Conclusie
Nr. 01084/04
Mr. Machielse
Zitting 26 oktober 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 5 november 2003 verdachte veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uur, subsidiair zestig dagen hechtenis, wegens "feitelijke aanranding van de eerbaarheid".
2. Namens verdachte heeft mr. M-J.E. Gilsing, advocaat te 's-Gravenhage, zes middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur houdt niet in, hetgeen wel vereist is, dat mr. Gilsing door verdachte uitdrukkelijk is gemachtigd middelen voor te stellen. Ik neem echter aan dat dit is gebeurd.
3. Het eerste middel bevat de algemene klacht dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen -op zichzelf en in samenhang bezien met het voorhanden zijnde ontlastende materiaal- geen wettig en overtuigend bewijs opleveren om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.
4. Nu in de klacht niet wordt aangegeven in welk opzicht de gebezigde bewijsmiddelen geen wettig en overtuigend bewijs opleveren meen ik dat het middel niet beschouwd kan worden als een middel van cassatie zoals bedoeld in art. 437 lid 2 Sv Pro.(1)
5. Als ik het goed zie wordt de algemene klacht, zoals verwoord in het eerste middel en de toelichting daarop, enigszins geconcretiseerd in de toelichtingen op de volgende vijf middelen. Let wel, in de toelichtingen. De middelen II tot en met VI volstaan voor wat betreft het middel met de opmerking "idem middel I". Dit lijkt mij een omschrijving een middel onwaardig.
6. Desalniettemin zal ik de onderdelen, voorzover deze op grond van de toelichting als middel van cassatie aangemerkt kunnen worden, bespreken.
7. In het tweede middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte gebruik heeft gemaakt van twee de auditu getuigenverklaringen. Kennelijk wordt hier gedoeld op de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].
8. Aangevoerd wordt dat een voor de bewezenverklaring beslissende getuige die in het voorbereidend onderzoek een belastende verklaring heeft afgelegd, in beginsel ter terechtzitting door de verdediging dient te kunnen worden ondervraagd.
9. In de in de toelichting op het middel genoemde jurisprudentie is uitgemaakt dat een dergelijke belastende verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt, indien die verklaring voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, in de zin dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal.(2)
10. De verklaring waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het telastegelegde feit rechtstreeks en ondubbelzinnig blijkt is die van het slachtoffer, dat ter terechtzitting in hoger beroep is gehoord. De advocaat is in de gelegenheid vragen te stellen aan deze getuige en verdachte heeft vragen kunnen doen stellen. De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] vinden in die verklaring hun bevestiging. Ik wijs erop dat het verschil met HR NJ 2003, 672 erin is gelegen dat deze beide getuigen niet enkel hebben herhaald wat het slachtoffer hun had medegedeeld, maar bovendien hebben waargenomen dat het slachtoffer geëmotioneerd en overstuur was.
11. Een niet tot het bewijs gebezigde andersluidende verklaring van verdachte dan wel een ontlastend DNA-onderzoek doet hier niet aan af, zeker niet als het DNA-onderzoek geen lichaamsmateriaal betreft dat reeds bij voorbaat aan de dader kan worden gekoppeld; dat er geen lichaamsmateriaal van verdachte is aangetroffen is wel wat anders dan dat het van de dader afkomstige aangetroffen lichaamsmateriaal niet van de verdachte blijkt te zijn. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal zijn bevoegdheden van de feitenrechter waarvan deze geen verantwoording behoeft af te leggen. Binnen dat door de rechter geselecteerde bewijsmateriaal dienen belastende verklaringen van getuigen, die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, bevestiging te vinden.
12. Overigens heeft de verdediging in eerste aanleg noch in hoger beroep verzocht om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen om ze te kunnen ondervragen. Indien de verdediging waarde had gehecht aan het ondervragen van de getuigen dan had het op haar weg gelegen om daartoe het nodige initiatief te nemen.(3) Reeds op die grond stond er niets aan in de weg, met name niet art. 6 lid Pro 3 ,aanhef en onder d, EVRM, dat het Hof de bedoelde verklaringen tot het bewijs bezigde.
13. Het middel faalt derhalve.
14. In het derde middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het ontlastende bewijsmateriaal rond het ontbreken van een DNA-spoor van verdachte en dat het Hof eveneens ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een verweer omtrent dit ontlastende bewijsmateriaal.
15. Laat ik herhalen dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.(4) In het algemeen hoeft de rechter zijn oordeel over die keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak niet nader te motiveren. Op dit uitgangspunt zijn weliswaar wettelijke en enkele jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht in welke gevallen wel een nadere motivering van de feitenrechter wordt verlangd, doch deze uitzonderingen doen zich hier niet voor.
16. Overigens heeft het Hof nader overwogen waarom het de tot het bewijs gebezigde verklaringen overtuigend achtte. Daarmee heeft het Hof tevens impliciet aangegeven dat en waarom het geen doorslaggevende rol toekende aan de resultaten van het DNA-onderzoek.
17. Het middel faalt derhalve.
18. Ik vind het moeilijk om een concrete klacht te destilleren uit de toelichting op het vierde middel.
19. Eén grief die ik uit de toelichting haal is dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte dat hij het slachtoffer een Lion heeft gegeven niet redengevend is voor het bewijs.
20. Die Lion alsmede de omstandigheid dat verdachte die Lion aan het slachtoffer heeft gegeven is echter een van de aspecten waarin de verklaringen van het slachtoffer worden ondersteund door de verklaringen van verdachte. Degene die haar de Lion heeft gegeven is volgens het slachtoffer immers ook degene die haar heeft aangerand. En verdachte heeft verklaard haar die Lion te hebben gegeven. Aldus zijn beide verklaringen redengevend voor het bewijs dat verdachte het slachtoffer heeft aangerand.
21. Deze grief faalt derhalve.
22. Vervolgens volgt een grief over discrepanties betreffende tijd en plaats tussen de verklaringen van verdachte en slachtoffer, alsmede over het niet helemaal met elkaar in overeenstemming zijn van de verklaringen van het slachtoffer, wat aan haar geloofwaardigheid zou raken.
23. Dit lijkt mij typisch een voorbeeld van eerdergenoemde selectie en waardering van het bewijs, welke zijn voorbehouden aan de feitenrechter.
24. Ook deze grief faalt dus.
25. De opmerking dat de door aangeefster genoemde plaats van de aanranding, gelet op mogelijk aanwezige personen in huis dan wel mogelijke voorbijgangers die dan toch getuige zouden zijn geweest van de aanranding, de verdediging niet waarschijnlijk voorkomt miskent (voorzover in die opmerking overigens al een grief kan worden gelezen) dat cassatie niet de plaats is om voor het eerst dergelijke feitelijke kanttekeningen te maken.
26. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.
27. Het vijfde middel luidt als volgt:
"Middel V
idem middel I
Toelichting
16. Naar de mening van de verdediging zijn eenzelfde tijd en plaats van dader en slachtoffer inzake het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend te bewijzen, gelet op de verschillen in de verklaringen tussen het slachtoffer en verdachte alsmede de verschillende verklaringen van het slachtoffer zelf alsmede in aanmerking genomen de onwaarschijnlijkheid van de plaats van het delict (zie reeds onder middel IV)"
28. Ik lees hier geen stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen in. Ik meen dan ook dat hier geen sprake is van een middel van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv Pro.
29. Mocht Uw Raad daar anders over denken dan faalt dit middel. Het Hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen immers kunnen afleiden dat het tenlastegelegde zich heeft afgespeeld op 14 januari 2002 te Utrecht en heeft dit dan ook bewezen kunnen verklaren. Meer hoefde er qua tijd en plaats niet bewezen te worden.
30. Het zesde middel richt zich met enkele grieven tegen de geloofwaardigheid en consistentie van de verklaringen van het slachtoffer.
31. Deze grieven stuiten alle reeds af op de hierboven onder 15 reeds besproken cassatieregel dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.
32. Overigens heeft het Hof het verweer betreffende de geloofwaardigheid van de verklaring van het slachtoffer niet, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, ongemotiveerd gepasseerd. Het Hof heeft immers in een nadere bewijsoverweging aangegeven dat en waarom het de verklaring van het slachtoffer overtuigend achtte.
33. Voorzover voorts in de toelichting wordt aangevoerd dat het Hof in die nadere bewijsoverweging over de overtuigende kracht van de verklaringen van het slachtoffer ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar problematische verleden en de negatieve invloed hiervan op haar geloofwaardigheid, wordt miskend dat ook het oordeel of wellicht die genoemde aspecten van invloed zijn op de waardering van de verklaringen het prerogatief is van de feitenrechter, en geen nadere motivering behoeft. Nog daargelaten overigens dat omtrent die mogelijke negatieve invloed van het problematische verleden van het slachtoffer op haar verklaringen door de verdediging ter zitting niets is aangevoerd, en de steller van het middel toch niet, naar ik hoop, bedoelt te zeggen dat het Hof ambtshalve gehouden zou zijn om daar een uitdrukkelijke overweging aan te wijden.
34. Rest mij nog op te merken dat ik de in het middel gewraakte overweging van het Hof niet onbegrijpelijk acht. Daarbij neem ik in aanmerking dat het Hof deze doet steunen op zijn eigen waarneming van de wijze waarop het slachtoffer verklaarde, de ondersteuning van de verklaring van het slachtoffer op meerdere punten door de verklaringen van verdachte, alsmede de ondersteuning van de verklaring van het slachtoffer door de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Verweven als het aldus is met omstandigheden van feitelijke aard, kan 's Hofs oordeel in cassatie niet verder getoetst worden.
35. Ook dit middel faalt derhalve.
36. Alle middelen kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop Uw Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 14 september 1993, griffienr. 95.331, DD 94.023; HR 2 maart 1999, NJ 1999, 739; HR 13 maart 2001, NJ 2001, 296; HR 25 maart 2003, nr. 02274/02/A, LJN: AF4247; zie voor een uitvoerig overzicht van de eisen waaraan een cassatiemiddel dient te voldoen: Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p.82 ev.
2 Zie HR 14 april 1998, NJ 1999, 73 en HR 29 september 1998, NJ 1999, 74, in welke uitspraken verwezen wordt naar EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 en EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 185. Zie voorts HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827; HR 11 januari 2000, NJ 2000, 194; HR 11 juni 2002, NJ 2002, 549.
3 Vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, r.o. 6.3.3. onder (ii); HR 18 juni 2002, NJB 2002, blz. 1625, nr. 116 rov. 3.3.
4 Bijv. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580.