Conclusie
C04/051HR
mr. Keus
Zitting 14 januari 2005
Conclusie inzake:
[Eiser], voorheen handelende onder de naam Machinebouw Meppel B.V. i.o.,
eiser tot cassatie
(hierna: [eiser]),
tegen:
[Verweerster], handelende onder de naam Flexion Hydrauliek,
verweerster in cassatie
(hierna: [verweerster])
[Eiser] heeft, naar hij stelt handelende onder de naam Machinebouw Meppel B.V. i.o., zaken gedaan met [verweerster]. In hoger beroep is [eiser] bij gebrek aan belang in de door hem (pro se) tegen [verweerster] ingestelde vordering niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie gaat het om die niet-ontvankelijkverklaring en om de daaraan door het hof verbonden veroordeling van [eiser] in de gedingkosten.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij dagvaarding van 29 juli 1999 hebben Scheeps & Jachtreparatie Meppel B.V. (hierna: Meppel) en [eiser] van [verweerster] betaling gevorderd van een bedrag van f 162.131,- met rente en kosten. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij met [verweerster] een overeenkomst hebben gesloten tot levering van een hydraulisch systeem voor een botenwagen en dat [verweerster] in de nakoming van deze overeenkomst is tekortgeschoten. Het door [verweerster] ontworpen en geleverde systeem zou niet naar behoren functioneren, omdat de daarvan deel uitmakende telescoopcilinders niet konden dalen.
1.2 Bij vonnis van 14 juli 2000 heeft de rechtbank Groningen de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat niet is gebleken van een overeenkomst tot levering van een compleet systeem, maar slechts van koop van enkele componenten, waarmee [eiser] en Meppel zelf een systeem hebben vervaardigd. De rechtbank heeft het beroep van [eiser] en Meppel op dwaling verworpen op de grond dat niet is gebleken dat [verweerster] Meppel en [eiser] onvoldoende of foutief heeft geïnformeerd, alsmede op de grond dat het risico van tegenvallende resultaten na montage bij Meppel en [eiser] ligt, nu er geen systeem is geleverd, maar slechts componenten daarvoor.
1.3 [Eiser] en Meppel hebben van dit vonnis hoger beroep bij het hof Leeuwarden ingesteld. Nadat de memorie van grieven en de memorie van antwoord waren genomen, is het geding tussen Meppel en [verweerster] geschorst in verband met het op 12 december 2002 uitgesproken faillissement van Meppel. De curator in het faillissement van Meppel heeft geen gevolg gegeven aan de oproeping van [verweerster] om het geding over te nemen, waarop de procedure tussen Meppel en [verweerster] is hervat. Ter rolle van 7 mei 2003 heeft [verweerster] ontslag van instantie jegens Meppel gevraagd, welk verzoek door de rolrechter is afgewezen. Vervolgens heeft [verweerster] bij gelegenheid van de pleidooien wederom ontslag van instantie verzocht. Desgevraagd heeft de raadsman van [eiser] medegedeeld dat hij het belang van [eiser] bij zijn vordering niet anders kon specificeren dan door aan te geven dat [eiser] naast Meppel als contractspartij is aan te merken.
Bij arrest van 17 september 2003 heeft het hof [verweerster] jegens Meppel ontslag van instantie verleend en, na vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank, [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
1.4 Het hof heeft zijn oordeel met betrekking tot de vordering van [eiser] op de navolgende overwegingen gebaseerd:
"3. Het hof is gehouden ambtshalve de aanwezigheid van het belang van [eiser] bij zijn vordering te toetsen.
4. [Eiser] heeft omtrent zijn belang in deze procedure naar voren gebracht dat hij "voorheen handelende en zaakdoende onder de naam Machinebouw Meppel B.V. in oprichting" mede als contractspartij van [verweerster] is aan te merken.
5. Ten pleidooie heeft de (...) (raadsman) van [eiser] desgevraagd niet nader kunnen toelichten waarin het belang van [eiser] in de overeenkomst met [verweerster] is gelegen, zodat het hof ervan uitgaat dat dit belang ontbreekt.
6. Ten overvloede merkt het hof op dat het hem ambtshalve bekend is uit een andere procedure, die bij het hof aanhangig is onder rolnummer 0300178 tussen enerzijds [A] B.V. handelende onder de naam Metaalbewerking Meppel, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (de ouders van partij [eiser] in de onderhavige procedure) en anderzijds Seaways Yachting B.V., dat Machinebouw Meppel een handelsnaam is, waaronder zowel de thans gefailleerde Scheeps & Jachtreparatie Meppel B.V. als de inmiddels opgerichte Gespecialiseerde Machinetechniek B.V. handelen danwel gehandeld hebben. Een belang van partij [eiser] in persoon bij de door hem tegen [verweerster] ingestelde vordering is het hof echter niet gebleken of aannemelijk gemaakt, waarbij het hof de omstandigheid dat [eiser] grootaandeelhouder is van Gespecialiseerde Machinetechniek B.V. niet als een voldoende belang kan aanmerken.
7. [Eiser] zal derhalve in zijn vordering niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard."
1.5 [Eiser] heeft van dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld(1).
Nietigheid dagvaarding?
2.1 [Verweerster] heeft aangevoerd dat de cassatiedagvaarding nietig is, omdat [eiser] niet overeenkomstig art. 407 lid 3 Rv Pro een advocaat bij de Hoge Raad heeft aangewezen.
2.2 Art. 407 lid 3 Rv Pro bepaalt dat de eiser is gehouden in het exploot van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen, die hem in het geding zal vertegenwoordigen, op straffe van nietigheid.
De cassatiedagvaarding omvat de navolgende vermelding:
"(...) ten verzoeke van [eiser], (...) te dezer zake domicilie kiezende (...) te Den Haag, (...) ten kantore van de advocaat en procureur Mr F.W.J. van der Steen, die ten deze tot procureur wordt gesteld en als zodanig zal optreden."
Deze formulering is in het herstelexploot van 30 januari 2004 woordelijk herhaald.
2.3 Naar mijn mening is de cassatiedagvaarding niet nietig. Weliswaar is de aanduiding van mr. Van der Steen als procureur onjuist, nu partijen bij de Hoge Raad niet door een procureur, maar door een advocaat bij de Hoge Raad worden vertegenwoordigd. Die onjuiste aanduiding neemt echter niet weg dat mr. Van der Steen advocaat te Den Haag en daarmee advocaat bij de Hoge Raad is en dat uit de cassatiedagvaarding niet anders kan worden afgeleid dan dat [eiser] bedoelde dat mr. Van der Steen hem in het geding in cassatie zou vertegenwoordigen. Daarmee is aan het vereiste van art. 407 lid 3 Rv Pro voldaan. [Eiser] heeft een advocaat bij de Hoge Raad aangewezen, met de uitgesproken bedoeling dat deze voor hem in het geding in cassatie optreedt.
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel richt zich blijkens het cursieve tekstblok onder de kop "Cassatiemiddel" tegen de rov. 3-7 en het dictum van het bestreden arrest. Na dit tekstblok volgt een elftal genummerde alinea's. Ik zal die alinea's hierna als onderdelen aanduiden en een voor een bespreken.
3.2 Onderdeel 1 maakt melding van een door Meppel vóór de inleidende dagvaarding gelegd conservatoir beslag en van de kort-gedingvordering van [verweerster] tot opheffing daarvan. Het onderdeel omvat geen klacht.
3.3 Onderdeel 2 bevat een weergave van het door [verweerster] in het bedoelde kort geding ingenomen standpunt, te weten dat zij niet met Meppel maar met [eiser] zou zijn overeengekomen. Ook onderdeel 2 bevat geen klacht.
3.4 Onderdeel 3 legt een verband tussen het door [verweerster] in het kort geding ingenomen standpunt en het feit dat [verweerster] door Meppel en [eiser] in de bodemprocedure is gedagvaard. Voorts wijst het onderdeel op de in de verschillende processtukken gebruikte termen, waarmee steeds Meppel en [eiser] (gezamenlijk) werden aangeduid. Het onderdeel, dat ten slotte herinnert aan de uitkomst van het geding in eerste aanleg, bevat geen klacht.
3.5 Onderdeel 4 stelt dat in eerste aanleg noch in appel discussie is geweest over de hoedanigheid van Meppel dan wel [eiser] als contractspartij, maar dat het hof desalniettemin heeft gemeend het belang van [eiser] bij zijn vordering ter zitting te moeten toetsen. In het onderdeel lees ik geen klacht, althans niet een klacht die aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen voldoet. Uit de schriftelijke toelichting van mr. Van der Steen (onder 3.1) blijkt overigens dat [eiser] inderdaad niet bedoelt over de ambtshalve toetsing van zijn belang door het hof te klagen:
"3.1 Het is juist dat het Hof is gehouden ambtshalve de aanwezigheid van het belang van [eiser] bij zijn vordering te toetsen. (...)"
3.6 Onderdeel 5 geeft weer hetgeen het hof in de rov. 4 en 5 heeft overwogen, zonder daartegen een klacht te richten.
3.7 Onderdeel 6 beoogt kennelijk te klagen dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van (de raadsman van) [eiser] dat juist [verweerster] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij met [eiser] heeft gehandeld en dat [eiser] derhalve als contractspartij moet worden aangemerkt. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het onderdeel niet vermeldt waar (de raadsman van) [eiser] de bedoelde stelling heeft betrokken en uit de stukken van het geding niet van die stelling blijkt.
3.8 Onderdeel 7 geeft weer hetgeen het hof in rov. 6 ten overvloede heeft overwogen en bevat geen klacht.
3.9 Onderdeel 8 klaagt dat het hof niet gestelde feiten en gegevens die het hof uit een andere procedure bekend zijn, ambtshalve in aanmerking heeft genomen. Nu deze klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede (rov. 6) en niet ook de dragende overweging (rov. 5) met succes in cassatie wordt bestreden, kan zij niet tot cassatie leiden.
In de twee laatste volzinnen van het onderdeel worden nieuwe feitelijke stellingen betrokken, waarop de Hoge Raad in verband met art. 419 lid 2 Rv Pro geen acht kan slaan.
3.10 Onderdeel 9 geeft het dictum van het bestreden arrest weer en bevat geen klacht.
3.11 Onderdeel 10 vermeldt dat het hof Meppel c.s. in de kosten heeft veroordeeld. Voor zover in de aanhef van het onderdeel ("Ondanks het bovenstaande en de stellingen van [eiser] (...)") de klacht besloten ligt dat het hof zulks ten onrechte heeft gedaan, geldt dat het onderdeel, waar het voortbouwt op het "bovenstaande", het lot van de voorgaande onderdelen deelt, en dat het onderdeel, waar het aan "de stellingen van [eiser]" refereert, niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, nu het niet onder opgave van vindplaatsen verduidelijkt, naar welke stellingen van [eiser] het verwijst en waarom het bestreden (kosten)oordeel in verband met die stellingen onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
3.12 Onderdeel 11 bevat in de eerste vier volzinnen feitelijke stellingen die geen steun vinden in de stukken van het geding of het bestreden arrest. Het onderdeel vervolgt dan:
"In de procedure is op een zeker moment in plaats van eisers vermeld Meppel. Echter gezien het voorgaande kan in plaats van Meppel ook gelezen worden [eiser]. Het Hof laat dit echter onbesproken terwijl uit de stukken voldoende blijkt dat dit in de beoordeling meegenomen had moeten worden."
Voor zover in deze passage een klacht moet worden gelezen, meen ik dat deze faalt. Het hof heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard, omdat het ervan is uitgegaan dat een voldoende belang van [eiser] bij zijn vordering tegen [verweerster] ontbreekt en niet omdat het op grond van de in de processtukken gehanteerde termen ten onrechte zou hebben aangenomen dat het processuele debat niet mede [eiser] zou hebben betroffen.
Het slot van het onderdeel luidt aldus:
"In ieder geval zou het feit dat door de stellingname [eiser] in de procedure betrokken is geraakt dit niet tot een kostenveroordeling hebben moeten lijden voor [eiser] zoals uit het arrest blijkt. Immers [eiser] heeft ook in deze procedure de nodige kosten voor zijn rekening moeten nemen die door de uitspraak van het Hof onnodig zijn gemaakt maar dat niet alleen. [Eiser] wordt zelfs nog geconfronteerd met een kostenveroordeling."
Zoals hiervoor (bij de bespreking van onderdeel 6) al aan de orde kwam, bieden de stukken van het geding geen steun aan de stelling van [eiser] dat hij juist door de stellingname van [verweerster] in de onderhavige procedure betrokken is geraakt. Voor het overige geldt dat het hof niet kan worden verweten [eiser] in de kosten van het geding te hebben veroordeeld, nu het [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij heeft beschouwd (art. 237 lid 1 Rv Pro).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het bestreden arrest dateert van 17 september 2003; de cassatiedagvaarding is op 17 december 2003 uitgebracht