Conclusie
C04/024HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 3 december 2004
Conclusie inzake:
Vereniging van Eigenaren Beach Park Texel
(hierna: Vereniging van Eigenaren, of: VvE)
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
1. Deze zaak over de dubbele verkoop van een perceel grond binnen een bungalowpark gaat thans alleen nog over de vraag of de tweede koper ([verweerder]) onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de eerste koper (de Vereniging van Eigenaren) door te profiteren van de wanprestatie die de verkopende projectontwikkelaar (Livingstone) tegenover de VvE pleegde.
1.2. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. Oorspronkelijk mede-gedaagde in eerste aanleg, de vennootschap naar Antilliaans recht Dutch Livingstone Invest N.V., gevestigd te Curaçao (verder: Livingstone), heeft in 1991 het project Beach Park Texel gerealiseerd, waartoe zij grond van de gemeente Texel had gekocht en waarop een aantal villa's is gebouwd die vervolgens afzonderlijk door Livingstone zijn verkocht en geleverd.
2.2. In 1991 is thans eiseres tot cassatie, de Vereniging van Eigenaren, opgericht. De eigenaren van de villa's zijn contractueel gebonden om lid te zijn van deze vereniging.
2.3. Livingstone is op 9 januari 1991 toegetreden als lid van de vereniging.
2.4. Livingstone heeft aan thans verweerder in cassatie, [verweerder], een villa met bijbehorende grond in het Beach Park verkocht en geleverd.
2.5. Na verkoop van alle villa's heeft Livingstone de eigendom behouden van enkele onbebouwde stukken grond met een totale oppervlakte van in elk geval 5000 m².
2.6. De Vereniging van Eigenaren stelt zich blijkens art. 2.b. van de statuten ten doel:
'het in eigendom verkrijgen van die percelen grond met de daarin of daarop aanwezige werken en (nuts-)voorzieningen en waterpartijen in gemeld villapark, welke niet in eigendom blijven van de Gemeente Texel, zoals de wegen en de bermen (...), dan wel niet in eigendom toebehoren aan de individuele eigenaren van de villa's.'
2.7. De VvE en Livingstone zijn op 22 februari 1995 bij onderhandse akte het volgende overeengekomen:
'(...)
2. dat voor de verwerving van de grond een aanbetaling wordt gedaan van ƒ 10.000,- zijnde een bedrag van ƒ 2,- geboden door het bestuur (van de vereniging). De vraagprijs was ƒ 30,- per vierkante meter.
3. Door beide partijen zal medewerking worden verleend om tot een definitieve aankoopprijs te komen, door bieding ofwel door arbitrage.'
2.8. Livingstone heeft een stuk grond in het Beach Park project met kadastrale aanduiding TEXEL [001], groot 12 a 13 centiare verkocht aan [verweerder] en in maart 1996 aan hem geleverd.
Dit stuk grond wordt tot op heden(2) als speelweide gebruikt door alle eigenaren van de villa's in het Beach Park. De VvE draagt zorg voor het onderhoud van dit perceel.
2.9. Bij inleidende dagvaarding van 24 mei 1996 heeft de Vereniging van Eigenaren Livingstone en [verweerder] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en gevorderd - samengevat en voor zover in cassatie nog van belang - :
(1) voor recht te verklaren dat Livingstone toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst met betrekking tot het perceel TEXEL [001] en te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat; (...)
(4) [verweerder] te veroordelen om het perceel TEXEL [001] over te dragen aan de VvE tegen een na deze overdracht door arbiters vast te stellen bedrag,
(5) [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat (...).
2.10. De VvE heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:
- dat Livingstone toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de - onder 2.7 aangehaalde - overeenkomst door na de verkoop van perceel TEXEL [001] aan de Vereniging van Eigenaren dit perceel aan [verweerder] te verkopen en
- dat [verweerder] jegens de VvE onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij heeft geprofiteerd van de door Livingstone gepleegde wanprestatie door het reeds aan de Vereniging van Eigenaren verkochte perceel van Livingstone te kopen terwijl hij als lid van de vereniging op de hoogte was van de overeenkomst met Livingstone.
2.11. Livingstone en [verweerder] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
Voor zover thans nog van belang, heeft Livingstone erkend dat zij wanprestatie jegens de VvE heeft gepleegd door het reeds verkochte perceel, dat deel uitmaakte van hun overeenkomst, opnieuw aan een derde te verkopen en te leveren. [verweerder] heeft, op zijn beurt, aangevoerd dat perceel TEXEL [001] niet behoorde tot de stroken grond die de VvE van Livingstone had gekocht (de overeenkomst betrof slechts de grond onder de nieuwe receptie en voor een speeltuin) zodat Livingstone geen wanprestatie heeft gepleegd en [verweerder] dientengevolge ook niet onrechtmatig heeft gehandeld. Overigens betwistte hij op de hoogte te zijn geweest van de inhoud van deze overeenkomst.
2.12. Bij tussenvonnis van 8 juli 1998 heeft de rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat het aan [verweerder] verkochte perceel deel uitmaakt van de bij overeenkomst van 22 februari 1995 aan de VvE verkochte grond, nu de vereniging en Livingstone als contractspartijen het eens zijn over de uitleg van deze overeenkomst en deze uitleg ook heeft te gelden voor [verweerder] omdat hij lid is van deze vereniging en hij blijkens overgelegde bewijsstukken, waaronder de notulen van de Algemene Ledenvergadering van 22 april 1995 waar hij en zijn echtgenote aanwezig waren, als zodanig kennis droeg van de inhoud van de overeenkomst (zie rov. 5.1.1 t/m 5.1.3).
Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of [verweerder] onrechtmatig jegens de vereniging heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van Livingstone (zie rov. 8.1 e.v.). Uit de omstandigheid dat [verweerder] wist dat het perceel TEXEL [001] reeds was verkocht aan de Vereniging van Eigenaren, leidde de rechtbank af dat hij bewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Livingstone (rov. 8.2). Vooropstellend dat dit op zich niet onrechtmatig is maar door bijkomende omstandigheden wel kan zijn (rov. 8.3), heeft de rechtbank vervolgens als een zodanige omstandigheid aangemerkt het feit dat hij lid is van de vereniging die door de wanprestatie is benadeeld (rov. 8.3.1). Omdat ook van belang konden zijn de omstandigheden waaronder Livingstone de grond aan [verweerder] heeft verkocht, heeft de rechtbank vervolgens [verweerder] in de gelegenheid gesteld om de notariële akte van levering bij akte in het geding te brengen, en zij heeft een inlichtingencomparitie gelast omtrent de wijze waarop de koop van perceel TEXEL [001] tot stand is gekomen (zie rov. 8.3.2 en 8.3.3).
2.13. [verweerder] heeft bij akte ter rolle onder andere de notariële akte van levering d.d. 3 april 1996 overgelegd.
2.14. Bij eindvonnis van 11 september 2002 heeft de rechtbank, met inachtneming van een op 13 januari 2000 uitgebracht taxatierapport, in het geding tegen Livingstone de vorderingen van de VvE onder 2 en 3 toegewezen (zie rov. 4) en in het geding tegen [verweerder] de vorderingen waaronder die tot levering van het perceel TEXEL [001] niet toewijsbaar geacht op de grond dat bijzondere omstandigheden waaruit volgt dat [verweerder] jegens de vereniging onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende waren komen vast te staan (zie rov. 5).
2.15. Van het eindvonnis is de VvE in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van twee grieven. Livingstone heeft geen hoger beroep ingesteld, waardoor de vonnissen van de rechtbank in de procedure tussen haar en de VvE in kracht van gewijsde zijn gegaan.
2.16. Bij arrest van 27 november 2003 is het hof tot de slotsom gekomen dat de grieven van de VvE in de zaak tegen [verweerder] tevergeefs waren voorgedragen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank, voor zover tussen deze partijen gewezen, bekrachtigd.
2.17. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof naar aanleiding van de eerste grief (die was gericht tegen rov. 5 van het eindvonnis) in zijn arrest het volgende overwogen:
'5.1 Het enkele feit, dat [verweerder] lid is van de Vereniging van Eigenaren brengt op zichzelf nog niet mee, dat het sluiten van de koopovereenkomst ten aanzien van perceel [001] met Livingstone als een onrechtmatige daad tegenover de Vereniging van Eigenaren zou moeten worden aangemerkt. Partijen delen dit, op zichzelf juiste, uitgangspunt. De eerste grief strekt blijkens haar toelichting alsmede de verduidelijking ervan ter gelegenheid van het pleidooi ten betoge, dat de reeds in eerste aanleg aangevoerde omstandigheden, anders dan de rechtbank oordeelde, wèl als voldoende voor toewijzing van de vordering moeten worden aangemerkt. Daarbij gaat het volgens de Vereniging van Eigenaren om een drietal factoren: [verweerder] zou ten tijde van de aankoop van de grond wetenschap hebben gehad van het bestaan van de verplichting van Livingstone jegens de Vereniging van Eigenaren om (ook) perceel [001] aan haar te leveren, [verweerder] wist voorts dat hij door perceel [001] aan te kopen het doel van de vereniging zou frustreren en haar nadeel zou berokkenen, en tenslotte zou [verweerder] baat hebben bij zijn profiteren van de wanprestatie van Livingstone, omdat hem niets in de weg staat om in de toekomst bijvoorbeeld het perceel bij zijn tuin te trekken om zo zijn eigendom te vergroten, eigen baas te spelen, te voorkomen dat afvalcontainers op perceel [001] worden geplaatst of speculatieve doeleinden te verwerkelijken.
5.2 Deze bijkomende omstandigheden zijn echter noch op zichzelf, noch in hun onderlinge samenhang, voldoende om te besluiten tot onrechtmatigheid van het optreden van [verweerder] in deze. Dit is ook nog het geval als men (met de rechtbank) aanneemt dat [verweerder] ten tijde van zijn koopovereenkomst met Livingstone wetenschap droeg van de eerdere koopovereenkomst tussen de Vereniging van Eigenaren en Livingstone, en dat het voorwerp van die overeenkomst zich mede uitstrekte tot het perceel [001].
5.3 De handgeschreven, onderhandse akte van 22 februari 1995, waarin de hierboven gerelateerde overeenkomst tussen de Vereniging van Eigenaren enerzijds en Livingstone anderzijds is neergelegd (prod. 3 bij conclusie van eis in eerste aanleg), bevat geen vermelding van perceel [001]. Blijkens de notulen van de ledenvergadering van de Vereniging van Eigenaren van 22 april 1995 (productie 3 bij de akte ter rolle in eerste aanleg van [verweerder]) is staande deze vergadering het perceel [001] niet specifiek ter sprake gebracht, ook niet door het bestuur van de Vereniging van Eigenaren. Volgens zijn eigen verklaring (produktie 4 bij diezelfde akte ter rolle) heeft [verweerder] aangenomen dat het besluit van de algemene vergadering van 25 april 1995 inhield dat deze accoord ging met arbitrage, dat wil zeggen - aldus [verweerder] - dat de Vereniging van Eigenaren, naar luid van de mededelingen ter vergadering van de voorzitter, eerst de prijs zou vaststellen en pas daarna zou beslissen of de Vereniging van Eigenaren de grond waarover het toen ging zou kopen of niet. De grond waarover het toen ging, zo heeft [verweerder] ter gelegenheid van het pleidooi onbestreden toegelicht betrof 5000 vierkante meter ten behoeve van de receptie en de vuilcontainers en de door het bestuur voorgestelde waarborgsom van ƒ 10.000,- was berekend over deze 5000 vierkante meter à ƒ 2,- per vierkante meter.
5.4 Deze lezing van [verweerder] van de gebeurtenissen ter vergadering vindt bevestiging in de verklaring van [betrokkene 1] (productie 5 bij de akte ter rolle), die eveneens verklaart dat de voorzitter gesproken heeft over de grond ten behoeve van de receptie en de vuilcontainers en niet over [001].
[5.5](3) [verweerder] dient met zijn aankoop van perceel [001], naar ook de Vereniging van Eigenaren ter gelegenheid van het pleidooi toegaf, een redelijk doel. De kavel wordt gebezigd als speelveld voor kinderen. Weliswaar is het door begroeiing optisch afgesloten van het openbaar groen op het bungalowpark, maar het is vrijelijk toegankelijk voor de kinderen uit de buurt, die daarvan ook gebruik maken. De kavel grenst aan zijn eigen tuin en [verweerder] kan op die manier een hem onwelgevallig gebruik van perceel [001] door anderen voorkomen. In het bijzonder kan hij voorkomen dat de locatie van de vuilcontainers naar het hem belendende perceel [001] zou worden verplaatst. De Vereniging van Eigenaren heeft niet aangegeven dat zij door de aankoop van [verweerder] in de verwerkelijking van haar statutair doel wordt belemmerd. Bovendien staat vast, dat de Vereniging van Eigenaren met weinig voortvarendheid de onderhandelingen met Livingstone heeft gevoerd, hetgeen niet wijst op een groot belang van de Vereniging van Eigenaren bij de verwerving van perceel [001]. Onder die omstandigheden kan het hof met het enkele beroep van de Vereniging van Eigenaren op de verwezenlijking van haar statutaire doel niet tot de slotsom geraken, dat [verweerder] bij afweging van zijn eigen belangen tegenover die van de Vereniging van Eigenaren niet in redelijkheid tot de aankoop van perceel [001] had kunnen besluiten. De aankoop door [verweerder] is derhalve niet onrechtmatig tegenover de Vereniging van Eigenaren. De eerste grief faalt mitsdien.'
2.18. Tegen dit arrest heeft de Vereniging van Eigenaren - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
2.19. De rolkaart vermeldt dat de Vereniging van Eigenaren haar standpunt schriftelijk heeft doen toelichten. Het overgelegde procesdossier bevat evenwel geen exemplaar van een schriftelijke toelichting.
Desgevraagd heeft de cassatieadvocaat van de VvE aan de civiele administratie van de He Raad bevestigd dat in cassatie blijkbaar geen schriftelijke pleitnota is genomen en deze zaak verder zonder schriftelijke toelichting kan worden afgedaan.(5)
3. Enige inleidende opmerkingen
3.1. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad - die werd ingezet met het Kolynos-arrest van 1937(6) en is bevestigd in o.m. het arrest Nibeja/Grundig van 1962(7) - geldt in het Nederlands recht het uitgangspunt dat het handelen van een derde met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een ander gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die wederpartij niet onrechtmatig is. Onrechtmatigheid wordt pas aangenomen onder (stringente) bijkomende omstandigheden, waaronder de voorwaarde dat de derde wist of behoorde te weten dat degene met wie hij handelde wanprestatie pleegde. De (geobjectiveerde) bekendheid met de wanprestatie is, anders dan wel is aangenomen, geen 'bijkomende' omstandigheid die kan bijdragen tot het oordeel dat het handelen van de derde onrechtmatig is; ze vormt een noodzakelijke voorwaarde voor de aansprakelijkheid van deze derde. Ook is niet voldoende dat de derde bij het sluiten van de overeenkomst met de andere partij wist of moest begrijpen dat diens wederpartij daardoor schade zou kunnen lijden (wetenschap van potentieel nadeel). (8)
3.2. De vraag of een handeling van een derde in een geval als het onderhavige onrechtmatig is, behelst in beginsel een rechtsvraag die in cassatie kan worden beantwoord. De Hoge Raad blijkt het oordeel omtrent onrechtmatigheid volledig te toetsen met inachtneming van de omstandigheden die de feitenrechter in de bestreden uitspraak in aanmerking heeft genomen. Het bestreden oordeel wordt voor het overige vanwege de verwevenheid met waarderingen van omstandigheden van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid getoetst.(9)
3.3. De jurisprudentie over 'gebruik maken' of 'profiteren' van andermans wanprestatie(10) heeft zich - na de start ervan - niet beperkt tot de gevallen over het ondermijnen van al dan niet gesloten verkooporganisaties of andersoortige oneerlijke mededinging zoals het in strijd met concurrentiebedingen aftroggelen van personeel, maar strekt zich ook uit tot andere inmiddels al 'klassieke gevallen'(11) als het doorbreken van een kettingbeding c.a.(12) en dubbele verkoop van onroerend goed(13).
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad wordt door de doctrine afgeleid dat als relevant toetsmoment in beginsel moet worden genomen het moment waarop de derde en de 'wanprestant' hun overeenkomst aangaan en dat de onrechtmatigheid kan zijn gelegen in
(i) het uitlokken van een wanprestatie - het opzettelijk bewegen tot het plegen daarvan waarbij voorzienbaar is dat bij de wederpartij van de wanprestant nadeel zal ontstaan - tenzij een rechtvaardigingsgrond aanwezig is,
(ii) het op een ongeoorloofde wijze bevorderen van de wanprestatie dan wel, bij gebreke van uitlokking of ongeoorloofde bevordering,
(iii) het welbewust gebruik maken van de wanprestatie waarbij de volgende factoren bepalend kunnen zijn: de mate waarin de derde zijn wederpartij tot diens wanprestatie heeft aangezet ('bewogen'), de aanwezigheid van een verzwaarde zorgplicht van de derde op grond van zijn (bijzondere) hoedanigheid of de aard van de rechtsverhouding tussen de derde en de wanprestant, de aard en omvang van het belang van de wederpartij en het bijzondere voordeel dat de wanprestatie voor de derde meebrengt.(14)
3.4. De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor aangehaalde rechtspraak over dubbele verkoop de volgende gedragingen van derden, als in strijd met de zorgvuldigheid die een derde in het maatschappelijk verkeer jegens een ander betaamt, onrechtmatig geoordeeld:
- het ten tijde van de koop en levering van onroerend goed ten eigen bate gebruik maken van de bijzondere verhouding waarin de derde zich tegenover de verkoper bevond (beheer van het vermogen van zijn bejaarde tante) terwijl hij wist dat deze verkoper op grond van een eerdere koopovereenkomst met een ander (familielid) verplicht was dat onroerend goed op enig moment aan deze ander te leveren en dat dit onroerende goed voor (de rechtsopvolger van) die ander van grote betekenis is (Tante Bertha);
- het door een derde aanvaarden van een schenking van een onroerend goed waarbij deze gebruik maakt van zijn bijzondere vertrouwenspositie ten opzichte van de schenkster en de invloed die hij op haar kan uitoefenen, terwijl deze derde ermee bekend is dat deze schenkster aan een ander een koopoptie heeft verleend waaruit een recht van koop op dat onroerend goed voortvloeit, en hij zich bewust moet zijn van het aanmerkelijk nadeel (het wegvallen van een redelijkerwijs te verwachten voordeel) dat deze ander zou lijden indien het hem onmogelijk zou worden gemaakt om van deze koopoptie gebruik te maken (Pos/Van der Bosch);
- het door een derde van een verpachter kopen van een onroerend goed en het aldus frustreren van het voorkeursrecht van de pachter terwijl de derde, op het moment dat hij zich als koopgegadigde tot de verpachter meldt en het goed koopt, niet alleen bekend is met het voorkeursrecht en zich diens wens tot het uitoefenen daarvan beseft en zich bewust moet zijn van het aanmerkelijk nadeel dat de pachter zou lijden indien het hem onmogelijk zou worden gemaakt van dat recht gebruik te maken (Bruurs/Haagen);
- het door de Staat als derde (overheid) kopen van onroerende goed hangende het door de pachters ervan aangekondigde Kroonberoep terwijl de Staat, wetende dat het onroerende goed eerder aan hen is verkocht en op de hoogte van het besluit van Gedeputeerde Staten waarbij goedkeuring van die verkoop wordt geweigerd, zich realiseert dat dit besluit blootstaat aan vernietiging door de Kroon en dat alsdan alsnog goedkeuring voor die verkoop zou (kunnen) worden verleend (Verboom/Staat).
Naar het oordeel van de Hoge Raad doet de enkele omstandigheid dat een derde vóór het verlijden van de notariële akte van transport van de notaris heeft vernomen dat de verkoper jegens een ander een (contractuele) binding heeft met betrekking tot het te leveren stuk grond en daarom geredelijk mag aannemen dat de verkoper handelt in strijd met zijn verplichtingen jegens deze ander, de medewerking van deze derde aan dat transport - ter uitvoering van een eerder door hem als koper gesloten obligatoire overeenkomst - tegenover die ander niet onrechtmatig zijn, behoudens bijkomende omstandigheden (Scheerders/Van Hoek).
Men neemt algemeen aan dat de opsomming van de bijkomende omstandigheden die de Hoge Raad voor een bepaald geval als relevant aanmerkt, niet als limitatief is bedoeld.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Middel 1 richt tegen het bestreden arrest een algemene rechts- en motiveringsklacht, welke klachten vervolgens nader worden uitgewerkt in drie onderdelen.
4.2. Middelonderdeel 1.1 keert zich met een rechtsklacht tegen rov. 5.2 waar het hof heeft overwogen dat de omstandigheden, die de VvE in eerste aanleg had aangevoerd, als bijkomende omstandigheden noch op zichzelf noch in hun onderlinge samenhang voldoende zijn om te besluiten tot onrechtmatigheid van het optreden van [verweerder] in deze.
Betoogd wordt dat dit oordeel haaks staat op het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 17 mei 1985, NJ 1986, 760 (Curaçao/Boyé) waar - aldus de steller van het middel - de volgende drie omstandigheden zijn opgesomd: (1) er moet een wetenschap zijn van de verplichting aan de zijde van de verkoper jegens de derde, (2) er moet sprake zijn van een wetenschap van de benadeling van de derde door het handelen van de contractspartijen en (3) er moet sprake zijn van bevoordeling van de contractspartijen.
Volgens het onderdeel geeft het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 aan dat deze omstandigheden uit het arrest Curaçao/Boyé - waarop de VvE bij memorie van grieven en bij pleidooi is ingegaan(15) - thans onvoldoende zijn, waarmee het hof geen recht doet 'aan de rechtsregel die uit het arrest van de Hoge Raad kan worden gedestilleerd'.
4.3. Zo dit middelonderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu het niet vermeldt wáár in de gedingstukken de VvE zich heeft beroepen op de omstandigheden als bedoeld in het desbetreffende arrest, faalt het onderdeel omdat het zich beroept op een beweerdelijke rechtsregel, die in het door de VvE genoemde arrest Curaçao/Boyé juist is afgewezen. Uit dat arrest van de Hoge Raad blijkt immers dat de nu in het middelonderdeel van de VvE aangehaalde omstandigheden niét voldoende zijn om tot het oordeel te komen dat op onrechtmatige wijze van wanprestatie zou zijn geprofiteerd (zie met name de voorlaatste alinea van rov. 4.3). Zie voorts nrs. 3.3-3.4 supra.
4.4. Middelonderdeel 1.2 komt met twee motiveringsklachten - kennelijk - ook op tegen rov. 5.2 en betoogt - zakelijk weergegeven - dat het hof daar heeft nagelaten aan te geven van welke 'bijkomende omstandigheden' het handelen (van [verweerder]) onrechtmatig doen zijn bij het profiteren van andermans wanprestatie (Livingstone). Volgens de eerste klacht is het voor de VvE onduidelijk welke 'last' het hof op haar schouders heeft beoogd te leggen dan wel welke omstandigheden voor het hof wel relevant zijn.
Door ook niet aan te geven waarom de omstandigheden als bedoeld in het arrest Curaçao/Boyé in deze zaak onvoldoende zijn om tot de conclusie te komen dat [verweerder] onrechtmatig jegens de VvE heeft gehandeld, biedt het bestreden arrest onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus de tweede klacht.
4.5. De eerste klacht van dit middelonderdeel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof in rov. 5.2 met 'bijkomende omstandigheden' doelt op de omstandigheden die de VvE in eerste aanleg en in hoger beroep ter toelichting op haar eerste appelgrief heeft aangevoerd, welke omstandigheden het hof in rov. 5.1 als een 'drietal factoren' heeft opgesomd.
Daarnaast miskent deze klacht dat indien een beweerde onrechtmatige daad bestaat in de overtreding van een (zorgvuldigheids)norm volgens ongeschreven recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW Pro, de eiser alle elementen van die norm behoort te stellen.(16) Op de voet van het bepaalde in art. 150 (177 oud) Rv. zal de feitenrechter vervolgens aan de hand van hetgeen de eiser heeft aangevoerd, vaststellen of er sprake is van schending van de desbetreffende norm. Het was niet aan het hof als feitenrechter om de (eventueel) relevante 'bijkomende omstandigheden' ambtshalve in zijn oordeel bij te brengen.
Welke (bijkomende) omstandigheden de VvE in deze procedure al dan niet voldoende heeft gesteld, blijkt overigens voldoende uit hetgeen het hof in rov. 5.3 t/m [5.5] van het bestreden arrest heeft overwogen en beslist. De eerste motiveringsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4.6. De tweede motiveringsklacht van onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.
4.7. Middel 2 is gericht tegen rov. 5.3 en 5.4, waar het hof aan de hand van (de onderhandse akte van) de overeenkomst tussen Livingstone en de VvE en de gebeurtenissen tijdens de vergadering van 22 april 1995 heeft vastgesteld dat, anders dan de vereniging had gesteld (vgl. de eerste factor in rov. 5.1), [verweerder] ten tijde van de aankoop van de grond geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van de verplichting van Livingstone jegens de VvE om (ook) perceel [001] aan haar te leveren.
Geklaagd wordt dat het hof zonder verdere motivering is voorbijgegaan aan het door de Vereniging van Eigenaren bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod zoals dit bij pleidooi in hoger beroep als volgt is gespecificeerd:
'Beach Park Texel biedt bewijs aan van haar stellingen, met name ook van de wetenschap van benadeling en de wetenschap van het bestaan van de tekortkoming door het horen van de mensen aanwezig op de vergadering van april 1995, alsmede van het bestaan van bevoordeling door het horen van diverse eigenaren.'(17)
Volgens het cassatiemiddel had de VvE belang bij het horen van meer mensen die op de vergadering aanwezig waren geweest, terwijl thans wordt volstaan met een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1].
4.8. Het middel kan niet tot cassatie kan leiden bij gebrek aan belang, nu het hof - zoals ook met zoveel woorden volgt uit rov. 5.2 - zijn eindbeslissing, dat de aankoop van het perceel [001] door [verweerder] tegenover de VvE niet onrechtmatig is, heeft doen steunen op twee pijlers:
enerzijds het door het hof in rov. 5.3 en 5.4 neergelegde feitencomplex, waarbij is vastgesteld dat [verweerder] ten tijde van zijn koopovereenkomst met Livingstone géén wetenschap droeg van diens eerdere koopovereenkomst met de VvE die zich mede uitstrekte tot het perceel [001], en
anderzijds de in rov. 5.2, tweede volzin, genoemde situatie waar men - aldus het hof - met de rechtbank zou aannemen dat [verweerder] die wetenschap wél had.
4.9. In de eerst genoemde pijler wordt de beslissing van het hof gedragen door de afwezigheid van wetenschap, die een noodzakelijke voorwaarde is voor aansprakelijkheid. In de tweede pijler is de wetenschap van [verweerder] op zichzelf en zonder de overige 'bijkomende omstandigheden' onvoldoende om tot een andere beslissing te komen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat het door de VvE aangeboden (getuigen)bewijs als niet terzake dienend kon worden gepasseerd, nu het leveren van het aangeboden bewijs niet tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.
4.10. Middel 3 richt tegen rov. [5.5] een algemene rechts- en motiveringsklacht, nader uitgewerkt in drie onderdelen. Het hof heeft in rov. [5.5] geoordeeld
(i) dat [verweerder] met zijn aankoop van perceel [001] een redelijk doel dient,
(ii) dat de VvE niet heeft aangegeven dat zij door de aankoop van [verweerder] in de verwerkelijking van haar statutair doel wordt belemmerd, en
(iii) dat het hof met het enkele beroep op de verwezenlijking van haar statutaire doel niet tot de slotsom kan geraken dat [verweerder] bij afweging van zijn eigen belangen tegenover die van de vereniging niet in redelijkheid tot de aankoop van perceel [001] had kunnen besluiten.
4.11. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof zonder motivering geheel is voorbijgegaan aan zes omstandigheden die door de VvE bij pleidooi in hoger beroep waren aangevoerd. Volgens deze eerste motiveringsklacht is het bestreden arrest in zoverre onvoldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.
4.12. Bij de beoordeling van deze motiveringsklacht stel ik voorop dat het aan het beleid van het hof als rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten om te beslissen welke feiten en omstandigheden, stellingen en verweren het in zijn beoordeling van het voorliggende geschil betrekt en aan zijn beslissing ten grondslag legt.(18) Niettemin geldt hier het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(19)
Voor zover middelonderdeel 3.1 betoogt dat het hof had moeten motiveren dat c.q. in welke mate de omstandigheden op voldoende wijze zijn weersproken dan wel betwist en in ieder geval had moeten aangeven welke waarde het hof aan de omstandigheden heeft gegeven, worden te zware motiveringseisen gesteld die geen steun vinden in het recht.
4.13. Voor het overige faalt het onderdeel m.i. reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het uitgaat van een te beperkte lezing van het arrest. In rov. 5.1 heeft het hof alle relevante(20) van deze zes genoemde omstandigheden als laatste 'factor' samengevat weergegeven in de zinsnede
'(...) en tenslotte zou [verweerder] baat hebben bij zijn profiteren van de wanprestatie van Livingstone, omdat hem niets in de weg staat om in de toekomst bijvoorbeeld het perceel bij zijn tuin te trekken om zo zijn eigendom te vergroten, eigen baas te spelen, te voorkomen dat afvalcontainers op perceel [001] worden geplaatst of speculatieve doeleinden te verwerkelijken'
en deze omstandigheden gezamenlijk besproken in rov. [5.5].
4.14. Onderdeel 3.1 keert zich met een tweede motiveringsklacht tegen het hiervoor onder 4.10 weergegeven oordeel onder (ii). Geklaagd wordt dat dit oordeel in het licht van het gestelde bij pleidooi in hoger beroep onjuist is en het hof niet zonder enige motivering had mogen voorbijgegaan aan de daar geponeerde stelling:
'(...) Het is in belang van de vereniging alle in de doelomschrijving [bedoelde (?), A-G] gronden worden verworven door de VvE om op die wijze een eenduidig beheer uit te kunnen oefenen. Met deze wetenschap heeft [verweerder] ook wetenschap van de wijze waarop Beach Park Texel is benadeeld.'(21)
4.15. Het middelonderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het uitgaat van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.
Het hof heeft in rov. 3.2 vooropgesteld dat de VvE zich ten doel stelt 'het in eigendom verkrijgen van die percelen grond met de daarin of daarop aanwezig werken en (nuts)voorzieningen en waterpartijen in gemeld villapark, welke niet in eigendom blijven van de Gemeente Texel, zoals de wegen en de bermen (...), dan wel niet in eigendom toebehoren aan de individuele eigenaren van de villa's'. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof met 'de verwerkelijking van haar statutair doel' (mede) gedoeld op de daarbij achterliggende gedachte dat de VvE een 'eenduidig beheer' zal kunnen voeren over de door haar verworven percelen grond. Aldus is het hof niet aan deze stelling voorbijgegaan. Het bestreden oordeel behoefde niet nader te worden gemotiveerd, zodat het middelonderdeel ook in zoverre faalt. Daarnaast valt op te merken dat in 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel besloten ligt dat de loutere stelling van de VvE dat zij door de aankoop door [verweerder] van perceel [001] in de verwerkelijking van haar statutair doel wordt belemmerd, ongenoegzaam is als (mede) decisieve bouwsteen voor een oordeel dat [verweerder] onrechtmatig zou hebben gehandeld. Ook hier miskent de VvE dat de aanwezigheid van een voorwaarde (nu: de bedoelde statutaire doelstelling), niet meebrengt dat de voldoening aan die voorwaarde tevens genoegzaam is voor het oordeel dat aan alle voorwaarden voor het aannemen van onrechtmatig handelen is voldaan.
4.16. Onderdeel 3.2 komt vervolgens met een rechtsklacht op tegen het hiervoor onder 4.10 weergegeven oordeel onder (iii). Betoogd wordt dat het hof niet is nagegaan in hoeverre [verweerder] werd bevoordeeld door de transactie ten nadele van de VvE, waardoor het hof in het licht van het arrest Curaçao/Boyé een verkeerde beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd. Volgens het middelonderdeel had het hof enkel te bezien of [verweerder] zou worden bevoordeeld, of [verweerder] wetenschap had van benadeling en wetenschap van de verplichting van Livingstone.
4.17. Het onderdeel bouwt voort op middelonderdeel 1.1 en deelt het lot daarvan.
4.18. Onderdeel 3.3 richt twee motiveringsklachten tegen rov. 5.5 en stelt algemeen dat het hof niet in redelijkheid tot het hiervoor onder 4.10 weergegeven oordeel onder (iii) kon komen. Kort samengevat betoogt dit middelonderdeel dat het hof de belangen van de VvE te laag heeft gewaardeerd en onvoldoende heeft rekening gehouden met het feit dat [verweerder] van deze vereniging lid is en dat haar belang, waaronder begrepen het voeren van een eenduidig beheer wel een belang is dat ook [verweerder] zich kan aanrekenen, waartoe behoort het inrichten van het perceel als openbare speelweide en het plaatsen van afvalcontainers.
4.19. Het onderdeel faalt omdat het miskent dat het waarderen van feiten is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dergelijke feitelijke oordelen kunnen in cassatie niet worden bestreden met motiveringsklachten als de onderhavige, inhoudende dat een feit anders ligt of tot een andere waardering dient te leiden.(22)
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.5 van het tussenvonnis van de rechtbank te Amsterdam van 8 juli 1998 waarvan ook het hof in zijn arrest is uitgegaan (met een korte weergave in rov. 3.2 van het bestreden arrest).
2 De term 'heden' wordt gebruikt in het vonnis van 8 juli 1998.
3 De nummering '5.3' berust onmiskenbaar op een kennelijke verschrijving van het hof. Hierna zal ik die rov. als [5.5] (tussen vierkante haken) blijven aangeven, A-G.
4 De cassatiedagvaarding dateert van 24 december 2003.
5 Zie de fax van mr. Duijsens aan de griffier van de Hoge Raad d.d. 30 november 2004, waarvan voor de goede orde een afschrift aan het procesdossier is toegevoegd.
6 HR 11 november 1937, NJ 1937, 1096 m.nt. EMM.
7 HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246 m.nt. HB.
8 Vgl. bijv. Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. Amsterdam 1999, nrs. 173-174 en Onrechtmatige daad II (Van der Wiel), aant. 122. Zie ook J.B.M. Vranken, WPNR 6288-6289 (1997), p. 719 onder 21, en S.C.J.J. Kortmann, AA 1989, p. 575 r.k.
9 Vgl. A-G Franx in zijn conclusie (onder 9) voor HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970 m.nt. Ma en (onder 3.2) voor HR 27 januari 1989, NJ 1990, 89 m.nt. CJHB.
10 Zie over dit leerstuk uitvoerig Mon. Nieuw BW A-57 (Cahen), 2004, nrs. 2-4.4; C.E. du Perron, diss., nrs. 149-153 en 158-187. Zie verder bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 383; Asser-Hartkamp 4-III (2002), nrs. 11, 48 en 51b.
11 Vranken, t.a.p., p. 719 onder 19. Du Perron (nrs. 180-186) spreekt van 'benoemde type gevallen'.
12 HR 4 juni 1965, NJ 1965, 381 en HR 28 juni 1974, NJ 1974, 400 m.nt. GJS (Kamsteeg/Caltex); HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760 m.nt. CJHB en WMK; BR 1985, p. 895 m.nt. WMK (Curaçao/Boyé); HR 10 november 1995, NJ 1996, 270 m.nt. PAS (Luttikhuizen/Van Mourik's Huizen Maatschappij).
13 HR 3 januari 1964, NJ 1965, 16 m.nt. GJS (Tante Bertha); HR 17 november 1967, NJ 1968, 42 m.nt. GJS (Pos/Van der Bosch); HR 18 juni 1971, NJ 1971, 408 (Bruurs/Haagen); HR 27 januari 1989, NJ 1990, 89 m.nt. CJHB (Verboom/Staat); HR 8 december 1989, NJ 1990, 217 gevolgd door HR 11 december 1992, n.g. (Scheerders/Van Hoek).
14 Zie voor een uitvoerige bespreking van deze en andere factoren Du Perron, diss., nrs. 172-178 en Onrechtmatige daad II (Van der Wiel), aant. 122 met verwijzingen.
15 Zie de pleitaantekeningen van mr. Duijsens, p. 2 e.v.
16 Onrechtmatige daad (Jansen), art. 162 lid Pro 2, aant. 103 met verdere gegevens.
17 Zie de pleitaantekeningen van mr. Duijsens d.d. 8 oktober 2003, p. 6.
18 Vgl., recent, A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (onder 3.6) vóór HR 12 november 2004, C03/136HR, JOL 2004, 583.
19 Zie voor deze algemene motiveringsplicht het standaardarrest HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV (Vredo/Veenhuis) en verder bijv. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.
20 Dat het hof daarin als niét relevant heeft meegenomen de gestelde omstandigheden dat de verstandhouding tussen [verweerder] en de VvE niet optimaal is, en dat de VvE nog eens geciteerd had uit de notulen van de vergadering van 1996 dat zij openstond voor onderhandelingen, is bepaald niet onbegrijpelijk, en kan 's hofs arrest evenmin vitiëren.
21 Zie de pleitaantekeningen van mr. Duijsens, p. 4, eerste alinea.
22 Vgl. bijv. A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (onder 3.86) vóór HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma (RNA c.s./VEB c.s.)