Conclusie
Nr. 00831/04
Mr Machielse
Zitting 21 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 30 juli 2003 voor het medeplegen van een overtreding van de Jachtwet veroordeeld tot een geldboete van € 800,- en een voorwaardelijke hechtenisstraf van twee weken.
2. Mr I. van Eijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr S.C.M. Asselbergs, advocaat te Bergen op Zoom, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt op tegen de beslissing van het hof de behandeling van de zaak niet in het belang van de verdediging aan te houden.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt het volgende in:
"Verdachtes raadsman verklaart - zakelijk weergegeven:
Ik verzoek uw hof om de behandeling van deze strafzaak aan te houden omdat de verdediging zich heeft vergist in de kwestie welke strafzaak ter terechtzitting van heden behandeld zou worden. Verdachte heeft namelijk in een andere zaak ook appèl ingesteld. Ik ken de onderhavige strafzaak niet en wist niet dat deze vandaag behandeld zou worden. Ik heb mij dan ook nauwelijks kunnen voorbereiden. Ik heb verdachte in eerste aanleg niet bijgestaan als raadsman omdat er geen toevoeging werd verleend.
(...)
De voorzitter vraagt waarom verdachte pas in een dergelijk laat stadium contact heeft opgenomen met zijn raadsman.
Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven:
Ik dacht dat mijn raadsman dezelfde stukken opgestuurd kreeg als ik. Ik haalde hem vanochtend onder de douche vandaan toen ik telefonisch contact met hem opnam teneinde te vragen hoe ik bij het gerechtshof moest komen.
De advocaat-generaal verklaart - zakelijk weergegeven:
Ik verzet mij tegen aanhouding van deze zaak. Verdachte heeft voldoende tijd gehad om contact op te nemen met zijn raadsman. Overigens merk ik op dat de raadsman blijkbaar wel enigszins op de hoogte is van de inhoud van de onderhavige strafzaak.
(...)
Het hof trekt zich terug in raadkamer teneinde zich te beraden.
De voorzitter deelt na hervatting mede dat het hof het verzoek om aanhouding teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen beter kennis te nemen van de processtukken, zal afwijzen. Het hof is van oordeel dat het voor risico van de verdediging komt dat verdachte niet in een eerder stadium dan op de ochtend van de terechtzitting contact heeft opgenomen met zijn raadsman en dat zij derhalve niet hebben kunnen overleggen."
3.2. Het betreft hier een verzoek aan de rechter om gebruik te maken van zijn bevoegdheid het onderzoek ter terechtzitting voor bepaalde of onbepaalde tijd te schorsen. Het is dus een verzoek op de voet van art. 328 Sv Pro. De maatstaf voor de beoordeling van zo een verzoek is de noodzakelijkheid. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het niet noodzakelijk is voor het onderzoek het verzoek tot aanhouding te honoreren omdat verdachte de gelegenheid heeft gehad zich op de zitting voor te bereiden maar op grond van factoren die voor zijn rekening komen te laat contact heeft gezocht met zijn advocaat. Aldus verstaan geeft het oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk.(1) In cassatie wordt ook niet aangevoerd welk concreet nadeel verdachte heeft geleden door het feit dat het hof de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om jachtopziener Mulder en medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige op te roepen. Ook het derde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om getuigen te horen. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vermeldt dat de advocaat om aanhouding heeft verzocht:
"Ook zou ik [medeverdachte 1] als getuige willen horen. Gezien zijn uitvoerige verklaring zoals hij die bij de politie heeft afgelegd vraag ik mij af of hem woorden in de mond zijn gelegd. Hij heeft immers weinig ervaring als stroper. Teneinde [medeverdachte 1] hieromtrent te horen verzoek ik eveneens om aanhouding."
Het hof wees dit verzoek af:
"Voorts wijst het hof het verzoek om aanhouding ten einde [medeverdachte 1] te horen, af. Het hof is van oordeel dat gezien de door de verdediging aangevoerde reden het horen van [medeverdachte 1] niet noodzakelijk is omdat uit de verklaring - zoals [medeverdachte 1] die bij de politie heeft afgelegd - blijkt dat hij reeds een aantal malen is meegeweest om te stropen. Bij ontbreken van door de verdediging gestelde nadere feiten of omstandigheden is er zelfs geen begin van aannemelijkheid dat de politie [medeverdachte 1] woorden in de mond heeft gelegd met betrekking tot de gebruikelijke gang van zaken bij het stropen."
4.2. Het betreft weer een verzoek aan het hof gebruik te maken van zijn in art. 315 Sv Pro gegeven bevoegdheid. Het hof heeft de juiste maatstaf aangelegd, t.w. die der noodzakelijkheid. Gelet op de gegeven reden om [medeverdachte 1] te horen is de motivering van de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk. Dat de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest zich op de behandeling van de zaak voor te bereiden kan, zoals gezegd, niet aan het hof worden tegengeworpen nu dat gebrek voor rekening van verdachte dient te komen.
4.3. Dan rijst de vraag of de afwijzing de toetsing aan art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM kan doorstaan. Art. 6 EVRM Pro staat aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een verklaring van een persoon die niet in enig stadium door de verdediging ondervraagd is kunnen worden niet in de weg, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dat steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.(2) Naast bewijsmiddel 2, de verklaring van [medeverdachte 1], heeft alleen bewijsmiddel 4 betrekking op verdachte. Het bewijsmiddel houdt in dat verdachte en [medeverdachte 2] zijn aangehouden, ongeveer 3 uur nadat de stropers door jachtopziener Mulder waren betrapt en wel in de omgeving waar eerder gestroopt werd. In de auto waarin verdachte als passagier was gezeten werden hondenriemen gevonden, flesjes water en vermoedelijk een lokmiddel voor honden. Verbalisanten vermelden niet dat een hond in de auto is aangetroffen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat daarin geen hond aanwezig was. Evenmin vermelden verbalisanten wie eigenaar van de auto of van de in de auto aangetroffen voorwerpen was.(3) Nader onderzoek naar de identiteit van de vier lange honden die volgens bewijsmiddel 3 zijn inbeslaggenomen ontbreekt eveneens.
Ik meen dat aldus niet is voldaan aan de eisen die uit hoofde van art. 6 EVRM Pro gesteld mogen worden omdat de verklaring van de niet gehoorde getuige onvoldoende wordt ondersteund.
4.4. Wat betreft het verzoek om jachtopziener Mulder te horen geldt mijns inziens het volgende. In zijn pleidooi heeft de advocaat verzocht de jachtopziener als getuige te horen:
"Ik wil de jachtopziener en de verbalisanten horen met betrekking tot de rol die verdachte zou hebben gespeeld bij het tenlastegelegde, aangezien er mijns inziens geen bewijs is voor betrokkenheid van verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde. Ik verzoek het hof deze getuigen te horen."
In zijn arrest heeft het hof het verzoek afgewezen en die beslissing als volgt gemotiveerd:
"Met betrekking tot het horen van bovengenoemde jachtopziener en de bovengenoemde verbalisanten overweegt het hof als volgt.
Verdachte en diens raadsman willen deze jachtopziener en deze verbalisanten horen omtrent de vraag of zij verdachte zelf hebben zien stropen en/of zij hebben gezien dat verdachte zelf een lange hond heeft in- of uitgeladen.
Het hof is van oordeel dat - gelet op de strekking van de vragen van de verdediging - de noodzaak van het horen van genoemde getuigen niet aanwezig is, nu reeds uit de processen-verbaal blijkt dat bovengenoemde getuigen zelf niet hebben waargenomen dat verdachte heeft gestroopt en lange honden heeft in- of uitgeladen. Deze getuigen behoeven dan ook om die reden niet te worden opgeroepen."
Het hof heeft weer de juiste maatstaf toegepast. De motivering van de beslissing is niet onbegrijpelijk. In cassatie worden ook geen andere dan zeer algemene argumenten aangevoerd waarom de beslissing van het hof om jachtopziener Mulder en de andere verbalisanten niet te horen ontoereikend is gemotiveerd.
De middelen falen voorzover zij klagen over de afwijzing van het verzoek om deze getuigen te horen.
5.1. Het vierde middel klaagt over de beslissing van het hof om het verzoek om de officier van justitie, de kantonrechter en de griffier te horen niet te honoreren.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
"Verdachtes raadsman verklaart dat zich volgens verdachte zich ter terechtzitting in eerste aanleg iets merkwaardigs voordeed bij de behandeling van deze strafzaak. Men werd verzocht de rechtszaal te verlaten waarna de eerste rechter en de officier van justitie achterbleven en blijkbaar in de gelegenheid waren om te overleggen danwel dat de rechter met de griffier heeft geraadkamerd in aanwezigheid van de officier van justitie. Verdachtes raadsman wil de eerste rechter, de officier van justitie en de griffier van eerste aanleg horen.
(...)
Tijdens de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de rechter de terechtzitting voor zo'n twintig minuten geschorst. Alle verdachten moesten op de gang plaatsnemen, dus buiten de rechtszaal. Deze rechtszaal had slechts twee deuren, die allebei op de gang uitkwamen. De eerste rechter en de officier van justitie hebben de zaal niet verlaten volgens verdachte. De eerste rechter en de griffier hebben dus geraadkamerd in aanwezigheid van de officier van justitie. Ik verzoek het hof om aanhouding teneinde bovengenoemde personen te horen."
In zijn arrest heeft het hof de afwijzing als volgt gemotiveerd:
Met betrekking tot het horen van de kantonrechter, de officier van justitie en de griffier in eerste aanleg alsmede de medeverdachten overweegt het hof als volgt.
"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de terechtzitting in eerste aanleg gedurende een twintigtal minuten geschorst is geweest waarbij alle verdachten en hun raadslieden de rechtszaal moesten verlaten. Volgens de verdediging beschikt de rechtszaal te Bergen op Zoom slechts over twee deuren die beide uitkomen op de gang alwaar de verdachten en hun raadslieden verbleven. Geen van hen heeft de officier van justitie door een van beide deuren de rechtszaal zien verlaten en de verdediging is aldus van mening dat de officier van justitie mogelijk ten onrechte aanwezig is geweest bij het raadkameroverleg tussen de kantonrechter en de griffier, en aldus mogelijk invloed heeft gehad op enige te nemen beslissing.
Het hof is van oordeel dat uit het proces-verbaal in eerste aanleg d.d. 4 juli 2002 niet blijkt van enige onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting. Voorts is de stelling dat er in strijd met de wet raadkameroverleg zou hebben plaatsgevonden een blote stelling die niet steunt op enige aanwijzing in de processtukken of anderszins ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is geworden. Nu aldus er van enige noodzaak tot het horen van bovengenoemde getuigen niet is gebleken, wijst het hof dit verzoek af."
Het middel stelt dat art. 6 EVRM Pro, de artikelen 348, 350, 358, 359 van het Wetboek van Strafvordering zijn geschonden, "omdat het hof het verzoek van horen van getuigen in verband met een beroep et ontbreken van due process, althans ongeoorloofd overleg tussen rechter en O.M." De toelichting op het middel wijst erop dat het zesde lid van art. 277 Sv Pro in 1996 is afgeschaft, welke bepaling aldus luidde:
"6. In geval van schorsing van het onderzoek, wordt er een proces-verbaal opgemaakt dat aan de eisen van artikel 326 voldoet Pro."
Waarschijnlijk is het hof, aldus de steller van het middel, nog van de oude tekst van art. 277 Sv Pro uitgegaan en heeft het aldus miskend dat door schrapping van die bepaling het proces-verbaal wat betreft onderbrekingen en schorsing niet meer de kenbron is van wat er op de terechtzitting voorvalt "zeker niet nu de wet niet meer vereist dat korte schorsingen c.q. onderbrekingen niet moeten worden vermeld." Het middel stelt ook nog dat het de raadsman bijstaat dat hij verzocht heeft de medeverdachten te horen "wiens namen, behalve hij (uiteraard) niet kon noemen".
5.2. Ik zal trachten de zin en bedoelde strekking van het middel te restaureren. Kennelijk bedoelt het middel te klagen over de afwijzing van het horen van de genoemde functionarissen en de medeverdachten en wil het betogen dat de door het hof gegeven motivering die afwijzing niet kan dragen.
5.3. Het hof heeft weer de juiste maatstaf gebezigd. De beslissing is niet onbegrijpelijk.
Het hof heeft gemeend dat de stelling dat officier van justitie en kantonrechter de verdachten uit de zaal hebben gezet om ongestoord (onderling) te kunnen raadkameren zo vaag is, zo ontoereikend onderbouwd en zo losgeraakt van de aardbodem en zwevend in de wolkenhemel van de ijle vermoedens, dat het horen van de gevraagde getuigen niet noodzakelijk is te achten. Daarbij heeft het hof terecht acht geslagen op het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, dat immers wel degelijk de kenbron is met betrekking tot de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak ter terechtzitting voorvalt zoals beschreven in art. 326 Sv Pro.(4) Dat geldt ook voor schorsingen van het onderzoek ter terechtzitting. Bij wet van 15 januari 1998, Stb. 33, in werking getreden op 1 februari 1998 (herziening onderzoek ter terechtzitting) is art. 277 Sv Pro gewijzigd in die zin dat de verplichting om proces-verbaal op te maken wanneer het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst is overgebracht naar art. 281 Sv Pro. Sindsdien staat die verplichting in het vierde lid van art. 281 Sv Pro. Voorts heeft het hof kennelijk ook bij zijn oordeelsvorming betrokken dat het wel zeer onwaarschijnlijk is dat de rechter gaat zitten raadkameren terwijl het onderzoek ter terechtzitting nog niet eens is afgelopen.
Het middel faalt.
6.1. Het vijfde middel stelt dat de door het hof aangehaalde artikelen van de Jachtwet per 1 april 2002 zijn vervallen en dat het hof heeft verzuimd aan te geven op welke wetsbepalingen de veroordeling dan wel berust.(5) Het zesde middel klaagt, als ik het goed begrijp, dat het hof ten onrechte heeft verzuimd zich uit te laten over de vraag of er sprake is van verandering van wetgeving en heeft nagelaten de consequenties van een verandering van wetgeving te verantwoorden. Beide middelen hebben een hoog roept-U-maar-gehalte, omdat bijvoorbeeld niet wordt aangegeven waarom er sprake zou zijn van verandering van wetgeving en welke wet het hof dan wel had moeten toepassen. Maar omdat er - zij het in mijn ogen wel erg gemakzuchtig en gebrekkig geformuleerd - een rechtsklacht in de middelen, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, te ontwaren is zal ik de klacht welwillend verstaan en haar behandelen.
6.2. De inhoud van art. 22 Jachtwet Pro is overgeheveld naar art. 50 Flora Pro- en Faunawet (Stb. 1998, 408). Art. 123 Flora Pro- en Faunawet kent een overgangsregeling. In die bepaling wordt intrekking van de Jachtwet aangekondigd op een nader te bepalen tijdstip. Ook kunnen onderdelen van de Jachtwet afzonderlijk op verschillende tijdstippen worden ingetrokken. De leden 3, 4 en 5 hebben de volgende inhoud:
"3. De Vogelwet 1936, de Jachtwet, de Nuttige Dierenwet 1914 en de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten worden ingetrokken op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende wetten verschillend kan worden gesteld.
4. Ten aanzien van zaken betreffende overtredingen van ingevolge de voorafgaande leden vervallen onderscheidenlijk ingetrokken voorschriften die op het tijdstip van vervallen onderscheidenlijk intrekking bij de tot dat tijdstip bevoegde rechter aanhangig waren, blijft deze rechter bevoegd.
5. De in het vierde lid bedoelde zaken worden onverminderd artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, afgedaan volgens op het in het derde lid bedoelde tijdstip geldende regels."
Art. 22 Jachtwet Pro is vervallen met ingang van 1 april 2002 (Stb. 2001, 656). Op overtreding van art. 22 Jachtwet Pro was in art. 70 Jachtwet Pro als straf bedreigd hechtenisstraf van maximaal één jaar of geldboete van de derde categorie. Art. 50 Flora Pro- en faunawet is een economische overtreding (art. 1a onder 3 jo art. 2 WED Pro). Art. 6 lid 1 onder Pro 4 WED stelt als straf op zo een overtreding hechtenisstraf van zes maanden of geldboete van de vierde categorie. Vergelijking van de strafbedreigingen leert dus dat er een verschil is. Het komt mij voor dat er sprake is van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feit als de zwaarste straf is gewijzigd. En dat is hier het geval.
De bewezenverklaarde handelingen zijn zowel strafbaar volgens art. 22 (oud) Jachtwet als volgens art. 50 Flora Pro- en faunawet. In zoverre is de nieuwe bepaling niet gunstiger en heeft het hof terecht art. 22 (oud) Jachtwet toegepast.(6) Maar ten aanzien van de strafbedreiging is er, zoals gezegd, wél een verschil; de zwaarste hoofdstraf is in de Flora- en Faunawet gehalveerd in vergelijking met de Jachtwet. Daar staat tegenover dat de andere straf, de geldboete daarentegen meer dan verdubbeld is. Blijkens de in de onderscheiden bepalingen opgenomen strafbedreigingen wat betreft de zwaarste straf, de hechtenis, geeft de wetswijziging naar mijn mening blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging.(7) Het hof had wat betreft de straftoemeting dus de Flora- en Faunawet moeten toepassen.(8) Nu het hof slechts een voorwaardelijke hechtenisstraf van twee weken heeft opgelegd kan worden aangenomen dat het hof geen lagere straf zou hebben opgelegd indien het hof zou zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van de Flora- en faunawet. De Hoge Raad zal het arrest verbeterd kunnen lezen en art. 50 Flora Pro- en faunawet kunnen vermelden als bepaling waarop de straftoemeting berust.
Beide middelen zijn tevergeefs voorgesteld.
7.1. Het zevende middel klaagt over de straftoemeting. Het betoogt dat verdachte in eerste aanleg is veroordeeld tot een geldboete van € 500,- en in hoger beroep tot twee weken hechtenis voorwaardelijk en een geldboete van € 800,-. Het hof had moeten aangeven waarom het hoger strafte dan de kantonrechter heeft gedaan.
7.2. De steller van het middel ziet eraan voorbij dat de rechter in hoger beroep niet gehouden is om te motiveren waarom hij - anders dan wanneer hij een zwaardere straf oplegt dan is gevorderd - een zwaardere straf oplegt dan de rechter in eerste aanleg heeft opgelegd.(9) Bijzondere omstandigheden die verbazing zouden kunnen doen rijzen bij zo een dergelijke strafverzwaring zijn niet aangevoerd.(10)
het middel faalt.
8. Het eerste middel lijkt mij gegrond voor zover het klaagt over de weigering [medeverdachte 1] als getuige te horen. De overige middelen falen of zijn tevergeefs voorgesteld.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof ter berechting en afdoening.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR NJ 2002, 397, een raadkamerprocedure. Zie ook HR NJ 2004, 178 waarin is geoordeeld dat het risico dat een niet aangetekend verzonden cassatieschriftuur niet of te laat arriveert bij de verdediging ligt.
2 Zie HR NJ 2004, 344.
3 Ter terechtzitting in appel heeft verdachte ontkend dat hij eigenaar was van de auto waarin hij is aangehouden.
4 HR 9 juni 1998, nr. 107.759, LJN ZD8778.
5 Art. 22 Jachtwet Pro luidde als volgt:
1. Tot jagen geoorloofde middelen zijn:
a. geweren, die voldoen aan door Onze Minister gegeven voorschriften;
b. honden, niet zijnde lange honden;
c. geregistreerde eendenkooien;
d. jachtvogels, te weten slechtvalken (Falco peregrinus) en haviken (Accipiter gentilis);
e. lokvogels, mits niet blind of verminkt en met uitzondering van lokganzen;
f. lokinstrumenten, voor zover niet door Onze Minister uitgesloten.
2. Ten aanzien van de jacht op konijnen, vossen en verwilderde katten zijn naast de in het eerste lid genoemde middelen geoorloofd: middelen geschikt tot delven of slaan, fretten, buidels en kastvallen.
3. [Vervallen.]
4. Het is verboden te jagen of zich ter uitoefening van de jacht in het veld te bevinden met andere dan geoorloofde middelen.
5. Hij, die zich in het veld bevindt met een of meer strikken, beugels, andere vallen dan kastvallen, klemmen, vuurwapenen, staltnetten of lange honden, wordt geacht zich daarmede ter uitoefening van de jacht in het veld te bevinden, tenzij het tegendeel blijkt.
6. Het is verboden zich tussen zonsondergang en zonsopgang in het veld te bevinden met materialen, geschikt tot onmiddellijke vervaardiging van een ongeoorloofd middel, tenzij van een geoorloofde bestemming blijkt.
7. Het is verboden een geweer, bedoeld in het eerste lid onder a, anders te bezigen dan bediend van de schouder, alsmede dat te bezigen, indien het is bevestigd aan een ander voorwerp.
8. Onze Minister kan regelen stellen met betrekking tot het gebruik van munitie bij het jagen op door hem aangewezen soorten wild.
6 Bijv. DD 93.268;
7 Vgl. HR 27 januari 1998, NJB 1998, blz. 460, nr. 39.
8 Zie ook G. Knigge, Verandering van wetgeving, p. 549 e.v. De auteur voelt wel voor een analoge toepassing van art. 44 Invoeringswet Pro. Het derde lid van dat art. 44 luidt Pro als volgt: "Bij cumulatieve of alternatieve strafbedreiging worden alleen de zwaarste straffen in vergelijking gebracht."
9 HR NJ 2001, 297.
10 Vgl. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 693.