Conclusie
Rek.nr. R03/138 (NA)
Mr L. Strikwerda
Zt. 14 jan. 2005
conclusie inzake
James Town Financial Corporation
tegen
Dynamo Trust Company & Collection Bureau N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze Antilliaanse zaak betreft een vordering tot incasso van een door een op de Kaaiman Eilanden gevestigde vennootschap uitgegeven "promissory note". In cassatie gaat het om de vraag of de Nederlands Antilliaanse rechter internationaal bevoegd is en welk recht op de vordering van toepassing is, alsmede om de vraag of het hof op goede gronden aan een beroep op verjaring is voorbijgegaan en een bewijsaanbod heeft gepasseerd.
2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan.
(i) [Betrokkene 1 en 2], woonachtig in de Verenigde Staten van Amerika (r.o. 4.1 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof), heeft op of omstreeks 7 december 1984 aan thans verzoekster van cassatie (hierna: James Town), een op de Kaaiman Eilanden gevestigde rechtspersoon, een bedrag van US$ 48.000,- geleend (r.o. 2.2 van het vonnis van het GEA d.d. 18 september 2001). James Town heeft daartoe aan [betrokkene 1 en 2] "or its order" een "promissory note" uitgegeven (productie 1 bij het inleidende verzoekschrift). Uit de "promissory note" blijkt dat de hoofdsom met rente per 1 december 1987 betaalbaar is gesteld.
(ii) Betaling op de "promissory note" heeft niet plaatsgevonden.
(iii) [Betrokkene 1 en 2] heeft thans verweerster in cassatie (hierna: Dynamo), een op Sint Maarten gevestigde rechtspersoon, opdracht gegeven de vordering op James Town op eigen naam te incasseren (r.o. 4.1 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof).
3. Bij een op 23 april 1999 ingediend verzoekschrift heeft Dynamo zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, en - voor zover thans in cassatie van belang - gevorderd dat James Town wordt veroordeeld aan haar te betalen US$ 48.000,- met rente. James Town verscheen niet, waarna het GEA tegen haar verstek heeft verleend en bij verstekvonnis van 9 november 1999 de vordering van Dynamo heeft toegewezen.
4. Tegen dit verstekvonnis heeft James Town op 24 december 1999 een verzetschrift ingediend. Als verweer tegen de vordering van Dynamo voerde James Town onder meer aan dat [betrokkene 1 en 2] heeft ingestemd met verlenging van de looptijd van de lening, zodat de onderhavige vordering thans (nog) niet opeisbaar is.
5. Bij vonnis van 23 mei 2000 verklaarde het GEA James Town wegens overschrijding van de verzettermijn niet-ontvankelijk in het verzet. Op het hoger beroep van James Town is dit vonnis door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij vonnis van 26 januari 2001 evenwel vernietigd. Het hof oordeelde dat James Town tijdig verzet had ingesteld, verklaarde haar alsnog ontvankelijk in het verzet, en wees de zaak terug naar het GEA.
6. Nadat op 9 augustus 2001 een bij vonnis van 5 juni 2001 door het GEA gelaste comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft het GEA bij vonnis van 18 september 2001 James Town in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar door Dynamo weersproken stelling dat [betrokkene 1 en 2] heeft ingestemd met verlenging van de looptijd van de lening, zodat de onderhavige vordering thans (nog) niet opeisbaar is.
7. Bij vonnis van 7 mei 2002 heeft het GEA geoordeeld dat uit de door James Town tot bewijs overgelegde schriftelijke stukken niet kan worden afgeleid dat [betrokkene 1 en 2] heeft ingestemd met verlening van de looptijd van de lening en dat James Town derhalve niet in het bewijs is geslaagd. Het GEA heeft het vonnis waarvan verzet bevestigd.
8. James Town is van dit vonnis en de daaraan voorafgaande (tussen)vonnissen in hoger beroep gegaan bij het Gemeenschappelijk Hof, doch tevergeefs: bij vonnis van 22 augustus 2003 heeft het hof de bestreden vonnissen bevestigd.
9. Tegen het vonnis van het hof is James Town (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. Dynamo heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het door James Town ingestelde beroep. Voorts heeft Dynamo van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. James Town heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het door Dynamo ingestelde voorwaardelijk incidenteel beroep.
Het principaal beroep
10. Onderdeel I van het in het principaal beroep voorgestelde middel is opgebouwd uit vier subonderdelen en richt zich tegen de verwerping door het hof - in r.o. 4.1 - van de eerste grief van James Town tegen de vonnissen van het GEA. Met deze grief betoogde James Town dat het GEA zich ten onrechte (internationaal) bevoegd heeft geacht om van de vordering van Dynamo kennis te nemen. Het hof verwierp de grief op grond van de volgende overwegingen:
"Te dien aanzien geldt dat nu beide crediteuren uit de schuldbekentenis (promissory note), [betrokkene 1 en 2], de Sint Maarten gevestigde vennootschap Dynamo Trust hebben opgedragen hun vordering op eigen naam te innen, de Ned. Antilliaanse rechter op Sint Maarten ingevolge art. 95 lid 2 Rv Pro (forum actoris) bevoegd is om van het onderwerpelijke geschil kennis te nemen. Dat de werkelijke belanghebbenden, de in de V.S. woonachtige [betrokkene 1 en 2] zijn en zij hun vordering ter incasso aan Dynamo Trust hebben overgedragen brengt niet mee dat de Nederlands Antilliaanse rechter zich deswege onbevoegd had dienen te verklaren. Een opdracht tot incasso als waarvan hier sprake is wordt in de rechtspraak aanvaard en er is geen aanleiding om de geldigheid daarvan te beperken waar het de eruit voortvloeiende (internationale) rechtsmacht van de Nederlands Antilliaanse rechter betreft."
11. Het onderdeel betoogt dat deze overwegingen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip "eiser" als bedoeld in art. 95 NARv Pro (subonderdeel I.1) en van de strekking van een opdracht tot incasso in dit verband (subonderdeel I.2), althans onbegrijpelijk resp. onjuist zijn voor zover het hof heeft gemeend dat bevoegdheid van de Nederlands Antilliaanse rechter op grond van art. 95 NARv Pro kan worden aangenomen op de grond dat in het onderhavige geval sprake was van een cessie (subonderdeel I.3) resp. een cessie ter incasso (subonderdeel I.4).
12. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat de Nederlands Antilliaanse rechter internationaal bevoegd is van de vordering van Dynamo kennis te nemen, is juist, wat er ook zij van de door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering.
13. Ingevolge art. 120 NARv Pro dient, op straffe van verval, de exceptie van (internationale) onbevoegdheid tegelijk met het verweer op de hoofdzaak te worden voorgedragen. Zie daarover W.H.D. Asser, Burgerlijk procesrecht, in: M.A. Loth, J. Sybesma en M. van den Broeke (red.), Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht, 2003, blz. 393 e.v., blz. 412, en A.I.M. van Mierlo, G.J. Meijer en F.M. Beijer, Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans burgerlijk procesrecht, 2000, blz. 26/27. Uit de gedingstukken blijkt niet dat James Town in eerste aanleg tegelijk met het verweer op de hoofdzaak de exceptie van (internationale) onbevoegdheid heeft voorgedragen. Blijkens de gedingstukken heeft zij deze exceptie pas voor het eerst in hoger beroep voorgedragen (memorie van grieven, grief I).
14. Naar Nederlands-Antilliaans internationaal bevoegdheidsrecht heeft de Nederlands-Antilliaanse rechter rechtsmacht indien partijen met betrekking tot een bepaalde rechtsbetrekking die tot hun vrije bepaling staat, overeenkomen de Nederlands-Antilliaanse rechter als bevoegde rechter aan te wijzen ten aanzien van geschillen welke naar aanleiding van die rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. Vgl. M.H. ten Wolde, Internationaal en Interregionaal privaatrecht, in: M.A. Loth, J. Sybesma en M. van den Broeke, red., Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht, 2003, blz. 447 e.v., blz. 453/454. Indien en voorzover partijen door een uitdrukkelijke forumkeuze de Nederlands-Antilliaanse rechter rechtsmacht kunnen verlenen, moeten zij geacht worden datzelfde te kunnen bewerkstelligen door een stilzwijgende, uit hun proceshouding blijkende vrijwillige onderwerping aan de rechtsmacht van de Nederlands-Antilliaanse rechter. Vgl. J.P. Verheul en M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, deel 2, 1986, blz. 98. Dit betekent dat de Nederlands-Antilliaanse rechter ook rechtsmacht op grond van forumkeuze toekomt indien de gedaagde partij in de procedure verschijnt zonder (tegelijk met het verweer op de hoofdzaak) de exceptie van onbevoegdheid voor te dragen. Door de bevoegdheid niet (tijdig) te betwisten, wordt de gedaagde partij geacht zich vrijwillig te onderwerpen aan de rechtsmacht van de Nederlands-Antilliaanse rechter. Vgl. wat het Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht betreft art. 9, aanhef en onder a, Rv.
15. In de onderhavige zaak staat de rechtsbetrekking in geschil ter vrije bepaling van partijen en heeft James Town de internationale bevoegdheid van de Nederlands-Antilliaanse rechter niet tegelijk met het verweer op de hoofdzaak betwist. Reeds op grond van stilzwijgende forumkeuze is de Nederlands-Antilliaanse rechter derhalve bevoegd tot kennisneming van de vordering van Dynamo.
16. Onderdeel II van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen en neemt stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.3 - dat voorbij dient te worden gegaan aan het nadere bewijsaanbod, thans door middel van getuigen, van James Town met betrekking tot haar stelling dat de vordering uit de "prommisory note" niet opeisbaar is. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op de overweging dat
"James Town nalaat concreet uiteen te zetten op grond van welke (nieuwe) feiten en omstandigheden geconcludeerd kan worden dat [betrokkene 1 en 2] ermee heeft ingestemd dat de vordering voorlopig niet opeisbaar is. In het bijzonder mag van James Town onder de gegeven omstandigheden worden verlangd dat zij een aantal concrete, voor bewijs vatbare, feiten stelt ten aanzien van haar stelling dat 'de aandeelhouders van James Town, waaronder ook [betrokkene 1 en 2], aan het eind van de 80-er jaren hebben besloten de door hen aan James Town verstrekte lening voor een onbepaalde tijd niet op te eisen ...'."
17. Het onderdeel acht het oordeel van het hof onjuist omdat het hof heeft miskend dat hoger beroep er mede toe strekt de in eerste aanleg begane misslagen te herstellen en het hof James Town dus in de gelegenheid had moeten stellen alsnog door getuigen nader bewijs te leveren (subonderdeel II.1), althans omdat het hof niet de eis had mogen stellen dat James Town had moeten aangeven over welke concrete (nieuwe) feiten en omstandigheden de in appel voor het eerst te horen getuigen zouden kunnen verklaren (subonderdeel II.2). Voorts acht het onderdeel het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien wat James Town (in appel) nog meer concreet had kunnen aanvoeren ter onderbouwing van haar te bewijzen aangeboden stelling (subonderdeel II.3).
18. De rechtsklacht van subonderdeel II.1 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de aangehaalde overwegingen berust de beslissing van het hof om aan het nadere bewijsaanbod van James Town voorbij te gaan niet op enige opvatting inzake doel of strekking van het hoger beroep, maar op het oordeel dat het nadere bewijsaanbod van James Town onvoldoende is gespecificeerd.
19. Ook de rechtsklacht van subonderdeel II.2 is tevergeefs voorgesteld. De rechter mag aan een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs voorbijgaan, indien dit aanbod onvoldoende gespecificeerd is. Vgl. Asser, a.w., blz. 424.
20. De motiveringsklacht van onderdeel II.3 treft naar mijn oordeel evenwel doel. Het door James Town te bewijzen aangeboden feit is dat [betrokkene 1 en 2] ermee heeft ingestemd dat de vordering voorlopig niet opeisbaar is. Dat is een concreet, voor bewijs vatbaar feit en niet valt in te zien in welk opzicht James Town nader had behoren aan te geven waarover zij getuigenbewijs wil leveren. De eis dat moet worden aangegeven wat de zakelijke inhoud zal zijn van de door de getuigen af te leggen verklaringen, kan - anders dan het hof wellicht heeft gemeend - niet worden gesteld. Vgl. HR 21 juni 1991, NJ 1991, 6.
21. Onderdeel III van het middel is opgebouwd uit vier subonderdelen en bestrijdt het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag naar welk recht moet worden beoordeeld of een ingebrekestelling vereist is. Het hof heeft dienaangaande overwogen (r.o. 4.3):
"Naar Engels recht, welk recht naar het Hof aanneemt ook op de Kaaiman eilanden geldt, is in dit geval - waar James Town zich zowel beroept op de geconvenieerde opschorting van haar betalingsverplichting als op haar financieel onvermogen om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen - een ingebrekestelling niet vereist en het tegendeel is door James Town ook geenszins aannemelijk gemaakt."
22. De subonderdelen III.1 en III.2 betogen dat 's hofs oordeel dat de vraag of een ingebrekestelling is vereist beoordeeld dient te worden naar Engels recht onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens de onderdelen is het recht van de Kaaiman Eilanden op die vraag toepasselijk.
23. De subonderdelen berusten op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en falen derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de aangehaalde overweging heeft het hof geoordeeld dat het recht van de Kaaiman Eilanden op de bedoelde vraag van toepassing is. Ten aanzien van de vraag welk recht op de Kaaiman Eilanden geldt, heeft het hof vervolgens aangenomen dat daar Engels recht geldt. Dit laatste betreft niet een oordeel over de vraag welk rechtsstelsel volgens de regels van conflictenrecht toepasselijk is, maar een oordeel over de vraag wat de inhoud is van het door die regels als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel.
24. Subonderdeel III.3 neemt dit laatste - terecht - tot uitgangspunt en klaagt dan dat het oordeel van het hof dat naar het op de Kaaiman Eilanden geldende recht een ingebrekestelling niet is vereist, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van een door James Town in hoger beroep overgelegde, door een op de Kaaiman Eilanden gevestigde advocaat opgemaakte "legal opinion" (prod. 3 bij de pleitnotities).
25. In de genoemde "legal opinion" wordt onder meer verklaard (blz. 2, onder 1):
"In accordance with section 87(1) of the law (bedoeld is: "Bills of Exchange Law (1977) Revision", A-G), as the note expressly states that it is payable at a particular place or at a place nominated by the holder, it must be presented for payment at the place in order to render the maker liable. On the basis that neither the [betrokkene 1 en 2] nor Dynamo Trust have ever presented the promissory note for payment means that the amounts due thereunder are not due as a matter of Caymans Islands law. Accordingly, as the amount due under the promissory note is not yet due it would not be possible in the Cayman Islands to initiate legal proceedings to obtain payment."
Dynamo heeft de hierop gebaseerde stelling van James Town dat naar het recht van de Kaaiman Eilanden een ingebrekestelling vereist is, bestreden en aangevoerd dat de door James Town betrokken stelling niet volgt uit de in de "legal opinion" aangehaalde wetgeving (pleitnotitie onder 4, slot).
26. Het hof heeft geoordeeld dat naar het op de Kaaiman Eilanden geldende recht in dit geval - waar James Town zich zowel beroept op de geconvenieerde opschorting van haar betalingsverplichting als op haar financieel onvermogen om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen - een ingebrekestelling niet is vereist en dat het tegendeel door James Town ook geenszins aannemelijk is gemaakt.
27. Gelet op art. 1 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba jo. art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO, is cassatie niet de plaats om de inhoud van vreemd recht vast te stellen. Het is aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om de inhoud en strekking van het op de Kaaiman Eilanden geldende recht vast te stellen. Zijn oordeel kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zie bijv, HR 3 maart 1989, NJ 1990, 699 nt. JCS. Deze toets kan het oordeel van het hof, ook in het licht van het debat van partijen, m.i. doorstaan. Naar 's hofs kennelijke uitleg van het recht van de Kaaiman Eilanden heeft te gelden dat, ook al is de in de "promissory note" belichaamde schuldvordering eerst betaalbaar en opeisbaar op aanbieding van het schuldvorderingspapier, opeisbaarheid van de schuldvordering zonder aanbieding van het schuldvorderingspapier en zonder ingebrekestelling niettemin kan worden aangenomen indien de schuldenaar de houder van het papier reeds op voorhand te kennen heeft gegeven bij aanbieding van het papier na de vervaldag niet aan zijn betalingsverplichtingen te willen of te kunnen voldoen. Deze uitleg van het recht van de Kaaiman Eilanden is niet in strijd met de door James Town overgelegde "legal opinion", waarin het onderhavige punt niet wordt aangeroerd, en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.
28. Subonderdeel III.4 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is aan de door het subonderdeel bedoelde stelling van James Town niet voorbijgegaan, doch heeft deze - in r.o. 4.4 - verworpen.
29. Onderdeel IV van het middel komt in twee subonderdelen op tegen de verwerping door het hof van het beroep van James Town op verjaring. Het hof heeft dienaangaande overwogen (r.o. 4.3):
"De thans voor het eerst aangevoerde stelling van James Town dat de onderwerpelijke vordering is verjaard verdraagt zich niet met het eerder door James Town ingenomen standpunt dat haar betalingsverplichting is opgeschort dan wel de looptijd van de lening is verlengd totdat Pelican 'weer in goede doen is'".
30. Subonderdeel IV.1 bestrijdt het oordeel van het hof met een rechtsklacht. Het betoogt dat het hof het beroep op verjaring noch op de grond dat dit beroep pas voor het eerst in hoger beroep is gedaan, noch op de grond van de omstandigheid dat dit beroep zich niet zou verdragen met het eerder door James Town ingenomen standpunt, had mogen verwerpen.
31. Voor zover het oordeel van het hof berust op de opvatting dat aan het beroep op verjaring van James Town voorbijgegaan dient te worden omdat dit verweer pas voor het eerst in hoger beroep is gedaan, is de rechtsklacht gegrond. Het beroep op verjaring is een verweermiddel ten principale. Ingevolge art. 278 lid 2 NARv Pro kan de oorspronkelijk verweerder in hoger beroep een nieuw verweermiddel ten principale aanvoeren, tenzij dat verweer in het geding in eerste aanleg is gedekt. Een verweer is gedekt indien willens en wetens afstand is gedaan van het recht om dit verweer te voeren. Vgl. Asser, a.w., blz. 435. Het enkele feit dat de in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerde verweermiddelen onverenigbaar zijn, brengt niet mee dat het in hoger beroep gevoerde verweer gedekt is. Vgl. HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 nt. HJS.
32. Het hof heeft niet vastgesteld en ook uit de gedingstukken blijkt niet dat James Town in eerste aanleg het beroep op verjaring willens en wetens heeft prijsgegeven. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat James Town het beroep op verjaring niet meer in hoger beroep mocht doen, heeft het derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
33. Voor zover het oordeel van het hof berust op de opvatting dat het beroep op verjaring zich niet verdraagt met het verweer van James Town dat de betalingsverplichting is opgeschort dan wel de looptijd van de lening is verlengd, is de rechtsklacht eveneens gegrond.
34. Blijkens haar memorie van grieven (onder 13) heeft James Town zich ter afwering van de vordering van Dynamo (thans in hoger beroep) primair willen beroepen op verjaring. Een door een procespartij primair aangevoerde stelling mag niet terzijde worden gesteld op de enkele grond dat deze stelling strijdig is met een subsidiair aangevoerde stelling, zoals ook een subsidiair aangevoerde stelling niet terzijde mag worden gesteld op de enkele grond dat deze stelling strijdig is met een primair aangevoerde stelling. Vgl. HR 23 mei 1997, NJ 1997, 532. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het beroep van James Town op verjaring verworpen dient te worden omdat dit beroep zich niet verdraagt met het eerder (en thans subsidiair) door James Town ingenomen standpunt dat haar betalingsverplichting is opgeschort dan wel de looptijd van de lening is verlengd, heeft het derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
35. In de namens Dynamo gegeven schriftelijke toelichting wordt - zo merk ik terzijde op - de veronderstelling geopperd dat 's hofs afwijzing van het beroep van James Town op verjaring berust op zijn oordeel dat dit beroep, gelet op hetgeen James Town eerder heeft gesteld, strijdig is met de eisen van een goede procesorde resp. met de eisen van redelijkheid en billijkheid (s.t. onder 24, slot). Naar mijn oordeel biedt het bestreden vonnis geen aanknopingspunten voor deze veronderstelling (Dynamo heeft blijkens de gedingstukken ook niets van die strekking aangevoerd) en kan derhalve onbesproken blijven of de veronderstelde grondslag het oordeel van het hof zou kunnen dragen.
36. De motiveringsklacht van subonderdeel IV.2 behoeft geen behandeling nu de rechtsklacht van subonderdeel IV.1 reeds doel treft.
37. De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel in zijn subonderdelen II.3 en IV.1 slaagt.
Het incidenteel beroep
38. Nu het in het principaal beroep voorgestelde middel in (onder meer) zijn subonderdeel IV.1 slaagt, is de (in de namens Dynamo gegeven schriftelijke toelichting, onder 30, nader bepaalde) voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, vervuld, zodat het middel waarop dit beroep berust behandeld dient te worden.
39. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in de hierboven onder 21 aangehaalde r.o. 4.3 - inzake het toepasselijke recht. Het betoogt dat, indien het hof in de bestreden overweging tevens tot uitdrukking heeft willen brengen dat op de overeenkomst tussen [betrokkene 1 en 2] en James Town het recht van de Kaaiman Eilanden van toepassing is, dit oordeel rechtens onjuist is, althans niet naar behoren gemotiveerd. Volgens het middel is op die overeenkomst niet het recht van de Kaaiman Eilanden van toepassing doch dat van de staat in de Verenigde Staten waar [betrokkene 1 en 2] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst woonachtig waren, aangezien de voor de overeenkomst karakteristieke prestatie (het ter beschikking stellen van de geleende som geld) door [betrokkene 1 en 2] moet worden verricht. In de namens Dynamo gegeven schriftelijke toelichting (onder 30) wordt ter ondersteuning van dit standpunt onder meer een beroep gedaan op het EVO (EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome, 19 juni 1980, Trb. 1980, 156).
40. Bij de beoordeling van het middel dient voorop gesteld te worden dat de "promissory note" waarop Dynamo betaling verlangd naar de - daarvoor maatgevende (vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 7e dr. 2002, nr. 47 en 48) - lex fori, het Nederlands-Antilliaanse recht, moet worden gekwalificeerd als een orderbriefje, nu het een orderclausule behelst en aan de overige in art. 246 lid 1 NAWvK Pro daaraan gestelde eisen voldoet. Het gewraakte oordeel van het hof heeft niet betrekking op het toepasselijke recht op de rechtsverhouding waaruit de in de "promissory note" belichaamde schuldvordering is voortgevloeid, doch heeft uitsluitend betrekking op het toepasselijke recht op de vraag of de in de "promissory note" belichaamde schuldvordering ook opeisbaar kan zijn, indien het papier niet is aangeboden en geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Het middel, dat tot uitgangspunt neemt dat het hof in de bestreden overweging tevens tot uitdrukking heeft willen brengen dat op de overeenkomst tussen [betrokkene 1 en 2] en James Town het recht van de Kaaiman Eilanden van toepassing is, berust derhalve op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en moet daarom reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen.
41. Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat verbintenissen uit orderbriefjes buiten het materiële toepassingsgebied vallen van het - ook voor de Nederlandse Antillen geldende - EVO. Zie art. 1 lid Pro 2, aanhef en onder c. Vragen betreffende het toepasselijke recht op orderbriefjes vinden een regeling in het - ook voor de Nederlandse Antillen geldende - Verdrag tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Genève, 7 juni 1930, Stb. 1933, 699, Stb. 1935, 224, Trb. 1959, 163. Zie over dit verdrag M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, nrs. 118-125. Ingevolge art. 4 lid 1 van Pro dit verdrag worden de rechtsgevolgen van de verplichtingen van de ondertekenaar van een orderbriefje bepaald door de wet van de plaats waar deze titel betaalbaar is.
Conclusie
De conclusie strekt
in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof en tot terugwijzing van de zaak naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
in het incidenteel beroep: tot verwerping.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,