Conclusie
Nr. 01808/04 E
Mr. Vellinga
Zitting: 11 januari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, viermaal gepleegd, veroordeeld tot vier voorwaardelijke geldboetes van elk € 900, subsidiair achttien dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel richt zich tegen de door het Hof gebezigde bewijsoverweging.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 21 september 2000 te Rotterdam, als werkgever vreemdelingen, te weten [betrokkene 1], van Nigeriaanse nationaliteit, en [betrokkene 2], van Roemeense nationaliteit, en [betrokkene 3], van Slowaakse nationaliteit, en [betrokkene 4], van Poolse nationaliteit, arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning;"
5. Met betrekking tot het bewijs heeft het Hof overwogen:
"De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte terzake van dit feitencomplex niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen.
Het hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop, dat de term werkgever in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een zelfstandige betekenis heeft, gelet op het doel van die wet, en dat voor die betekenis niet zonder meer kan worden aangesloten bij de uitleg van soortgelijke termen in de civiele, de fiscale en de sociale-verzekeringswetgeving.
Artikel 1, aanhef en onder b, (oud) van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna Wav), luidt -voorzover hier van belang-:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. (...)
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2° (...);"
Artikel 2, eerste lid, van de Wav houdt in:
"Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning."
De Wav is in de plaats gekomen van de Wet arbeid buitenlandse werknemers (hierna Wabw) en in werking getreden op 1 september 1995 (Stb. 1995, 405). Uit de wetsgeschiedenis van de Wav, zoals die hierna wordt weergegeven, volgt dat de wetgever de reikwijdte van de Wabw heeft willen verruimen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt:
"2.1. De reikwijdte van de wet
(...)
De eerste aanpassing, een ruimere definitie van het begrip werkgever, is bedoeld om duidelijk te maken dat het een werkgever/opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten, behalve als de vreemdeling over een verblijfsdocument beschikt, waaruit blijkt dat voor hem geen beperkingen gelden voor het verrichten van arbeid. Deze aanpassing was nodig omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat er in feite altijd sprake is van een vergunningplicht tenzij kan worden aangetoond dat een van de uitzonderingen van toepassing is."
Voorts is op de blz. 13 en 14 van diezelfde memorie van toelichting vermeld:
"Degene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig in het kader van het wetsvoorstel. (...) Degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van een vergunning."
In de memorie van antwoord op de Wav is omtrent de reikwijdte van de wet opgemerkt:
"Door de gekozen definitie is iedereen werkgever die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (...)".
Het hof is van oordeel, dat in onderhavig geval er ten dienste van de verdachte werkzaamheden werden verricht. De omzet van de verdachte hing nauw samen met het werk dat de in het bedrijf van de verdachte hun diensten aanbiedende dames, waaronder die welke in de tenlastelegging zijn aangeduid, verrichtten. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, dat de kamers immers per uur werden verhuurd en indien er geen klant was, dan werd er geen kamer verhuurd en was er geen omzet voor de verdachte.
Het hof wordt temeer gesterkt in zijn oordeel doordat de verdachte, zoals hij ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft verklaard, voor de dames richtlijnen had opgesteld over onder andere de wijze van gedrag buiten op het trottoir, de hygiëne binnen en de kwaliteit van geleverde diensten en dat hij zorg droeg voor de medische controle op de dames.
Gezien de genoemde feiten en omstandigheden en gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav als hierboven vermeld beschouwt het hof de verdachte als werkgever als bedoeld in art. 2, eerste lid, van de Wav.
Zijdens de verdachte is nog aangevoerd dat voor [betrokkene 1] geen tewerkstellingsvergunning nodig was, omdat aan haar door de Italiaanse overheid een vergunning tot verblijf (hierna: VTV) zou zijn verstrekt.
Het hof verwerpt dit verweer. Het enkele feit dat aan de Nigeriaanse vrouw een Italiaanse VTV is afgegeven, wil nog niet zeggen dat zij in Nederland mag werken."
6. Ten eerste klaagt het middel dat het Hof acht heeft geslagen op werkzaamheden van dames die niet in de tenlastelegging zijn aangeduid zonder aan te geven op welke werkzaamheden kennelijk acht is geslagen. Daartoe wijst het middel op de in de hiervoor aangehaalde bewijsoverweging opgenomen passage :" Het hof is van oordeel, dat in onderhavig geval er ten dienste van de verdachte werkzaamheden werden verricht. De omzet van de verdachte hing nauw samen met het werk dat de in het bedrijf van de verdachte hun diensten aanbiedende dames, waaronder (onderstreping van de steller van het middel; WHV) die welke in de tenlastelegging zijn aangeduid, verrichtten."
7. De door het middel gewraakte passage berust op de verklaring van de verdachte die het Hof voor het bewijs heeft gebezigd, luidende:
"Ik ben eigenaar van een verhuurbedrijf van kamers (bordeel) in Rotterdam. Ik verhuur per uur kamers voor de dames. Ik heb richtlijnen opgesteld over onder andere de wijze van gedrag buiten op het trottoir, de hygiëne binnen en de kwaliteit van geleverde diensten en ik zorg dat de dames medisch gecontroleerd worden."
8. Het Hof heeft in bedoelde overweging het bedrijf van de verdachte getypeerd, te weten een bedrijf waarvan de omzet nauw samenhangt met het werk van dames die in dat bedrijf hun diensten aanbieden, en vastgesteld dat de in de tenlastelegging genoemde dames in dat bedrijf werkten en zo bijdroegen aan de omzet van dat bedrijf. Nu in de gewraakte passage de aard van verdachtes bedrijf wordt beschreven en verdachte niet is veroordeeld ter zake van het aanbieden van diensten door andere dames dan in de bewezenverklaring genoemd, valt niet in te zien waarom het Hof ook die werkzaamheden van eventuele andere dames had moeten beschrijven.
9. Ten tweede beoogt het middel kennelijk te klagen dat niet valt in te zien hoe de omstandigheid dat verdachte voor de dames richtlijnen voor gedrag, hygiëne en kwaliteit van geleverde diensten had opgesteld en zorg droeg voor medische controle, kan bijdragen aan het oordeel dat de dames ten dienste van de verdachte werkzaam waren.
10. Deze klacht gaat niet op. Uit genoemde omstandigheid valt immers af te leiden dat verdachte zich de bevordering van de klandizie van de dames aantrok om aldus zijn omzet te bevorderen. Verdachte ziet dat kennelijk zelf ook zo. Ik wijs op de pleitnota in hoger beroep, pt. 2.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel houdt in dat het Hof op onjuiste gronden heeft verworpen het verweer dat [betrokkene 1] wel een werkvergunning had en het subsidiair gedaan verzoek tot het horen van deze getuige op onjuiste gronden heeft verworpen.
13. Blijkens de toelichting op het middel richt het zich tegen de navolgende overweging van het Hof:
"Zijdens de verdachte is nog aangevoerd dat voor [betrokkene 1] geen tewerkstellingsvergunning nodig was, omdat aan haar door de Italiaanse overheid een vergunning tot verblijf (hierna: VTV) zou zijn verstrekt.
Het hof verwerpt dit verweer. Het enkele feit dat aan de Nigeriaanse vrouw een Italiaanse VTV is afgegeven, wil nog niet zeggen dat zij in Nederland mag werken."
14. Volgens de toelichting op het middel gaat het Hof er in deze overweging aan voorbij dat bij pleitnota in hoger beroep is aangevoerd dat de verdachte bij navraag naar de status van [betrokkene 1] van een oud-bedrijfsleider heeft vernomen dat zij zou beschikken over een identiteitskaart met een aantekening - in de zin van art. 4 Wav Pro - dat er voor haar geen beperkingen bestaan voor het verrichten van arbeid.
15. Volgens het door het Hof gebezigde bewijsmiddel 3 beschikte [betrokkene 1] als vreemdeling niet over een tewerkstellingsvergunning. Verdachtes bewering over wat hij heeft gehoord van een oud-bedrijfsleider over [betrokkene 1] doet hier niet aan af. Blijkens genoemd bewijsmiddel is hij kennelijk onjuist ingelicht. In bewijsmiddel 3 ligt dus de verwerping van verdachtes verweer besloten.
16. Bij pleitnota in hoger beroep (onder pt. 4) heeft verdachtes raadsman aangevoerd:
"Verdachte denkt dat deze dame een italiaanse vtv had en gerechtigd was te werken.
Voorzover uw Hof ook terzake twijfels zou hebben en het resultaat van nader onderzoek relevant zou achten voor de door uw Hof te nemen beslissing in deze, verzoekt de verdediging ook deze getuige nader te horen."
17. Het Hof heeft als volgt op dit verzoek beslist:
"Gelet op de omstandigheid dat de raadsman het verzoek onvoldoende heeft gemotiveerd en het hof de verklaringen van deze twee getuigen niet zal gebruiken voor het bewijs, acht het hof het niet noodzakelijk de betreffende getuigen op te roepen."
18. Gelet op hetgeen ik heb uiteengezet ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer heeft het Hof het verzoek voor wat betreft het horen van [betrokkene 1] als getuige reeds toereikend gemotiveerd weerlegd door te overwegen dat dit onvoldoende onderbouwd was.
19. Het middel faalt.
20. Het derde middel houdt in dat het Hof de verdachte ten onrechte strafbaar heeft geacht en hem tot straffen heeft veroordeeld, nu het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte verschoonbaar heeft gedwaald omtrent de vraag of de Wet arbeid vreemdelingen ten tijde van de tenlastegelegde feiten op hem van toepassing was.
21. Ter toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op hetgeen het Hof ter motivering van de oplegging van de straf overweegt:
"Nu over de vraag of de Wav op de verdachte van toepassing was, ten tijde van de tenlastegelegde feiten onduidelijkheid bestond, zal het hof na te melden geldboetes geheel voorwaardelijk opleggen."
22. Bij pleidooi (onder pt. 6) heeft verdachtes raadsman aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken dan wel te worden ontslagen van rechtsvervolging. Daarbij heeft hij er gestaafd met bescheiden op gewezen dat het GAK verdachte heeft laten weten dat er geen gezagsverhouding bestaat tussen werkgever en werknemers, alsmede dat het Gerechtshof te Den Haag (fiscale kamer) heeft bepaald dat het zgn. damesgeld ten onrechte is begrepen in de omzet van verdachte. Hetgeen aldus namens de verdachte is aangevoerd strekt onmiskenbaar ten betoge dat de verdachte heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(1)
23. Het Hof heeft de door verdachtes raadsman aangevoerde feiten in het midden gelaten. Derhalve moet in cassatie van de juistheid van die feiten worden uitgegaan.
24. Nog daargelaten dat het Hof op het namens verdachte gevoerde verweer ingevolge het bepaalde in art. 358 lid 3 jo Pro 359 lid 2 Sv uitdrukkelijk en gemotiveerd had moeten beslissen, is het oordeel van het Hof dat verdachte strafbaar is, in het licht van de bij pleidooi ter verontschuldiging aangevoerde, door het Hof kennelijk niet onjuist bevonden feiten en het oordeel van het Hof dat over de vraag of de Wav op de verdachte van toepassing was, ten tijde van de tenlastegelegde feiten onduidelijkheid bestond, bij gebreke van enige redengeving onbegrijpelijk. Laatstgenoemd oordeel roept immers de vraag op waarom genoemde onduidelijkheid niettemin voor rekening van de verdachte komt in die zin dat hij zich ter verontschuldiging van zijn onbekendheid met de ongeoorloofdheid van zijn gedrag niet met succes op bedoelde onduidelijkheid kon beroepen.
25. Het middel slaagt.
26. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
27. Ambtshalve heb ik - afgezien van hetgeen ik heb opgemerkt over het bepaalde in art. 358 lid 3 jo Pro 359 lid 2 Sv - geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de termen van G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, p. 680: een potentieel bevrijdend verweer, zij het dat het niet als zodanig is benoemd.