Conclusie
Nr. 02211/04
Mr Machielse
Zitting 21 december 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 24 februari 2004 het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging terzake van het onder 1 tenlastegelegde feit.
2. De AG bij het Gerechtshof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. De niet-ontvankelijkverklaring van het OM is in het arrest als volgt toegelicht:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
De raadsvrouw heeft betoogd -kort gezegd- dat de aanhouding van de verdachte ter zake van feit l onrechtmatig is geweest en dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.
Het hof stelt vast, op grond van de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen en het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte, dat de verbalisanten -die waren belast met preventiedienst- eerst nadat zij hebben waargenomen:
- dat de verdachte gehurkt bij een personenauto van het merk Mini Cooper met een voorwerp in het slot van het bestuurdersportier zat te morrelen;
- dat het slot van deze auto was beschadigd;
en hem vervolgens hebben geobserveerd en vervolgens hebben waargenomen,
- dat de verdachte bij alle geparkeerd staande voertuigen, waar hij langs liep, naar binnen keek;
- dat hij bij een personenauto van het merk Chrysler de ruit van het bestuurdersportier vernielde;
- dat hij met zijn bovenlichaam de auto inboog en vervolgens met een uit de auto afkomstig voorwerp weer naar buiten kwam;
- dat de verdachte wegliep bij deze auto de verdachte hebben aangehouden.
Het hof is met de raadsvrouw eens dat de door de verbalisanten waargenomen handelingen van de verdachte bij de Mini Cooper in combinatie met hun constatering dat het slot -vermoedelijk- ten gevolge van die handelingen was beschadigd reeds een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit opleveren, namelijk een poging tot inbraak in de Mini Cooper, zodat naar 's hofs oordeel de verbalisanten de verdachte op dat moment reeds hadden kunnen en moeten aanhouden. Het wachten met de aanhouding van de verdachte had in het onderhavige geval kennelijk geen ander doel, dan om verdachte op meer strafbare feiten dan een enkele (reeds geconstateerde) poging te kunnen betrappen.
Het hof is van oordeel dat vorenomschreven handelen cq. nalaten van de verbalisanten in strijd is met de beginselen van een eerlijk en behoorlijk strafproces, hetgeen in dit geval dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging."
3.2. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte het OM niet ontvankelijk heeft verklaard. De toelichting op het middel begint met de stelling dat het hof te snel heeft geoordeeld dat er al sprake was van een verdenking op het moment dat de verbalisanten waarnamen dat verdachte gehurkt zat bij een Mini Cooper en met een voorwerp in het slot van het bestuurdersportier van die auto stak. De toelichting vervolgt dan met het verwijt dat het hof ten onrechte aan verbalisanten een bedoeling heeft toegedicht toen dezen niet meteen tot aanhouding van verdachte zijn overgegaan, zonder dat het hof naar die bedoeling een nader onderzoek heeft ingesteld.
Vervolgens geeft de steller van het middel toe dat deze punten van kritiek feitelijke vaststellingen van het hof betreffen en lijkt de steller te beseffen dat zo een kritiek in cassatie niet met een redelijke kans op succes aan de orde kan worden gesteld.
De steller van het middel betoogt dan dat, zelfs als er al van een verdenking sprake was en zelfs als de verbalisanten de bedoeling hadden om verdachte pas na het plegen van een nieuw strafbaar feit aan te houden, zulks nog geen grond biedt voor het niet ontvankelijk verklaren van het OM.
3.3. Uitdrukkelijk verwijst het betoog naar HR 11 december 2001, NJ 2002, 47. Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende:
"3. 3. Niet als juist kan worden aanvaard de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat het openbaar ministerie in zijn vervolging eveneens niet ontvankelijk is indien de politie en/of justitie niet tijdig heeft ingegrepen als gevolg waarvan de schade ten gevolge van de door de verdachte (en zijn mededaders) begane feiten "enorm is opgelopen". De schade is immers niet door de gestelde nalatigheid van de politie en/of justitie veroorzaakt, maar door het onrechtmatig handelen van de verdachte (en zijn mededaders)."(1)
De opvatting dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging indien door politie en/of justitie niet tijdig is ingegrepen, waardoor de verdachten (onnodig) lang met het plegen van de feiten zijn doorgegaan, is dus niet juist.(2) Dit is niet vreemd. Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt immers slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(3) Het hof refereert in zijn overwegingen aan de "beginselen van een eerlijk en behoorlijk strafproces", waarbij het hof kennelijk het oog heeft op het bepaalde in het eerste lid van artikel 6 van Pro het EVRM. Tot die beginselen van een eerlijk en behoorlijk strafproces zou dus volgens het hof zijn te rekenen het grondrecht van verdachte om te worden gestopt in zijn misdadige plannen zodra de politie daarvan op de hoogte is. Als de politie dan toch een verdachte maar laat begaan creëert de politie het risico dat verdachte zich voor méér zal dienen te verantwoorden voor de strafrechter dan wanneer de politie meteen had ingegrepen. Dat meerdere mag dan volgens het hof niet op het conto van de verdachte worden geplaatst, omdat de politie het in haar macht had dat meerdere te voorkomen. Een andere verklaring voor de motivering van de niet-ontvankelijkverklaring van het OM kan ik niet geven.
3.4. Omdat beginselen van een eerlijk en behoorlijk strafproces zijn georiënteerd op artikel 6 EVRM Pro hebben zij in het algemeen de strekking de burger te beschermen tegen de macht van de overheid. Artikel 6 EVRM Pro beoogt de burger in het strafproces zoveel mogelijk een gelijkwaardige positie te geven als de vervolgende overheid en waarborgt de zelfstandigheid van de positie van de verdachte.
Ik meen dat het uitgangspunt van het hof niet alleen in strijd is met de strekking van artikel 6 EVRM Pro maar, consequent doorgeredeneerd, tot resultaten voert die juist met de bescherming van de mensenrechten op gespannen voet komen te staan. Een serieuze uitvoering van dat uitgangspunt zou immers met zich brengen, dat het een grondrecht van de burger is te worden weerhouden van strafbare feiten. De effectieve waarborging van dat grondrecht bergt grote gevaren in zich, onder meer voor de persoonlijke levenssfeer.
Ten overvloede merk ik nog op dat het belang van de door de strafbare feiten van verdachte gedupeerden niet door die verdachte kan worden ingeroepen.
Het voorgestelde middel komt mij gegrond voor. Het arrest van het hof dient te worden vernietigd.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat het bestreden arrest wordt vernietigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar het Amsterdamse hof teneinde op het bestaande hoger beroep alsnog te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Dit uitgangspunt is nadien nog herhaald in HR 28 mei 2002, NJ 2002, 601, rov. 4. 5.
2 Vgl. HR 4 februari 2003, nr. 00243/02 m.b.t. het zevende middel (81 RO). Zie ook HR 5 februari 2002, NJ 2002, 546 rov. 4.4.
3 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376.