Conclusie
Nr. 01563/04
Mr. Vellinga
Zitting: 7 december 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens medeplegen van doodslag vergezeld en/of voorafgegaan van een poging tot afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen met het oogmerk om de uitvoering van dat feit gemakkelijk te maken, veroordeeld tot acht jaren gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 01563/04, 01564/04 en 01565/04. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is, danwel dat de bewezenverklaring en/of de kwalificatie van het bewezenverklaarde niet toereikend zijn gemotiveerd nu een essentieel bestanddeel van de poging, te weten dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader, ontbreekt.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
"Hij op 24 oktober 1985 in de gemeente Warnsveld tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een vrouw genaamd [het slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] van het leven heeft beroofd,
immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen en daar met dat opzet met (een) mes(sen), althans (een) steekvoorwerp(en), meermalen, in/op/tegen de arm en de hals(streek) en de borst en het hart en elders in/op/tegen het lichaam van die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] gestoken en/of geprikt en/of gesneden, tengevolge van welke handeling(en) van verdachte en/of zijn mededader(s) voornoemde [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] is overleden,
welke doodslag werd vergezeld en/of voorafgegaan van na te noemen strafbaar feit, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat na te noemen feit gemakkelijk te maken,
immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) op 24 oktober 1985 in de gemeente Warnsveld
ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] (medewerkster van het Shell-tankstation) te dwingen tot afgifte van een (kluis)sleutel, geheel of ten dele toebehorende aan Shell en/of het Shell-tankstation en/of [betrokkene 2],
opzettelijk zich naar het Shell-tankstation (gelegen aan de Rijksstraatweg) begeven en de medewerkster van dat tankstation ([het slachtoffer] e.v. [betrokkene 1]) in de gaten gehouden en aangesproken en dreigend tegen die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] gezegd: "Geef de sleutels van de kluis" en "Kom op met die kankersleutels" en "Ik moet die sleutels hebben, want ik wil geld zien" en "geef de sleutels, anders gebeurt er wat met jou" en "Godverdomme kutwijf, geef nou die sleutels" en "Geef die sleutels, anders overleef je het niet", althans woorden van gelijke (dreigende) aard en/of strekking, en (daarbij) die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] bij/aan haar kleding vastgepakt en aan de kleding en/of het lichaam van die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] gerukt en/of getrokken en getracht die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] uit de auto (waarin zij zich bevond) te trekken en (daarbij) dreigend (een) mes(sen), althans (een) daarop gelijkend(e) voorwerp(en), aan die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] getoond en/of op die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] gericht en/of gericht gehouden en/of tegen het lichaam van die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] gezet en met (een) mes(sen), althans (een) daarop gelijkend(e) voorwerp(en), een of meer stekende en/of prikkende en/of snijdende bewegingen naar die [slachtoffer] e.v. [betrokkene 1] gemaakt, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
6. De bestreden uitspraak houdt in dat het bewezenverklaarde oplevert:
"Medeplegen van doodslag vergezeld en/of voorafgegaan van een poging tot afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen met het oogmerk om de uitvoering van dat feit gemakkelijk te maken."
7. Tot de inwerkingtreding op 1 april 1994 van de Wet van 27 januari 1994, Stb. 1994, 60 luidde art. 45 Sr Pro:
1. Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard en de uitvoering alleen ten gevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk niet is voltooid.
2. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij poging met een derde verminderd.
3. Geldt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste vijftien jaren.
4. De bijkomende straffen zijn voor poging dezelfde als voor het voltooide misdrijf.
8. Per 1 april 1994 luiden de artikelen 45 en 46b Sr:
Artikel 45
1. Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.
2. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij poging met een derde verminderd.
3. Geldt het een misdrijf waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld, dan wordt gevangenisstraf opgelegd van ten hoogste vijftien jaren.
4. De bijkomende straffen zijn voor poging dezelfde als voor het voltooide misdrijf.
Artikel 46b
Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.
9. De memorie van toelichting bij het ontwerp dat tot de hiervoor genoemde wet leidde, vermeldt voorzover hier van belang:(1)
"Voorts voorziet het in een stroomlijning van de huidige strafbaarheid voor onvolkomen delictsvormen, zonder hier de grenzen van de aansprakelijkheid ten principale te verleggen. Zo stelt het voor in artikel 45 het Pro negatieve bestanddeel dat dogmatisch bekend staat als <<het ontbreken van vrijwillige terugtred>> en dat het OM praktisch allerlei stel- en bewijsmoeilijkheden berokkent te schrappen en het uitblijven van delictsvoltooiing door toedoen of mede door toedoen van de dader als algemene grond van straffeloosheid op te nemen aan het eind van Titel IV van Boek I, gewijd als deze is - in de ontworpen redactie - aan alle onvolkomen delictsvormen. Het betreft hier geen strafuitsluitingsgrond in eigenlijke zin, maar een rechtsgrond om de betrokkene rechtens niet meer als <<dader>> aan te merken. Dit is in de voorgestelde redactie tot uitdrukking gebracht door te bepalen dat bij een vrijwillige terugtred door de dader geen strafbare voorbereiding of poging voorhanden is. De redactie is ontleend aan het derde lid van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafrecht, waar een vergelijkbare grond tot uitsluiting van de strafrechtelijke aansprakelijkheid is neergelegd ten aanzien van het misdrijf van <<smaad>> of <<smaadschrift>>. Daar is bepaald dat noch smaad noch smaadschrift in strafrechtelijke zin bestaat voorzover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen menen dat het het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste. Aldus wordt duidelijk dat op een op smaad of smaadschrift toegespitste telastelegging geen sprake kan zijn van enig strafrechtelijk daderschap in de in dit derde lid weergegeven gevallen. Gelet op het bepaalde bij artikel 50 van Pro het Wetboek van Strafrecht is hier dus sprake van een objectieve grond van uitsluiting van de aansprakelijkheid die ook toegerekend moet worden aan ieder van de deelnemers. Die zelfde consequentie ware ook te trekken ten aanzien van het bepaalde bij het thans voorgestelde artikel 46b. Bij de strafuitsluitingsgronden - die het strafrechtelijk daderschap in tact laten - is de geijkte redactie daarentegen: <<Niet strafbaar is hij die ...>>. Men zie ondermeer de artikelen 39 tot en met 43 van het Wetboek van Strafrecht. Met die woorden drukt de wet, volgens het in het strafrecht gangbare taaleigen, duidelijk uit dat er enerzijds wel een <<dader>> is aan wie een <<feit>> toe te rekenen is maar dat deze alsnog - wegens rechtvaardiging of uitsluiting van de schuld - niet strafbaar zijn. Dat is, in de voorgestelde regeling van de straffeloosheid bij voorbereiding en poging bij gebleken vrijwillige terugtred, juist niet het uitgangspunt van de wet. Bij vrijwillige terugtred is er niet langer sprake van een <<feit>> in de rechtsorde dat primaire rechtsgrond is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Treedt de voorbereider vrijwillig terug - door te bewerken dat uitgesloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijk beoogde misdrijf nog begaan wordt - dan is het wederrechtelijkheidsgehalte van zijn daad zo gering dat een strafrechtelijke reactie onmogelijk behoort te zijn. "
en
"Het ontbreken van die terugtred is thans in artikel 45 bestanddeel Pro van de omschrijving en moet door het Openbaar Ministerie als onderdeel van het onderzoeksthema ter terechtzitting gesteld en bewezen worden. Het betreft hier echter een negativum, voor het bewijs waarvan het Openbaar Ministerie momenteel weinig meer kan doen dan zich beroepen op de algemene ervaringsregel dat de dader, ware zijn voornemen niet door een van buiten komende oorzaak verijdeld, ongetwijfeld de delictsvoltooiing zou zijn geraakt. Het Openbaar Ministerie pleegt dan ook in de telastelegging slechts te stellen dat <<de uitvoering van het misdrijf alleen tengevolge van omstandigheden van zijn wil onafhankelijk niet is voltooid>> zonder nader feitelijkheden bij te brengen waaruit dit zou kunnen blijken, wat trouwens ook in het merendeel van de gevallen een ondoenlijke opgaaf zou zijn. De Hoge Raad acht als bewijs voor het <<ontbreken der terugtred>> sedert jaren voldoende dat niet blijkt van enige vrijwillige medewerking van de dader tot verhindering van het gevolg. Om nu het nauwe verband tussen <<poging>> en <<voorbereiding>> wetstechnisch duidelijk te fixeren, wordt voor beide onvolkomen delictsvormen in artikel 46b van het voorstel het aanwezig zijn van vrijwillige terugtred geformuleerd als grond van straffeloosheid sui generis, zoals thans het geval is in paragraaf 24 van het Strafgesetzbuch van de Bondsrepubliek Duitsland. Deze methode verlicht de stel- en bewijslast van het vervolgende orgaan. (...)
De rechtspraktijk kan zich hier verlaten op de meergemelde algemene ervaringsregel dat voornemens die zo stellig zijn dat zij <<uiterlijk>> blijken (eis, waaraan en bij de strafbare poging en bij de strafbare voorbereiding in het voorstel wordt vastgehouden), bijzondere omstandigheden daargelaten, als het aan de dader ligt zondermeer verwezenlijkt worden. Niettemin blijft de exceptieve omstandigheid behoren tot het ambtshalve onderzoeksterrein van de strafrechter, die naar het bestaan van een vrijwillige terugtreding aan de zijde van de aansprakelijke, als daartoe aanleiding mocht bestaan, zonder meer een onderzoek zal hebben in te stellen."
10. Verder vermeldt de artikelsgewijze toelichting:(2)
"Artikel 46b formuleert thans het ontbreken van vrijwillige terugtred geheel positief: is delictsvoltooiing uitgebleven door omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk dan is noch dader noch deelnemer strafbaar. Er is dan niets strafbaars meer in de rechtswerkelijkheid. Het is niet nodig voor de straffeloosheid dat het uitblijven van de poging of het misdrijf alleen is toe te schrijven aan de wilsbepaling van de aansprakelijke; omstandigheden extern aan die wilsbepaling mogen dat uitblijven mede geeffectueerd hebben mits de dader maar bijdroeg aan die afloop (bestaande in het uitblijven van delictsvoltooiing). In dit opzicht moet de stellige jurisprudentie, die niet vergt dat enkel door 's daders terugtreden delictsvoltooiing uitbleef, gecontinueerd kunnen worden. Daarom is overigens, waar enigszins mogelijk, het taalgebruik van artikel 45 van Pro het Wetboek van Strafrecht voortgezet."
11. Het middel gaat er met juistheid vanuit dat ten tijde van het bewezenverklaarde feit poging alleen een strafbaar feit opleverde als bewezen was dat het voorgenomen misdrijf niet was voltooid ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader.
12. Zoals de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis laat zien was het vereiste dat het voorgenomen misdrijf niet was voltooid ten gevolge van omstandigheden die onafhankelijk waren van de wil van de dader, niet zonder betekenis. De wetgever besloot deze eis immers te laten vallen in verband met de bewijsmoeilijkheden die deze opleverde. In het onderhavige geval klemt dit op het eerste gezicht temeer nu de bewezenverklaarde poging tot afpersing, zoals uit de bewezenverklaring voortvloeit, niet is voltooid ten gevolge van het bewezenverklaarde doden van de persoon die de kluissleutel aan verdachte en zijn mededaders moest afgeven. De poging tot afpersing werd dus niet voltooid ten gevolge van een omstandigheid die bij uitstek afhankelijk was van de wil van verdachte en zijn mededaders.
13. Niettemin meen ik dat het door het middel bedoelde bestanddeel in de bewezenverklaring besloten ligt. Met genoemde eis heeft de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat straffeloos dient te blijven de dader die voordat het delict is voltooid op eigen initiatief alsnog afziet van voltooiing daarvan. Hoewel dat eigen initiatief kan worden gestimuleerd door de omstandigheden waaronder een begin met de uitvoering van het delict wordt gemaakt, zal het zwaartepunt moeten liggen bij het eigen initiatief van de verdachte.(3) Hij moet kortom "vrijwillig terugtreden".(4) In het onderhavige geval zijn verdachte en zijn mededaders niet vrijwillig teruggetreden maar zijn zij daarentegen blijkens de bewezenverklaring tot voorbij het uiterste gegaan om de voorgenomen afpersing voltooid te krijgen. Daarom ligt in de bewezenverklaring onmiskenbaar besloten dat verdachte en zijn mededaders ten aanzien van de poging tot afpersing niet vrijwillig zijn teruggetreden.
14. Hoewel de bewezenverklaring niet met zoveel woorden rept van de omstandigheid dat de afpersing niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader, ligt deze er in de in de wetgever bedoelde zin, dat niet van vrijwillige terugtred sprake is, wel in besloten. Het Hof heeft het bewezenverklaarde dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 317 j° 312 en 45 (oud) Sr (in verbinding met art. 288 Sr Pro) als poging tot afpersing kunnen kwalificeren.
15. Het middel faalt.
16. Ambtshalve merk ik op dat de aanhaling van de wetsartikelen moet worden verbeterd in die zin dat art. 45 Sr Pro wordt vervangen door art. 45 (oud) Sr.
17. Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover art. 45 Sr Pro is aangehaald als artikel waarop de oplegging van de straf berust. De Hoge Raad kan zelf art. 45 (oud) Sr aanhalen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 1990/91, 22 268, nr. 3, p. 4 en 13.
2 Kamerstukken II 1990/91, 22 268, nr. 3, p. 21.
3 Aldus de samenvatting van de rechtspraak door J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, p. 422.
4 NLR ad art. 46b Sr, De Hullu, a.w., p. 419 - 424, de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis.