Conclusie
Rolnr. C03/317HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 19 nov. 2004
conclusie inzake
[eiseres]
tegen
AMEV Schadeverzekeringen N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag wat moet worden verstaan onder "schade aan goederen" in de zin van de algemene voorwaarden van de tussen partijen bestaande aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank en in r.o. 2 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], heeft sinds 1985 (haar rechtsvoorgangster sinds 1971) een shopprimer "Devran 64-R-504" (hierna: de primer) geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan.
(ii) In november 1991 ontving [eiseres] klachten van Bremer Vulkan over de primer. De primer was volgens Bremer Vulkan ondeugdelijk en zij heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade. De schade betrof het herstel van de topcoating aan een vijftal schepen.
(iii) [Eiseres] beschikte destijds over een aansprakelijkheidsverzekering voor beroepen en bedrijven, waarbij thans verweerster in cassatie, hierna: Amev, als leidende verzekeraar (met een aandeel op de polis van 35%) optrad.
(iv) De algemene voorwaarden Amro AVB-85 zijn op de verzekering van toepassing. In deze voorwaarden wordt onder "schade aan goederen" verstaan (art. 1 onder Pro 7):
"Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit."
(v) Een in opdracht van de door Amev ingeschakelde expert opgesteld rapport van TNO-Industrie d.d. 22 april 1993 vermeldt als conclusies:
"De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van [eiseres] en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien deze luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen zullen zij tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben."
(vi) Amev heeft in september 1993 de dekking van de gestelde schade onvoorwaardelijk afgewezen.
(vii) [Eiseres] heeft op 30 augustus 1994 met Bremer Vulkan de schadeclaim geschikt.
3. Bij exploit van 27 maart 1998 heeft [eiseres] Amev gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam tot - kort gezegd - betaling van DM 175.000,-, zijnde (een deel van) de schadeloossteling die [eiseres] aan Bremer Vulkan in het kader van de schikking heeft betaald, vermeerderd met rente en kosten. [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, nu er sprake is van schade als bedoeld in art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden, de aansprakelijkheid van haar tegenover Bremer Vulkan door de polis wordt gedekt.
4. Amev heeft de vordering van [eiseres] betwist. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de schade waarvoor [eiseres] aansprakelijk is gesteld, geen schade aan goederen is zoals gedefinieerd in art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden.
5. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 november 2001 de vordering van [eiseres] toegewezen. De rechtbank koos tot uitgangspunt dat er sprake is van schade aan goederen als bedoeld in art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden, indien de schade het gevolg is van een beschadiging van een andere zaak dan de door [eiseres] geleverde primer. Dat is volgens de rechtbank het geval (r.o. 6.5):
"Door eiseres is gesteld dat de toplaag door de primer is beschadigd. Wil daarvan sprake zijn dan zal de stoffelijke structuur van de toplaag door de primer moeten zijn veranderd. Uit het (...) rapport van TNO moet worden afgeleid dat dit inderdaad het geval is; door de porositeit van de primer zijn er pinholes en kraters in de toplaag ontstaan. Deze conclusie van TNO is door partijen niet weersproken en moet derhalve als vaststaand worden aangenomen. Dat de toplaag tijdens het uithardingsproces de gewraakte vorm en structuur heeft gekregen doet aan de beschadiging niet af; niet is gesteld of gebleken dat de toplaag niet gaaf op de primer is aangebracht."
6. Amev is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij had succes. Bij arrest van 9 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van [eiseres] afgewezen. Het hof was van oordeel dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen "schade aan goederen" vormen in de zin van art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden (r.o. 11).
7. De gedachtengang die het hof tot dit oordeel leidde, komt op het volgende neer. Het hof stelt voorop dat onder "schade aan goederen" in de zin van art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden moet worden verstaan "een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt" (r.o. 6). Naar 's hofs oordeel kan een nog natte verflaag worden aangemerkt als een stoffelijk goed in de zin van art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden (r.o. 7). Het enkele feit dat sprake is van een verflaag die nog bezig is uit te harden staat er dus niet aan in de weg dat deze kan worden beschadigd in de zin van de polis (r.o. 8). In geval van een natte verflaag kan volgens het hof slechts dan sprake zijn van schade aan goederen in de zin van de polisvoorwaarden indien de natte verflaag een "niet-gebrekkige verflaag in wording" betreft, en de objectieve aantasting daarvan gelegen is in een van buiten komende oorzaak (r.o. 9). Het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings is naar het oordeel van het hof niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, maar houdt verband met een oorzaak die vanaf het aanbrengen van de top-coatings aanwezig is geweest en die een deugdelijk uithardingsproces heeft verstoord. Het hof argumenteert (r.o. 10):
"Aangezien de topcoatings zijn aangebracht op een daarvoor ongeschikte ondergrond, de shopprimer van [eiseres], droeg de stoffelijke structuur van de verflaag vanaf het begin in zich mee dat zij bij uitharding onregelmatigheden zou vertonen, en heeft de verflaag derhalve naar verkeersopvattingen nimmer een gaafheid bezeten die vervolgens aangetast is. Anders gezegd: er is nimmer een "gave (in de zin van niet-gebrekkige) topcoating in wording" aanwezig geweest. Eén van de voorwaarden voor een (natte) verflaag om zich te vormen en uit te harden tot een gave verflaag, is immers dat de verflaag is aangebracht op een daarvoor deugdelijke ondergrond."
8. [Eiseres] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat door Amev is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Het middel klaagt erover dat, gegeven 's hofs uitleg van art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden enerzijds en de conclusie van het TNO-rapport anderzijds, de gedachtengang die het hof heeft geleid tot het oordeel dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen "schade aan goederen" vormen in de zin van art. 1 onder Pro 7 van de polisvoorwaarden, onbegrijpelijk is, althans niet met voldoende redenen is omkleed.
10. Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats dat de gedachtengang van het hof onbegrijpelijk is, omdat daarin wordt miskend dat zich een moment heeft voorgedaan waarop de topcoatings nog een "gave verflaag in wording" waren, namelijk het moment waarop zij als verflaag werden aangebracht op de primer. Dat moment is weliswaar van korte duur geweest - direct daarna begon immers de aantasting vanuit de primer -, maar het is er geweest. Dat betekent dat er op enig moment sprake was van "gave topcoatings in wording" die derhalve vatbaar waren voor beschadiging.
11. Het komt mij voor dat dit betoog berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof stelt immers aan het zijn van een "gave topcoating in wording" onder meer de voorwaarde dat deze op een daarvoor geschikte ondergrond is aangebracht. Nu de ondergrond in het onderhavige geval niet geschikt was, voldeden in de redenering van het hof de topcoatings reeds op het moment dat zij werden aangebracht niet aan de voorwaarde om een "gave topcoating in wording" te zijn en kon er dus geen sprake zijn van beschadiging.
12. In de tweede plaats betoogt het middel dat de gedachtengang van het hof onbegrijpelijk is, omdat daarin wordt miskend dat het feit dat de primer een ongeschikte ondergrond vormde, niet meebrengt dat de topcoating als verflaag in wording nimmer gaaf is geweest, en voorts dat - omdat het hier gaat om het binnendringen van lucht uit de primer - sprake is van een van buiten komende oorzaak. In ieder geval valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien dat hier sprake is van een niet van buiten komende oorzaak, aldus het middel.
13. Dit betoog treft naar mijn oordeel doel. Blijkens de in r.o. 8 en 9 geformuleerde uitgangspunten, stond het hof voor de vraag of de stoffelijke structuur van de natte topcoatings gaaf was, dat wil zeggen aan alle kenmerken en eisen voldeed om te kunnen uitharden tot een verflaag zonder gebreken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom aan de gaafheid van de stoffelijke structuur van een verflaag in wording de eis kan worden gesteld dat de ondergrond deugdelijk is. Die eis betreft immers niet de stoffelijke structuur van de verflaag, maar een buiten de stoffelijke structuur van de verflaag gelegen omstandigheid. Het oordeel van het hof dat het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings niet is niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, is dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof mocht hebben bedoeld dat "de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid" van een verflaag "in wording" kenmerkt, mede wordt bepaald door een juiste applicatie van de verf, is zijn oordeel evenmin begrijpelijk. De wijze van verwerking betreft niet de stoffelijke structuur van de verf. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,