Conclusie
Nr. 01509/03
Mr Machielse
Zitting 21 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 3 februari 2003 ter zake van 2. "medeplegen van oplichting" en 3. "medeplegen van het opzettelijk afleveren van een vals geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl hij weet dat dit bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst" veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van éénhonderd uren, in plaats van twee maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld.(1)
2. Mr. A.J.C.W. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel behelst de klacht dat het in art. 6 EVRM Pro besloten liggende recht op een eerlijk proces is geschonden doordat de verdediging niet in staat is gesteld kennis te nemen van de geluidsbanden van de getapte telefoongesprekken. Het in de overwegingen van het Hof besloten liggende oordeel dat de verdediging geen aanspraak heeft op kennisneming van de geluidsbanden zou onjuist, danwel onvoldoende met redenen zijn omkleed.
3.2 Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte in het kader van een niet-ontvankelijkheidsverweer voor wat betreft de gewenste kennisname van de geluidsbanden het volgende aangevoerd:
"1. Niet-ontvankelijkheid OM
De Officier van Justitie is ten aanzien van elk der ten laste gelegde feiten niet-ontvankelijk.
(...)
b. kennisname geluidsbanden getapte telefoongesprekken
In eerste aanleg is aangevoerd dat ten onrechte aan [verdachte], althans aan zijn raadsman de mogelijkheid onthouden is de geluidsbanden van de getapte telefoongesprekken te beluisteren, althans door een deskundige in stemherkenning te laten onderzoeken.
De Rechtbank heeft dit verweer verworpen met de stelling dat deze geluidsbanden geen deel uitmaken van het procesdossier in deze zaak. De Rechtbank gaat er dan echter ten onrechte aan voorbij dat deze geluidsbanden wel hadden moeten worden opgenomen in dit dossier. Uitgaande van het criterium van de Hoge Raad in NJ1996/687 dat in het dossier moeten worden opgenomen die stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn hetzij in een voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin, hadden deze geluidsbanden in het onderhavige dossier moeten worden opgenomen.
Daarbij komt dat in datzelfde arrest de Hoge Raad bepaalde dat ook de kennisname van zich niet in het dossier bevindende stukken aan de verdediging in beginsel niet mag worden onthouden, indien de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel wordt aangevochten. En dat is hier aan de orde. De stelling van [verdachte] is namelijk dat hij zijn telefoon vaak uitleent en de Sinti-taal, waarin een aantal van de getapte gesprekken wordt gevoerd, helemaal niet machtig is.
(...)
Namens de verdachte is bij schrijven van 20 juli 1999 uitdrukkelijk gevraagd om van alle stukken in het dossier te mogen kennisnemen. En ook tijdens de regiezitting is namens [verdachte] nogmaals aan het OM gevraagd om de ontbrekende stukken te doen toekomen.(2) Overigens dient naar de mening van [verdachte] uit hoofde van een eerlijke procesvoering het OM spontaan alle voor de beoordeling van de zaak verzamelde gegevens ter beschikking te stellen, ongeacht of daar nu specifiek om gevraagd wordt. Een verdachte weet immers niet altijd welke relevante gegevens er verzameld zijn en kan daar ook niet specifiek om vragen."
3.3 Het Hof heeft ten aanzien van voornoemd verweer in het bestreden arrest het volgende overwogen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
(...)
Evenmin vindt steun in het recht de opvatting van de raadsman dat het openbaar ministerie uit eigener beweging alle voor de beoordeling van de zaak verzamelde gegevens aan de verdediging ter beschikking dient stellen. Ook overigens is niet gebleken dat het openbaar ministerie met miskenning van de rechten van de verdachte relevante gegevens aan het dossier zou hebben onthouden.
Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen."
3.4 Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat aan art. 6 EVRM Pro in het algemeen niet het recht valt te ontlenen op inzage of afschrift van stukken in zaken tegen medeverdachten, laat staan tegen andere verdachten die naar voren zijn gekomen in een geheel ander opsporingsonderzoek. Voorts valt aan art. 6 EVRM Pro evenmin het recht te ontlenen tot het beluisteren van geluidsbanden welke niet aan de processtukken zijn toegevoegd.(3) Wél zijn de officier van justitie, de rechter-commissaris en de zittingsrechter gehouden om in het dossier die stukken te (doen) voegen die redelijkerwijze van belang kunnen zijn voor een juiste beoordeling van de tegen de verdachte gevoerde strafzaak, hetzij in voor hem belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin.(4) Het oordeel van de feitenrechter betreffende de relevantie van zulke, met het oog op andere strafzaken opgestelde, stukken kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(5) Indien de verdediging zich op het standpunt stelt dat er stukken bestaan waarvan de kennisneming niet mag worden onthouden wegens hun relevantie voor een juiste beoordeling van de zaak, ligt het op haar weg de feiten en omstandigheden aan te duiden die deze stelling kunnen ondersteunen.(6)
3.5 De in het middel bedoelde geluidsbanden maken deel uit van het onderzoek van het Recherche Bijstandsteam "Dubbel", aangaande een dubbele moord te Asten op 31 juli 1998. In dat onderzoek zijn in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek telefoongesprekken getapt. Bij het uitluisteren van de in het kader van dat onderzoek getapte telefoongesprekken bleek dat over de afgeluisterde telefoonlijnen veel relevante informatie kwam betreffende oplichtingen. Kennelijk werden via deze telefoonlijnen zowel sigaretten, mobiele telefoons en computers aan potentiële kopers aangeboden. In december 1998 is het Interregionale Rechercheteam "NOWA" (hetgeen het opsporingsonderzoek heeft geleid waaruit onder meer onderhavige strafzaak is voortgekomen) van de inhoud van die uitgeluisterde telefoongesprekken op de hoogte gebracht. Er is toen een gerechtelijk vooronderzoek tegen een onbekende verdachte ingesteld. Vervolgens hebben de verbalisanten F.P.M. Hijnen, brigadier van de Regiopolitie Brabant Zuid Oost en R. van der Zee, hoofdagent bij voornoemde regiopolitie, met toestemming van de rechter-commissaris de voor het "NOWA"-team relevante gesprekken uitgewerkt. Deze transcripties zijn bij de processtukken van onderhavige zaak gevoegd.(7) Kort daarop is het gerechtelijk vooronderzoek op naam van verdachte gesteld.
Op 20 juli 1999, de dag dat de advocaat zich schriftelijk tot het OM richtte met het verzoek om van alle stukken kennis te mogen nemen, was dus de rechter-commissaris in de zaak gemoeid en was de rechter-commissaris verantwoordelijk voor de opbouw van het dossier. Toen het onderzoek ter terechtzitting een aanvang had genomen was de rechtbank de verantwoordelijke instantie. Het OM had geen zeggenschap meer over de opbouw van het dossier nadat het gerechtelijk vooronderzoek was begonnen. Het kon in dat stadium niet meer door stukken of voorwerpen niet aan het dossier toe te voegen een doelbewuste schending of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bewerkstelligen waardoor verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zou worden gedaan.(8)
Als de verdediging had gewenst dat de AG gebruik zou maken van zijn bevoegdheid van art. 414 Sv Pro had het in de rede gelegen dat de verdediging aan de hand van de beschikbare transcripties had aangewezen welke onderdelen der geluidsbanden de verdediging wilde beluisteren en alsnog had verzocht om toevoeging aan de processtukken.(9) Een dergelijk verzoek zal immers zodanig moeten worden geconcretiseerd dat redelijkerwijs valt na te gaan op welke stukken etc. het verzoek het oog heeft.(10) Van zo een verzoek blijkt niet.
3.6 In de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als diens oordeel besloten dat het OM er niet op kan worden aangesproken bepaalde stukken niet aan het dossier te hebben toegevoegd. Of het Hof een juist inzicht ten toon heeft gespreid in de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van het OM ten aanzien van de dossiervorming kan in het midden blijven, omdat het resultaat waartoe het Hof komt voor zover het betreft een verwijt dat aan het OM wordt gemaakt mijns inziens juist is. Maar de steller van het middel betoogt dat het Hof zélf had moeten gelasten dat de verdediging alsnog kennis kon nemen van de geluidsbanden en dat bij gebreke van die mogelijkheid verdachte geen eerlijk proces heeft gehad.
3.7 Uit geen van de processen-verbaal die van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zijn opgemaakt blijkt dat de verdediging aan het Hof heeft verzocht te gelasten alsnog de geluidsbanden aan het dossier toe te voegen.(11) Van een onjuiste motivering van een afwijzing van een dergelijk verzoek is dus geen sprake. Resteert de vraag of het Hof ook zonder zo een uitdrukkelijk verzoek en inachtgenomen de bezwaren die de verdediging opperde tegen het ontbreken van een mogelijkheid om kennis te nemen van de geluidsbanden de verdediging alsnog de gelegenheid had dienen te bieden de banden te beluisteren. Ik citeer de Hoge Raad:(12)
"Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv Pro - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten."
Onder de stukken die van invloed kunnen zijn voor het bewijs zullen de stukken vallen die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij het telastegelegde. Tevens zal in aanmerking komen het materiaal dat zo een betrokkenheid juist tegenspreekt. Maar aan een eerlijk proces staat niet in de weg dat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad ieder afzonderlijk stuk belastend materiaal aan te vechten of alles in het dossier te doen toevoegen wat aan de verdediging dienstig voorkomt. Uiteindelijk komt het immers aan op het gebruik dat de rechter van dergelijk materiaal maakt. Wanneer een rechter materiaal dat de verdediging onvoldoende heeft kunnen betwisten buiten beschouwing laat is de verdachte niet in zijn belangen geschaad en is hij in zoverre geen 'victim' als bedoeld in het EVRM.(13) Vandaar dat dient te worden vastgesteld of de rechter gebruik heeft gemaakt van materiaal dat door de verdediging is betwist.
3.8 Ten laste van verdachte is onder 2. bewezenverklaard dat hij - kort gezegd - tezamen met onder meer [medeverdachte 1] op 7 oktober 1998 [betrokkene 2] bij een sigarettendeal heeft opgelicht. Het Hof heeft voor het bewijs gebruik gemaakt van het door F.P.M. Hijnen en R. van der Zee opgemaakte proces-verbaal, inhoudende onder meer hun relaas omtrent twee uitgeluisterde telefoongesprekken d.d. 7 oktober 1998 (bewijsmiddel 12). In die telefoongesprekken wordt door [medeverdachte 1] (bijgenaamd [...]), ingebeld op het GSM-nummer dat op naam staat van verdachte. De inhoud van die gesprekken wordt door de verbalisanten als volgt weergegeven:
"Op 7 oktober 1998 te 10.12 uur wordt door [medeverdachte 1] gebeld naar [verdachte] met de mededeling dat [verdachte] om 11.30 uur bij hem moet zijn. Op 7 oktober 1998 te 14.00 uur belt [medeverdachte 1] naar het GSM-nummer van [verdachte] en zegt tegen [verdachte]: "Geef hem maar even". Vervolgens krijgt [medeverdachte 1] een man aan de lijn en stelt zich voor met de naam [betrokkene 1]. Tijdens dit gesprek vraagt [betrokkene 1] aan de man of hij het goed vindt dat men hem al 1000 farbe meegeeft en dat hij de overige 500 vast meeneemt en volgende week betaalt.
De Belgisch sprekende man aan de telefoon vraagt vervolgens of dan de factuur aangepast kan worden. [Betrokkene 1] zegt dat dit geen probleem moet zijn.
Door mij, Van der Zee, wordt verklaard dat ik de stem van de Belgisch sprekende man herken als zijnde de stem van de aangever [betrokkene 2], van wie ik de aangifte heb opgenomen op 7 oktober 1998."
3.9 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.2 al is vermeld, dat verdachte zijn telefoon vaak uitleent en de Sinti-taal, waarin een aantal van de getapte gesprekken wordt gevoerd, helemaal niet machtig is. Het hof heeft kennelijk gemeend dat de bezwaren van de verdediging niet dit op 7 oktober 1998 gevoerde gesprek betreffen en dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk gelet op het volgende.
Het gaat om een telefoongesprek dat gevoerd wordt via een aan verdachte uitgegeven telefoonnummer. Het gesprek wordt voor een deel gevoerd door [medeverdachte 1] (inbeller) en [verdachte]. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [verdachte] wordt genoemd.(14) Het Hof zal in aanmerking hebben genomen dat blijkens verdachtes verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg [medeverdachte 1] de peetoom van zijn kinderen is. Voorts volgt uit de transcriptie van de telefoongesprekken, zoals die bij voornoemd proces-verbaal zijn gevoegd, dat [medeverdachte 1] en [verdachte] niet in het Sinti met elkaar hebben gesproken. Dit betekent dat ook de in de gesprekken gebezigde taal geen aanleiding vormde voor nader onderzoek. Nu de verdediging in algemeenheden is blijven steken wat betreft de stelling dat verdachte aan afgeluisterde telefoongesprekken niet heeft deelgenomen en niet heeft aangegeven welke gesprekken dubieus zouden zijn, heeft zij haar lot wat dit punt betreft in handen van het Hof gelegd. Het hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat de algemene betwisting van de betrouwbaarheid der telefoongesprekken bij gebreke van specifiekere bezwaren zich niet uitstrekte tot dit telefoongesprek.
Het Hof is tot dit oordeel kunnen komen. In deze uitleg is van een schending van art. 6 EVRM Pro geen sprake geweest.
3.10 Subsidiair uitgaande van de uitleg dat het voor het bewijs gebezigde telefoongesprek wél wordt betwist geef ik het volgende in overweging.
Nu het Hof zélf een telefoongesprek voor het bewijs heeft gebezigd waarvan de verdediging geacht moet worden te hebben betwist dat verdachte daaraan heeft deelgenomen, had de verdediging in beginsel de gelegenheid moeten krijgen dit telefoongesprek te beluisteren om aldus haar stelling te kunnen adstrueren. Zo een verweer dient immers te worden onderzocht. Beginselen van een behoorlijke procesorde brengen mee dat de verdediging in beginsel de kennisneming van voor de beoordeling van zulke vragen van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten en voorwerpen niet mag worden onthouden.(15) Maar de eis van een 'fair trial' waaraan de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geliëerd, kent grenzen. Die grenzen zijn met name bij de vraag of schending van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM, het recht om getuigen te horen en een onderdeel van het 'fair trial', verkend. Ik zie geen reden om een afwijkend patroon te hanteren voor het geval het niet om het gebruik van een verklaring van een getuige gaat die belastend heeft verklaard en wiens verklaring wordt betwist maar om het gebruik voor het bewijs van gegevens die zijn ontleend aan een betwist proces-verbaal. Ik citeer de Hoge Raad:(16)
"4.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM Pro aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist (vgl. HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827)."
3.11 De overige bewijsmiddelen, waaronder de processen-verbaal houdende de herkenning van verdachte bij een meervoudige fotoconfrontatie door zowel de aangever als diens vrouw(17), bieden voldoende steun aan het oordeel dat verdachte betrokken was bij het telastegelegde, welke betrokkenheid ook uit het betwiste telefoongesprek is afgeleid. Als het zou gaan om een verklaring van een getuige zou art. 6 lid 1 jo Pro. lid 3 onder d EVRM niet geschonden zijn geacht. Ik meen dat het geen verschil maakt of de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld een getuige te ondervragen of dat aan de verdediging niet de mogelijkheid is geboden de betrouwbaarheid van een transscriptie van een afgeluisterd telefoongesprek aan te vechten. Dus ook in de subsidiaire uitleg gaat het middel niet op.
3.12 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaken nrs. 01437/03 ([medeverdachte 1]), 01438/03 ([medeverdachte 2]), 01439/03 ([medeverdachte 3]), 01440/03 ([medeverdachte 4]), 01442/03 P ([medeverdachte 5]), 01443/03 P ([medeverdachte 6]), 01446/03 ([medeverdachte 7]), 01447/03 P ([medeverdachte 8]), 01448/03 ([medeverdachte 8]), 01449/03 P ([medeverdachte 9]), 01450/03 ([medeverdachte 9]), 01507/03 P ([medeverdachte 10]), 01508/03 P ([medeverdachte 11]), 01510/03 P ([verdachte]), 01511/03 P ([medeverdachte 12]) en 01512/03 ([medeverdachte 12]), waarin ik heden ook conclusie neem.
2 Als gedoeld wordt op de zitting van de rechtbank van 30 juni 2000 wijs ik er op dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van zo een verzoek niet rept.
3 Vgl. HR NJ 1993, 692; HR NJ 1997, 321.
4 HR NJ 1996, 687.
5 HR NJ 1998, 133.
6 HR NJ 1998, 133.
7 Zie hieromtrent het door voornoemde verbalisanten F.P.M. Hijnen en R. van der Zee opgemaakte en als bijlage bij het zaaksdossier nr. 51, LN-29, gevoegde proces-verbaal en de daarbij behorende transcripties (pp. 003768 A - 003768 O).
8 Het zou anders zijn indien het OM het bestaan van zulke stukken of voorwerpen zou hebben verzwegen. Maar daarvan is hier geen sprake.
9 Vgl. HR NJ 1998, 133.
10 HR NJ 1996, 147; HR NJ 1999, 25.
11 Vgl. HR NJ 1996, 147.
12 HR NJ 2001, 479.
13 EHRM 21 mei 2002, nr. 39339/98 (mr M.M. tegen Nederland).
14 Zie bewijsmiddel 13.
15 HR NJ 1996, 687.
16 HR NJ 2004, 344. Zie ook HR NJ 2003, 672; HR 18 juni 2002, nr. 01895/01, NJB 2002, blz.1625, nr. 116.
17 Zie de bewijsmiddelen 2, 3, 5 en 6.