: mr. E. van Riet te Arnhem.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton Tilburg, van 24 juni 2015.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 juli 2015, heeft Aldi verzocht voormelde beschikking behoudens de beslissing ten aanzien van het in eerste aanleg verzochte sub 2, te vernietigen en:

- het Besluit 1 te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat dit nietig is;

- het Besluit 3 te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat dit nietig is;

- de VO te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 9 september 2015, heeft de VO verzocht Aldi niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep althans haar verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Aldi in de kosten van beide instanties dan wel in de kosten van de onderhavige hoger beroep procedure.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 januari 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de heer W.M. [medewerker van Aldi vastgoed] , namens Aldi ;
mr. Van Beek, advocaat van Aldi ;
de heer [accountmanager van de VO] , accountmanager van de VO;
de heer [voorzitter van de VO] , voorzitter van de VO;
mr. Van Riet, advocaat van de VO.

De heer [eigenaar winkel] (eigenaar winkel) en de heer [bestuurslid van de VO] (bestuurslid VO) waren ter zitting in hoger beroep eveneens aanwezig.

2.4.

Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:

- de aantekeningen van de griffier ter zitting van de mondelinge behandeling in eerste

aanleg d.d. 26 mei 2015;

de brief/het indieningsformulier d.d. 21 september 2015 met producties 3 en 4 van mr. Van Beek;
de brief/het indieningsformulier d.d. 10 december 2015 van mr. Van Beek;
het indieningsformulier met bijlagen d.d. 11 december 2015 van mr. Van Riet;
de brief/het indieningsformulier met productie 5 d.d. 22 december 2015 van mr. Van Beek;
de ter zitting van dit hof overgelegde en voorgedragen pleitnotities van mr. Van Beek respectievelijk mr. Van Riet.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende -waarbij het hof de feiten als in de bestreden beschikking onder 2.1. weergegeven feiten nagenoeg geheel overneemt, nu deze weergave niet is bestreden- :

a. Aldi is eigenaar van het appartementsrecht, plaatselijk bekend als [appartementsrecht] te [plaats] ,

kadastraal bekend: gemeente Waalwijk, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , appartementsindex [appartementsindex] .

b. Het appartementsrecht van Aldi is tot stand gekomen door een (hernieuwde) akte van

splitsing op 20 november 1989 inzake winkelcentrum De Els te [vestigingsplaats] (productie 2 verzoekschrift eerste aanleg). In deze hernieuwde akte is in artikel 29 lid 4 bepaald Pro:

“De eigenaars zullen automatisch lid zijn van de vereniging “Vereniging Onderhoud

Winkelcentrum de Els“ te [vestigingsplaats] op grond van het bepaalde in artikel 875f van het

Burgerlijk Wetboek. Derhalve verklaarde de comparant sub II, handelend als gemeld, dat de

lastgevers lid zijn van de “Vereniging Onderhoud Winkelcentrum de Els” en dat zij alle

rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit lidmaatschap aanvaarden.”

In lid 5 is bepaald:

“Aan de vereniging “Vereniging Onderhoud Winkelcentrum de Els” is onder andere

opgedragen de beslissing over het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten zoals

bedoeld in artikel 37 sub Pro 2 tot en met 8 van het reglement.”

In lid 6 is bepaald:

“De onderhavige statuten zijn -voor zover in de statuten van de vereniging “Vereniging

Onderhoud Winkelcentrum de Els” niet hiervan wordt afgeweken- van toepassing op de

vereniging “Vereniging Onderhoud Winkelcentrum de Els.”

c. Op de splitsing is het Modelreglement van splitsing d.d. 22 februari 1973 van toepassing

(productie 3 verzoekschrift in eerste aanleg). In artikel 37, lid 5 is daarin een regeling opgenomen voor besluiten die een bepaald bedrag te boven gaan. In artikel 37 lid 8 is Pro voorts bepaald:

“Het in lid 5 bepaalde geldt eveneens voor besluiten tot verbouwing of voor besluiten tot het

aanbrengen van nieuwe installaties of tot het wegbreken van bestaande installaties, voor

zover deze niet als een uitvloeisel van het normale beheer zijn te beschouwen. De eigenaar,

die van zodanige maatregel geen voordeel trekt, is niet verplicht in de kosten hiervan bij te

dragen.”

d. In de “doorlopende tekst na statutenwijziging d.d. 6 december 2013” van de VO (onderdeel van productie 4 verzoekschrift eerste aanleg) is onder artikel 3 opgenomen Pro:

“Het doel van de vereniging is:

het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de diverse eigenaars en van de

verenigingen van eigenaars A,B,C,D,E en F, alsmede van de eventuele nog toekomstige

verenigingen van eigenaars in het winkelcentrum “de Els”; (…), waaronder begrepen het

beslissen over het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten, (…).“

e. De heer [medewerker van DTZ] van DTZ [DTZ] (hierna: DTZ) heeft aan Aldi bij brief van 19 november 2014 (productie 13 verzoekschrift eerste aanleg) bericht:

“Naar aanleiding van uw verzoek hebben wij ons een beeld gevormd van de plannen die

voorliggen ten aanzien van de renovatie/facelift van winkelcentrum De Els te [vestigingsplaats] . (....)

Plannen

Op dit moment liggen er plannen voor die door de één worden omschreven als ‘renovatie’ en

door een ander als ‘facelift’. Op basis van de beschikbare informatie hebben wij kunnen

vaststellen dat het enerzijds gaat om noodzakelijke aanpassingen die verband houden met

brandweervoorschriften. Aan de(hof: andere?)
kant zijn er plannen om de overkapping van de passage te vervangen, een open plein dicht te maken, de entrees te vernieuwen en verder cosmetische aanpassingen waaronder schilderwerk en vervangen van boeiboorden. (....)

Beoordeling plannen

Het is duidelijk dat de noodzaak bestaat om iets te doen. Wanneer er geen actie wordt

ondernomen zal De Els in populariteit achteruit gaan, zullen bezoekersaantallen afnemen en

zal leegstand van winkelunits toenemen. De vraag is echter of de voorliggende plannen dit

zullen voorkomen. Naar onze stellige overtuiging dient deze vraag te beantwoord met een

duidelijk: Nee!. (....)

De conclusie ten aanzien van de huidige plannen is eenvoudig: Niet doen! In het beste geval

zal de facelift een (zeer) kortstondige opleving van de belangstelling tot gevolg hebben.

Maar als er al sprake is van een meetbaar effect, dan zal het binnen de kortste keren weer

verdwenen zijn. Enig positief effect op de waarde van het onroerend goed zal er niet zijn. In

het beste geval zal er sprake zijn van een vertraging van de daling van de waarde.”

f. Op 24 november 2014 heeft een (nieuwe) vergadering van de VO plaatsgevonden. In de

notulen (productie 14 verzoekschrift eerste aanleg) is onder meer opgenomen:

“(...) De voorzitter licht het doel van deze vergadering toe en geeft aan dat tijdens deze ALV

de vergaderstukken, genoemd bij agendapunt 4 t/m 9, niet zullen worden toegelicht; deze

uitgebreide toelichting heeft op 20 oktober 2014 plaatsgevonden.

De heer [eigenaar winkel] vraagt zich af of de ‘package deal’ waarover op 20 oktober jl. gestemd is,

nietig is. De voorzitter legt uit dat na toetsing door [advocaten] Advocaten is gebleken dat de

besluitvorming over de renovatieplannen juridisch juist heeft plaatsgevonden. Deze

besluitvorming wordt echter verzwakt doordat deze is gecombineerd met de besluitvorming

van de compensatieregeling (de zogenaamde ‘package deal’): over de drie afzonderlijke

onderwerpen, genoemd bij agendapunt 10.1 (renovatie), 10.2 (compensatieregeling) en

10.3 (

dakrenovatie), zal tijdens deze ALV apart gestemd worden. Het VO-bestuur heeft

besloten om op basis van de besluitvorming van 20 oktober niet te starten met de uitvoering

van de renovatie. De voorbereiding zal echter door gaan. Door de stemming over het

compensatievoorstel los te koppelen van de stemming over de renovatie, heeft het

compensatievoorstel geen invloed op de juridische houdbaarheid van de overige

besluitvorming. Het verzoek van een aantal leden om de stemmingsvolgorde te wijzigen

wordt door de vergadering aangenomen. Dit betekent dat agendapunt 10.2 eerst behandeld

wordt, dan agendapunt 10.1 en als laatste agendapunt 10.3.”

Verder blijkt uit de notulen dat de VO een drietal besluiten heeft genomen:

(Besluit 1)

“10.1 Besluitvorming renovatie winkelcentrum

• Definitief ontwerp (agendapunt 4);

• Bouwkundige planning (agendapunt 4.1);

• Investerings- en taakstellend budget Definitief Ontwerp (agendapunt 5.1);

• Voorbereidingsbudget (agendapunt 6);

• Financiële planning (agendapunt 7);

• Vervolgtraject renovatie winkelcentrum (agendapunt 8);

• Toelichting voorstel verlenen mandaat van ALV van de VO aan VO-bestuur voor

opdrachtverstrekking namens de VO inzake proces t/m vergunningsaanvraag, t/m

aanbestedingen alsmede opdrachtverstrekking voor de uiteindelijke realisatie van de

renovatie (agendapunt 9).

Het VO-bestuur en de bouwcommissie hebben unaniem besloten om met een luid en duidelijk

positief advies het volgende voorstel aan de ALV van de VO ter besluitvorming voor te

leggen:

Voorstel tot goedkeuring van de bij agendapunt 10 genoemde voorstellen 4, 4.1, 5.1,6,7,8 en

9 zoals deze in de bovenstaande toelichting op de agenda zijn vermeld, zijn voorgelegd

middels de bijlagen van de agenda en middels de presentatie in de Algemene

Ledenvergadering.

Dit voorstel dient te worden voorgelegd aan de ALV van de VO.

Het voorstel is aangenomen onder de volgende voorwaarden:

Van het totaal aantal stemmen binnen de VO dient 2/3 van het totaal aantal stemmen binnen

de VO aanwezig te zijn en 3/4 van de aanwezige stemmen dienen in te stemmen met het

voorstel.

Resultaat besluitvorming agendapunt 10.1:

- VO: 100% aanwezig van de 10447 stemmen.

Voor: 8960 stemmen

Tegen: 1487 stemmen

Onthoudingen: 0 stemmen

Totaal: 10447 stemmen

85,77% stemt voor dit voorstel. Het renovatievoorstel is hiermee aangenomen.”

(Besluit 2)

“10.2 Besluitvorming compensatievoorstel (agendapunt 5.2)

Het VO-bestuur- en bouwcommissie hebben unaniem besloten om met een luid en positief

advies het volgende voorstel aan de ALV van de VO ter besluitvorming voor te leggen:

Voorstel tot goedkeuring van de bij agendapunt 10 genoemde voorstel 5.2

compensatieregeling zoals dez in de bovenstaande toelichting op de agenda is vermeld, is

voorgelegd middels de bijlagen van deze agenda en middels de presentaties in de Algemene

Ledenvergadering.

Dit voorstel dient te worden voorgelegd aan de ALV van de VO.

Het voorstel is aangenomen onder de volgende voorwaarden:

Van het totaal aantal stemmen binnen de VO dient 2/3 van het totaal aantal stemmen binnen

de VO aanwezig te zijn en 3/4 van de aanwezige stemmen dienen in te stemmen met het

voorstel.

Resultaat besluitvorming agendapunt 10.2:

- VO: 100% aanwezig van de 10447 stemmen.

Voor: 8901 stemmen

Tegen: 1546 stemmen

Onthoudingen: 0 stemmen

Totaal: 10447 stemmen

85,20% stemt voor dit voorstel.

Het compensatievoorstel is hiermee aangenomen.

De heer [eigenaar winkel] vindt het onbegrijpelijk dat het bestuur vasthoudt aan dit voorstel. De

voorzitter legt uit dat de bouwcommissie en het bestuur sterke aanwijzingen hadden dat een

renovatievoorstel, gebaseerd op de statutaire verdeelsleutel, op te weinig instemming zou

mogen rekenen. Vandaar dit voorstel om de renovatie van de grond te krijgen.”

(Besluit 3)

“10.3 Besluitvorming dakrenovatie (agendapunt 5.3)

Het VO-bestuur en bouwcommissie hebben unaniem besloten om met een luid en duidelijk

positief advies het volgende voorstel aan de ALV van de VO en de Vergadering van

Eigenaars van de onderliggende VvE‘s ter besluitvorming voor te leggen:

Voorstel tot goedkeuring van de bij agendapunt 10 genoemde voorstel 5.3 aanvulling budget

dakrenovatie compensatieregeling zoals deze in de bovenstaande toelichting op de agenda is

vermeld, is voorgelegd middels de bijlage van de agenda en middels de presentaties in deze

Algemene Ledenvergadering.

(….)

De VO en alle VvE‘s stemmen in met dit voorstel, behalve VvE A.

Gezien de stemmingsuitslag kan dakrenovatie ter plaatse van VvE A niet worden uitgevoerd.

De heer [medewerker van Aldi vastgoed] geeft aan dat het hoognodige aan het dak op korte termijn moet worden

uitgevoerd en dat hij deze werkzaamheden niet wil combineren met de renovatieplannen.

[B.V.] B.V. heeft dit eerder schriftelijk aan de VO laten weten.

De voorzitter zegt toe binnenkort een dakinspectie ter plaatse te zullen laten uitvoeren en [B.V.] B.V. van de uitslag hiervan op de hoogte te stellen.”

g. Uit de kostenraming (onderdeel van productie 6 verzoekschrift eerste aanleg) blijkt dat de facelift en noodzakelijke kosten tezamen worden begroot op een bedrag van € 3.489.270,00.

4.2.

Bij inleidend verzoekschrift (eerste aanleg) heeft Aldi de kantonrechter verzocht om:

a. het Besluit 1 te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat dit nietig is;

b. voor recht te verklaren dat het Besluit 2 nietig is, althans dit te vernietigen;

c. het Besluit 3 te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat dit nietig is;

d. voorwaardelijk, indien het verzoek sub a niet zou worden toegewezen, het Besluit 1 te

schorsen tot het moment waarop zowel op het onderhavige verzoek onherroepelijk is beslist,

als de VvE en de andere verenigingen van eigenaars van het tot het Winkelcentrum

behorende gebouwen hebben besloten tot de voor de onderwerpelijke renovatie benodigde

wijziging van de respectieve splitsingen;

e. voorwaardelijk, indien het verzoek sub 2 niet zou worden toegewezen, het Besluit 2 te

schorsen tot het moment waarop op het onderhavige verzoek onherroepelijk is beslist;

f. met veroordeling van de VO in de kosten van deze procedure.

4.3.

De VO heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Aldi in de proceskosten.

4.4.

Bij beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Besluit 2 (“compensatieregeling”) nietig is en het verzoek van Aldi voor het overige afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

4.4.1.

Met betrekking tot Besluit 1 (renovatie winkelcentrum) heeft de kantonrechter als volgt overwogen.

De kantonrechter stelt voorop dat de VO al circa 15 jaar bezig is met het voorbereiden

van een herontwikkeling c.q. renovatie van het winkelcentrum De Els. Meermaals zijn

drastische herontwikkelingsplannen aan de leden van de VO voorgelegd, maar niet

geaccepteerd, omdat vele eigenaren niet bereid bleken hun eigendom te slopen of ingrijpend

te verbouwen en de daarmee gepaard gaande kosten voor hun rekening te nemen. Het

huidige definitieve ontwerp tot renovatie is door een bouwcommissie ontwikkeld en in

samenwerking met Architectenbureau [architectenbureau] , BouwenU en de Algemene

Ledenvergadering van de VO tot stand gekomen. Het gaat enerzijds om een zogenaamde

‘facelift’ van het winkelcentrum en anderzijds om noodzakelijke werkzaamheden aan het

winkelcentrum. De kosten van deze ‘facelift’ worden geraamd op € 2.278.325,00. Op 24

november 2014 hebben 37 van de 39 leden met dit plan ingestemd. (…)

Daargelaten dat het door DTZ voorgestelde alternatief van een (gedeeltelijke) sloop en nieuwbouw van het winkelcentrum De Els mogelijk bij de eigenaren op dezelfde bezwaren stuit als vergelijkbare alternatieven in het verleden en daarmee niet

realiseerbaar is, verliest Aldi uit het oog dat dit op korte termijn geen realistische optie is, nu

de VO onweersproken heeft gesteld dat het risico bestaat dat (delen van) het winkelcentrum

binnen afzienbare tijd zou(den) kunnen worden gesloten, vanwege brand- en/of

asbestonveilige situaties, zodat verder uitstel vanuit dit oogpunt bezien niet wenselijk wordt

geacht. (…)

Uit de totstandkoming van het onderhavige besluit en de eerder overwogen

alternatieven moet volgens de kantonrechter worden afgeleid dat de VO, zoals zij ook aangeeft, niet over één nacht ijs is gegaan. De VO heeft voor het besluit de steun verworven van bijna alle eigenaren. Daarbij komt dat de visie van DTZ onderbouwd wordt betwist door andere (professionele) vastgoedeigenaren. Dit blijkt uit de als productie 17 bij verweerschrift ingediende brieven van (onder meer) Unibail-Rodamco, Redevco, HB Capital, het bestuur van de winkeliersvereniging De Els en het Centrum Management [vestigingsplaats] .

Onder de voornoemde omstandigheden kan de kantonrechter, anders dan Aldi stelt, niet

tot de conclusie komen dat het bestreden Besluit (1) dient te worden vernietigd. Ter zitting heeft Aldi haar verweer dat voor de voorgenomen renovatiewerkzaamheden een wijziging van de splitsingsakte nodig is, laten vervallen. Het voorwaardelijke deel van haar vordering behoeft volgens de kantonrechter dan ook geen bespreking.

4.4.2.

Met betrekking tot Besluit 3 (dakrenovatie) heeft de kantonrechter als volgt overwogen.

Aldi heeft zich op het standpunt gesteld dat dit besluit, waarbij zij tot een financiële

bijdrage voor dakrenovatie van de gemeenschappelijke gedeelten verplicht wordt, nietig is,

althans moet worden vernietigd, omdat zij op grond van artikel 37 lid 8 van Pro het

Modelreglement niet verplicht is mee te betalen als zij van de dakrenovatie geen voordeel

trekt. Daartegen heeft de VO, kort samengevat, aangevoerd dat het beroep van Aldi op

artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro niet kan slagen, althans dat dit beroep niet redelijk

en billijk is. De VO wijst er daarbij op dat een deel van het dak van Aldi geen onderdeel uitmaakt van een VvE en dus onderdeel uit maakt van het dak waarover de VO een renovatiebesluit heeft genomen, zodat bij renovatie ook Aldi daarvan voordeel trekt. (…)

De kantonrechter stelt vast dat de VO onbetwist heeft gesteld dat een deel van het dak

dat onder het dak renovatiebesluit (3) valt, ook betrekking heeft op het dak van Aldi . Vervolgens stelt de kantonrechter daarnaast vast dat de renovatie van het dak waarop het besluit van de VO ziet, op goede gronden dient plaats te vinden en ziet op (nagenoeg) het gehele dak van het winkelcentrum, waaronder gemeenschappelijke delen en dat voldoende vast staat dat die renovatie daarmee ten goede komt aan alle eigenaren, ook aan Aldi . De stelling van Aldi dat zij van het renovatiebesluit geen voordeel zou hebben, kan dus niet worden aanvaard. Reeds hierom komt haar geen beroep toe op het bepaalde in lid 8 van artikel 37 Modelreglement Pro. Het feit dat zij binnen haar eigen VvE tegen de renovatie heeft gestemd voor het deel dat haar eigendom is, maakt dat vanzelfsprekend niet anders, temeer zij heeft aangegeven dat er wel onderhoudswerkzaamheden aan haar dak dienen plaats te vinden. In dit verband acht de kantonrechter nog de opmerking van de heer [medewerker van Aldi vastgoed] van belang. Uit de notulen van de vergadering van de VO van 24 november 2014 (productie 14 verzoekschrift) blijkt dat de heer [medewerker van Aldi vastgoed] namens Aldi heeft gesteld dat: “het hoognodige

aan het dak op korte termijn moet worden uitgevoerd en dat hij deze werkzaamheden niet wil

combineren met de renovatieplannen.” Hieruit maakt de kantonrechter op dat daar toen niet

uitdrukkelijk is gewezen op het ontbreken van voordeel bij Aldi maar de combinatie met het

renovatiebesluit met name het bezwaar was.

Gelet op het voorgaande zijn er naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende

gronden om het besluit onredelijk of onbillijk te achten, zodat het verzoek tot vernietiging

van Besluit 3 wordt afgewezen.

4.5.

Aldi is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft het hof verzocht voormelde beschikking - behoudens de beslissing voor recht te verklaren dat Besluit 2 nietig is - te vernietigen en opnieuw rechtdoende Besluit 1 te vernietigen (althans voor recht te verklaren dat dit nietig is) alsmede Besluit 3 te vernietigen (althans voor recht te verklaren dat dit nietig is), met veroordeling van de VO in de kosten van beide instanties.

Aldi heeft daartoe in haar beroepschrift het volgende aangevoerd.

4.5.1.

Aldi is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat het Besluit 1 (renovatie winkelcentrum) niet vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (grief 1). Volgens Aldi is de VO weliswaar gedurende lange tijd doende geweest met het voorbereiden van een herontwikkeling c.q. renovatie, maar zij heeft daarvoor niet de benodigde deskundigheid aan de dag gelegd. In een eerder stadium was ING Real Estate bij de planvorming betrokken en is onderzoek gedaan naar de nut en noodzaak van de voorgenomen plannen. Toen voor die plannen geen meerderheid was te vinden bij de eigenaars, heeft de VO zonder enig onderzoek te doen naar de nut en noodzaak van het thans gekozen alternatief besloten deze renovatie/facelift aan de eigenaars voor te leggen.

Volgens Aldi is in deze procedure door de VO noch de eigenaren van wie door de VO een verklaring is overgelegd, en waarvan Aldi een paar verklaringen in haar beroepschrift citeert, deugdelijk gemotiveerd en onderbouwd aangegeven dat de renovatie/facelift enig positief resultaat voor de eigenaars zal hebben. Tegenover deze verklaringen, waaraan volgens Aldi weinig gewicht kan worden toegekend, stelt DTZ, bij uitstek deskundige adviseur op het gebied van (onder meer) winkel onroerend goed, in haar brief van 19 november 2014 (productie 13 bij verzoekschrift in eerste aanleg) het volgende:

“Het is duidelijk dat de noodzaak bestaat om iets te doen. Wanneer er geen actie wordt

ondernomen zal De Els in populariteit achteruit gaan, zullen bezoekersaantallen afnemen en

zal leegstand van winkelunits toenemen. De vraag is echter of de voorliggende plannen dit

zullen voorkomen. Naar onze stellige overtuiging dient deze vraag te beantwoord met een

duidelijk: Nee! Hierna zullen wij dit nader toelichten.”

“De conclusie ten aanzien van de huidige plannen is eenvoudig: Niet doen! In het beste geval zal de facelift een (zeer) kortstondige opleving van de belangstelling tot gevolg hebben.

Maar als er sprake is van een meetbaar effect, dan zal het binnen de kortste keren weer

verdwenen zijn. Enig positief effect op de waarde van het onroerend goed zal er niet zijn. In

het beste geval zal er sprake zijn van een vertraging van de daling van de waarde.”

na te hebben opgemerkt:

“Vooropgesteld dient te worden dat het opfrissen van het schilderwerk en het creëren van meer eenheid in onder meer de boeiboorden, een positief effect zal hebben op de wijze waarop de consument het winkelcentrum ervaart. Maar de verandering is te gering om enige invloed te hebben op de waarde van het onroerend goed. Dit kan alleen worden veroorzaakt door een toename van het aantal bezoekers en dat zal deze facelift niet tot gevolg hebben.”

Aldi benadrukt dat als partijen niet op korte termijn overeenstemming kunnen bereiken over een oplossing die het winkelcentrum daadwerkelijk weer op de kaart zet, de te treffen maatregelen slechts zouden moeten bestaan uit het verrichten van de noodzakelijke werkzaamheden, waarmee toch in ieder geval een bedrag van € 2.278.325,-- in verband met een nutteloze facelift kan worden bespaard.

Voorts voert Aldi aan dat [B.V.] B.V., alsmede de direct tegen het winkelcentrum aanliggende Jumbo Supermarkt, wegens bedrijfseconomische redenen hun deuren hebben moeten sluiten, met als gevolg een sterke afname van aantal bezoekers en dus sterke afname van inkomsten van de winkels. Het ontbreken van deze twee publiekstrekkers is nog meer aanleiding om de investeringen in het onroerend goed zo beperkt mogelijk te houden.

4.5.2.

Aldi is het voorts niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat het Besluit 3 (dakrenovatie) niet vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (grief 2).

Aldi is van mening dat haar ten aanzien van de dakrenovatie een beroep toekomt op artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro (hiervoor onder 4.1. onder c) en zij dus niet verplicht is om mee te betalen aan de kosten van de dakrenovatie nu zij hiervan geen voordeel trekt. Dit brengt volgens Aldi mee dat het Besluit 3 om die reden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens Aldi (en de andere eigenaren van gebouw A) dient te worden vernietigd. De kantonrechter heeft echter geoordeeld dat Aldi wel voordeel van deze renovatie trekt, omdat deze renovatie mede zou omvatten i) het dak van Aldi en ii) het dak van de gemeenschappelijke gedeelten, waaronder - naar Aldi veronderstelt - moet worden verstaan de (bij de VO in eigendom zijnde) passages en pleinen. Het dak van Aldi is natuurlijk onderdeel van het Gebouw A, zodat renovatie hiervan slechts aan de orde kan zijn als daartoe een besluit is genomen door de VvE van gebouw A, hetgeen niet is gebeurd.

Voor zover de kantonrechter heeft bedoeld dat het gegeven dat een klein stukje dak van Aldi onderdeel is van de daken waarop het renovatiebesluit ziet, voldoende is om sprake te laten zijn van enig belang bij Aldi dat een geslaagd beroep op artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro in de weg staat, geeft volgens Aldi blijkt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Aldi is de achterliggende gedachte van artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro dat kosten, waarvan eigenaren in een onevenredige verhouding voordeel trekken, op rechtvaardige wijze dienen te worden verdeeld. In een geval waarin een eigenaar van een bepaald besluit slechts zeer beperkt voordeel trekt, brengen de redelijkheid en de billijkheid met zich dat deze eigenaar ook maar in zeer beperkte mate daaraan hoeft mee te betalen. Aldi verwijst - en citeert in haar beroepschrift - in dit verband naar de conclusie van de A-G mr. Huydecooper d.d. 10 december 2004 (ECLI:NL:PHR:2004:AR2386).

Volgens Aldi worden de gemeenschappelijke daken enkel aangepakt als onderdeel van Besluit 1 (de facelift) en niet als onderdeel van Besluit 3 (dakrenovatie). In het document “Renovatie Winkelcentrum De Els” waarop Besluit 1 ziet (onderdeel van productie 9 verzoekschrift eerste aanleg) wordt beschreven dat in plaats van de huidige doorzichtige daken een nieuwe gevelopbouw inclusief een zelfdragende glazen zadelkap boven de passage wordt aangebracht. Dit is iets anders dan de renovatie van de horizontale bitumineuze daken, zoals omschreven in de toelichting op agendapunt 5.3 aanvulling budget dakrenovatie (Besluit 3; onderdeel van productie 9 verzoekschrift eerste aanleg). Deze horizontale bitumineuze daken betreffen de daken van de verschillende (tot het winkelcentrum behorende) gesplitste gebouwen, met welke gebouwen Aldi niets van doen heeft. Voorts voert Aldi aan dat een redelijke toepassing van artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro (en het achterliggende uitgangspunt) met zich brengt dat per (gesplitst) gebouw door de respectieve VvE en de VO een besluit moet worden genomen over herstel van het tot het gebouw behorende dak en dat los daarvan door de VO een besluit moet worden genomen over de renovatie van het dag van de gemeenschappelijke (de VO in eigendom toebehorende) gedeelten van het winkelcentrum. Daarna dienen deze besluiten los van elkaar tegen de meetlat van artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro te worden gehouden. Op deze wijze wordt voorkomen dat Aldi dient mee te betalen aan herstel van het dak van een gebouw waar zij geen enkele bemoeienis mee heeft. Daarom kan Besluit 3 volgens Aldi geen stand houden en dient te worden gekomen tot nieuwe besluitvorming over de renovatie van de respectieve daken, waarbij telkens dient te worden beoordeeld wie een beroep op artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro toekomt.

4.5.

De OV heeft zich als volgt verweerd.

4.5.1.

De VO is al meer dan 15 jaar bezig met het plannen van een herontwikkeling en heeft deze herontwikkeling zeer zorgvuldig en nauwkeurig voorbereid. Het is niet voor niets dat alle eigenaren - met uitzondering van Aldi - akkoord zijn gegaan met deze herontwikkeling en het gaat hier - naast de kleine ondernemers - om doorgewinterde deskundige vastgoedbeleggingspartijen met ruime ervaring, die weten waar zij mee bezig zijn. Het is niet aan Aldi om, zonder enige onderbouwing, de deskundigheid van deze partijen in twijfel te trekken en aan hun verklaringen weinig gewicht toe te kennen. De citaten uit de brieven van Unibail-Rodamco, Redevco, HB Capital, het bestuur van de Winkeliersvereniging De Els en het Centrum Management die Aldi in haar beroepschrift aanhaalt, doen geen recht aan hetgeen deze partijen met de brieven hebben bedoeld te zeggen, hetgeen ook blijkt wanner de brieven in zijn geheel worden gelezen. Volgens de VO blijkt uit de brieven duidelijk waarom de onderhavige facelift/renovatie wel degelijk goed zal zijn voor het winkelcentrum. Aldi daarentegen citeert enkel en alleen uit de summiere brief van DTZ waarin door DTZ uitdrukkelijk wordt vermeld:
“Voor het opstellen van deze beoordeling stond ons een beperkte tijdspanne ter beschikking. Derhalve is ervoor gekozen de rapportage in briefvorm te doen.”Het mag niet zo zijn dat het in korte tijde vergaarde oordeel van DTZ een 15 jaar lang voortraject dat door de VO en haar leden is doorlopen teniet kan doen. De VO is al jaren bezig met de voorbereiding van de herontwikkeling en heeft de leden daar keer op keer van op de hoogte gesteld en instemming van de leden gevraagd en gekregen. Aldi heeft zich al die keren niet laten horen en heeft nimmer bezwaar gemaakt. Indien Aldi het ergens niet mee eens zou zijn geweest, had het op haar weg gelegen dat tijdens de vergaderingen te uiten en niet te wachten tot uiteindelijk het renovatieplan zou worden goedgekeurd. Het democratisch systeem dat binnen de VO wordt gehanteerd brengt met zich dat een minderheid zich zal moeten neerleggen bij een door de meerderheid genomen besluit, ook indien dat besluit haar niet welgevallig is, tenzij sprake is van een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid, hetgeen Aldi aannemelijk zal moeten maken. De OV vermoedt dat het gegeven dat de winkel van Aldi al geruime tijd is gesloten de reden is voor Aldi om de besluitvorming aan te vechten. De OV acht de houding van Aldi en het daarmee op de lange baan schuiven van de realisatie van de herontwikkeling in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Het door DTV in haar brief voorgestelde alternatief is vanwege de hoge kosten niet realiseerbaar. Verder uitstel van de besluitvorming is niet wenselijk vanwege brandgevaar en asbest.

4.5.2.

Voorts stelt de OV dat Aldi in beginsel een beroep op artikel 37 lid 8 Modelreglement Pro toekomt, maar dat hier sprake is van een uitzondering. Enerzijds stelt Aldi dat dakrenovatie noodzakelijk is, anderzijds stemt Aldi tegen de dakrenovatie zonder enige onderbouwing. Daarbij is de OV van mening dat Aldi wel (indirect) voordeel van renovatie trekt. Het deel van het dak van Aldi dat geen onderdeel uitmaakt van de VvE A maar wel behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten van het dak waar de VO over gaat en waarop het renovatiebesluit (3) van de VO ziet, wordt bij de dakrenovatie betrokken. Dit deel van het dak bevindt zich boven de winkel van Aldi , zodat Aldi niet kan volhouden dat zij daar geen voordeel van ondervindt. Eventuele problemen ten gevolge van het uitblijven van renovatie zullen ook voor rekening van Aldi komen als lid van de VO, zodat ook om die reden Aldi baat heeft bij renovatie van het gehele gemeenschappelijke dak. Bovendien ondervindt Aldi voordeel van de renovatie van het overige gemeenschappelijke dak, omdat daarmee het aanzien van het winkelcentrum (en dus ook van Aldi ) verbetert. De OV acht het Besluit 3 redelijk en billijk en Aldi dient, net als de andere eigenaren, aan de kosten van de dakrenovatie bij te dragen.

4.6.

Bij brief van 21 september 2015 heeft Aldi als productie 3 en 4 een rapport van [adviesbureau] Adviesbureau B.V. d.d. 17 augustus 2015 respectievelijk een brief van DTZ d.d. 31 augustus 2015 overgelegd.

4.7.

Bij brief van 11 december 2015 heeft de OV als reactie op voornoemde stukken brieven overgelegd van respectievelijk Redevco d.d. 27 oktober 2015, HB Capital d.d. 14 oktober 2015, de Winkeliersvereniging De Els d.d. 21 oktober 2015 en de heer [bestuurslid van de VO] (bestuurslid VO) d.d. 19 oktober 2015.

4.8.

Bij brief van 22 december 2015 heeft Aldi als productie 5 als reactie op voornoemde brieven van de OV een rapport van [adviesbureau] Adviesbureau d.d. december 2015 overgelegd.

4.9.

Ter zitting in hoger beroep is namens Aldi nog aanvullend verklaard dat uit de brief van DTZ d.d. 31 augustus 2015 (productie 4) blijkt dat de inhoud van de brieven van de eigenaren niet hebben geleid tot een verandering van de visie van DTZ zoals verwoord in de brief van 10 november 2014. Uit de rapporten van [adviesbureau] is volgens Aldi op te maken dat dit bureau het oordeel van DTZ bevestigt en voorts dat [adviesbureau] haalbare alternatieven noemt en waarschuwt voor de gevolgen van de renovatie, namelijk dat deze mogelijk in de weg staat aan realisatie van een wel deugdelijke oplossing. [adviesbureau] maakt duidelijk dat met een relatieve beperkte herontwikkeling, waarbij als gevolg van herverkaveling een zodanige ruimtelijke opzet ontstaat dat publiekstrekkers kunnen worden geplaatst en andere benodigde (horeca)faciliteiten, wel tot een structurele oplossing kan worden gekomen. Aldi wil een integrale oplossing, niet een oplossing waarmee slechts een “kleine opleving” wordt behaald.

Voorts heeft Aldi ter zitting van dit hof betreffende Besluit 3 aanvullend verklaard dat het dak van de winkel van Aldi onderdeel is van het gebouw dat in de splitsing A is betrokken. Omdat door de VvE (van deze splitsing) A niet het besluit is genomen tot renovatie van het dak van de tot die splitsing (A) behorende gebouwen, zal het dak van die gebouwen (A) ter uitvoering van Besluit 3 niet kunnen worden gerenoveerd. De dakrenovatie kan dus slechts gerealiseerd worden ten aanzien van daken van in andere splitsingen betrokken gebouwen, als gevolg waarvan de kosten van deze renovatie overigens ook lager zullen zijn. Deze (lagere) kosten van renovatie dienen te worden gedragen door de bij die splitsingen (niet zijnde A) betrokken eigenaren, immers die hebben er voordeel van. Aldi trekt van de renovatie van de andere daken geen enkel voordeel en behoeft daaraan dus niet mee te betalen.

4.10.

Ter zitting in hoger beroep is namens de OV nog aanvullend verklaard dat een belangrijke conclusie uit het rapport van [adviesbureau] is dat er wel gerenoveerd moet worden, maar dat daarbij een herverkaveling zou moeten plaatsvinden. Het is echter volgens de VO aan de verschillende eigenaren binnen de VO om al dan niet tot herverkaveling over te gaan. Daarop kan de OV geen invloed uitoefenen. Grootschalige renovatieplannen (waaronder verkaveling en herinrichting van het winkelcentrum) zijn er in de afgelopen 15 jaren wel in de OV besproken, maar deze plannen hebben nooit voldoende instemming gekregen van de eigenaren. Het thans akkoord bevonden renovatieplan is het hoogst haalbare gebleken. Ook [adviesbureau] erkent dat het door haar voorgestelde herinrichtingsplan - met bredere passages, grotere pleinen, de inpassing van sterke formules, het geven van rekenschap aan de uitbreidings- en locatiewensen van bestaande en mogelijk nieuwe ondernemers - ingrijpend is bij versnipperd eigendom. De VO heeft geen invloed op het al dan niet herverkavelen door de verschillende eigenaren, maar het is wel de taak van de VO om het gemeenschappelijk eigendom te onderhouden en daar waar nodig te renoveren. Ook [adviesbureau] geeft aan dat het combineren van nut en noodzaak en een beperkte renovatie is aan te bevelen. Op 10 december 2015 hebben de gemeente en de brandweer een controle in het winkelcentrum uitgevoerd, waarbij een aantal punten is geconstateerd dat onderdeel uitmaakt van het voorliggende renovatieplan van de OV, maar die door de onderhavige procedure nog steeds niet is uitgevoerd. De gemeente heeft bericht te zullen gaan handhaven als de geconstateerde punten niet alsnog worden uitgevoerd. Dit benadrukt dat er op korte termijn iets moet gebeuren en dat langer uitstel niet kan worden geduld.

Inmiddels is er een nieuwe supermarkt in het voormalige JUMBO-pand geopend. Het betreft de Sahan supermarkt, een Rotterdamse supermarktketen, die meer bezoekers zal trekken.

Met betrekking tot Besluit 3 heeft de OV ter zitting van dit hof aanvullend verklaard dat een deel van het dak van Aldi niet onder het (gesplitste) gebouw A valt en dus ook niet onder de besluitvorming van de VvE van A. Dat deel valt dus wel onder het Besluit 3, de dakrenovatie. Als het gezamenlijk dak instort, heeft ook Aldi daarvan nadeel. Zo heeft Aldi ook voordeel als het gehele dak wordt gerenoveerd.

4.11.

Het hof overweegt als volgt.

4.11.1.

Het hof begrijpt uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen dat beide partijen het er over eens zijn dat de Besluiten (1 en 3) van de VO in ieder geval dienen te worden getoetst aan artikel 2:15 BW Pro.

Artikel 2:15 lid 1 aanhef Pro en sub b BW bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden Pro geëist.

Artikel 2:8 lid 1 BW Pro bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokkenen, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Artikel 2:8 lid 2 BW Pro bepaalt dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Besluit 1

4.11.2.

Het hof constateert uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen van de zijde van beide partijen dat de OV de afgelopen 15 jaar gedegen heeft gekeken naar het nut, de noodzaak en de omvang van de renovatieplannen. Er is een bouwcommissie ingesteld, waarin alle afwegingen aan bod zijn gekomen en die zijn teruggekoppeld aan de OV. Er is een architectenbureau bij betrokken geweest en ook onder de eigenaren, waaronder diverse vastgoedbeleggers die meerdere panden in andere winkelcentra in eigendom hebben, acht het hof een grote mate van deskundigheid aanwezig. Aldi komt pas nu, in het eindstadium van de besluitvorming, met adviezen van DTZ en [adviesbureau] , die beide andere verwachtingen van de renovatieplannen hebben. Desgevraagd heeft Aldi ter zitting van dit hof verklaard dat zij niet (actief) aan het totstandkomingsproces heeft deelgenomen en zij, toen het besluit eenmaal voorlag, er met “een frisse blik” naar heeft gekeken. De OV heeft ter zitting van dit hof echter verklaard dat Aldi wel aan het totstandkomingsproces van de renovatieplannen - hoe, welke omvang, welke onderdelen toevoegen, de kosten, de aanbesteding, het definitieve plan - heeft deelgenomen. Dit blijkt ook uit het gegeven dat Aldi - door haar erkend - aan de tussentijdse kosten heeft meebetaald. Er zijn genoeg momenten geweest waarin de eigenaren, dus ook Aldi , inhoudelijk op de besluiten hebben kunnen reageren. Het hof acht het aldus in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW Pro dat Aldi eerst thans aan de bel trekt.

Wat er voorts ook zij van de inhoud van de kritiek van DTZ en [adviesbureau] op het Besluit 1

- waarbij het hof kort opmerkt dat het door DTZ voorgestelde alternatief te kostbaar is en het door [adviesbureau] voorgestelde alternatief (kort gezegd “herverkaveling”) niet uitvoerbaar is door de VO zelf -, vast staat dat deze kritiek in een te laat stadium naar voren is gebracht.

Bovendien kon Aldi in de gegeven omstandigheden niet volstaan met het slechts noemen van in haar ogen betere alternatieven, maar had zij tevens moeten toelichten dat en waarom deze alternatieven ook financieel en anderszins haalbaar zijn en minstens gedragen worden door een voldoende meerderheid binnen de VO. Voorts betreffen de door haar gegeven alternatieven en de in haar opdracht geschreven rapporten evenzeer verwachtingen ten aanzien van effecten van de aanbevolen respectievelijk door de VO in meerderheid besloten maatregelen, net zoals de verwachtingen van de meerderheid van de VO zelf ten aanzien van laatstbedoelde maatregelen. Nu deze meerderheid althans de verschillende eigenaren naar evenredigheid zelf ook onverkort bijdragen aan de kosten van het besluit, blijkt aldus van een dermate serieuze verwachting, dat een andersluidende verwachting van slechts één eigenaar, van wie bovendien de winkelruimte niet langer wordt gebruikt door een groepsmaatschappij, het besluit niet onredelijk of onbillijk maakt jegens die – qua eigenaar - kleinst mogelijke minderheid.

Gelet hierop en gelet op het voor het hof vaststaande gegeven dat de VO bij de totstandkoming van haar besluit, zoals de kantonrechter treffend heeft verwoord, niet over één nacht ijs is gegaan, is het hof van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat het Besluit 1 in de gegeven omstandigheden jegens Aldi niet redelijk en billijk zou zijn, laat staan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij houdt het hof tevens rekening met de door alle partijen bevestigde noodzaak om op korte termijn iets aan de brand- en asbestgevaarlijke situaties te doen.

Besluit 3

4.11.3.

Gelet op hetgeen beide partijen met betrekking tot Besluit 3 naar voren hebben gebracht, is het hof van oordeel dat Aldi de stellingen van de VO omtrent het gemeenschappelijk karakter van het dak(deel) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Voor het hof is voorts voldoende aannemelijk dat het (renovatie)Besluit 3 nagenoeg ziet op het gehele dak van het winkelcentrum, waaronder de gemeenschappelijke delen, voor zover die al niet ten gevolge van Besluit 1 worden vernieuwd. Anders dan Aldi heeft bepleit ziet het hof geen reden de samenhangende besluiten van elkaar te abstraheren, in die zin dat bij de beoordeling van Besluit 3 het bestaan van Besluit 1 – als hierboven besproken – in het geheel niet zou mogen meetellen, of als non-existent zou moeten worden beschouwd. Het hof kan niet anders concluderen dan dat renovatie van het dak van de gemeenschappelijke delen aldus in voldoende mate ten goede komt aan alle eigenaren/leden van de VO, dus ook aan Aldi . Net zoals Aldi er ook nadeel van zal ondervinden als het dak boven de gemeenschappelijke delen zou instorten. Het hof is dan ook van oordeel dat Aldi geen beroep op artikel 37 lid 8 van Pro het Modelreglement toekomt.

Nu voorts beide partijen hebben bevestigd dat renovatie van het dak noodzakelijk is, acht het hof het Besluit 3 in de gegeven omstandigheden redelijk en billijk en behoeven de overige naar voren gebrachte bezwaren met betrekking tot dit besluit geen (nadere) bespreking.

4.12.

De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op het feit dat Aldi te gelden heeft als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal zij in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. Nu Aldi ten aanzien van Besluit 2 in eerste aanleg in het gelijk is gesteld en de VO ter zake niet heeft geappelleerd, acht het hof de compensatie van kosten tussen partijen in eerste aanleg (hetgeen de kantonrechter heeft geoordeeld) terecht en zal het verzoek van de VO op dat punt niet worden gevolgd. Het hof zal verder ambtshalve op de voet van artikel 288 Rv Pro de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt Aldi in de kosten van de VO in hoger beroep, tot op heden begroot op € 711,-- aan verschotten (griffierecht) en € 1.788,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, L.Th.L.G. Pellis en

J.W. van Rijkom en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2016.